导读：民事财产法的翻修是近年法界的一件大事，债编已经完成，物权编还在进行，讨论批评的烟硝则迄未歇止。本文尝试从比较宏观的体制功能角度，去认识这部法典，特别是它在我们这个充斥管制法规的法体系中，如何兼容的运作，而不但不相刺谬，还颇有相辅相成的味道。也从这个角度，对释义学上若干争议不休的问题，提供不太一样的思考，并对这次债编修正，包括整体方向和部分细节，做出评价。作者相信，正因为当初民法典的制定，掌握了公私法领域在规范和价值上相互流通的动线，使它在引进台湾社会以后，很快的就能发挥引导和止争的作用，对经济和社会的现代化，有其不可磨灭的贡献。但民法学的研究，基本上还是沿袭「前公法时代」的典范，潜意识中把民法当成一个自给自足的独立王国，而不太注意私法自治与国家强制辩证下，方法上应有的调整，以致在法律解释和立法上，始终不能摆脱狭义的规范比较，某些争议变成夫子自道式的各说各话，欠缺真正的说服力，而立法在不少地方，则予人抓不住方向的感觉。事实上脱胎于罗马法的欧陆民法，也是在公法发达以后，才真正摆脱了概念法学的典范，建立了更入世的思考方式。台湾的民法学，在走过二十世纪漪欤盛哉的社会重建与法制变革之后，或许也到了调整视野，重新认识这个领域，并改变若干操作方式的时候。
关键词：私法自治，任意规范，强制规范，成立要件，生效要件，解释方法，本土化
前 言
如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。WwW.11665.cOm城墙上高竖「私法自治」的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不搭调。但来到社区近观，却只见穿著入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。
私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者1 ，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此我们不妨以民法通往其它法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的评价。
一、民法维持体制中立的奥秘
民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的
国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、
的雄兵一样涌进特洛伊城，管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。私法自治的另一个支柱，那个在大陆法系被高度抽象化的所有权（和低度抽象化的英美财产法相比尤其明显[7] ），当它的内涵被界定为「于法令限制范围内」（第七六五条）时，实际上已经为所有权日后的分类和分级预埋了管线通路，各种农业法规、工业法规、都市计画法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同市场价值的所有权，让民法典的动产、不动产二分法，像一幅泼墨山水一样的远离实景。甚至比民法还要年轻一个世代的宪法，本来只以公权力机关为其规范对象，民法第二条、第七二条及第一八四条第一项后段的「公序良俗」，也为它提供了间接「投射」（einstrahlen）的窗口，使宪法人权规定所涵蕴的价值秩序可以产生一定的「第三人效力」[8] .这些都是我国民法典为出社入资、出资入社预留的主要动线。
当然，我们民法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法也不可能是纯然的技术规则，某些不可让渡、必须护持的价值，正是基于宪法财产权、营业自由等基本决定的要求。因此，民法对法律行为的控制仅能止于法律和公序良俗，对事实行为的规范也只能扩张到法律和善良风俗，和基本上仍未放弃计画经济的
法第六一条等）。还有一些民事规定，虽非附属于整套的管制，但立法者基于一定的政策目的，认为经由当事人自治会比行政管制更容易实现，而以「自治替代管制」。其不同于纯粹的民法，首先即在于附有鲜明的政策目的，且与民法刻意抽离社会阶级、族群、或任何在利益上共同的团体，而以中性的交易「角色」为其规范对象，明显不同，在民法是不分「企业」、「劳工」或「消费者」的，债编契约的规定是就「出卖人」与「买受人」，「贷与人」与「借用人」或「雇用人」与「受雇人」间，建立合理的权利义务关系，买受人可能是企业，也可能是消费者，贷与人可能是银行，也可能是邻居，雇用人可能是资本家，也可能是小工。经由这种社会因素的抽离，民法其实是很难赋予任何社会或经济政策目的的，勉强加上去的结果，只会造成更大的扭曲[16] .反之，管制法规则不能不设定明确的管制对象或政策保护目标，土地法中的民事规定以房屋出租人为规范对象，耕地承租人为保护对象，便是最典型的例子，施行才六年的消费者保护法，也是把规范标的限于消费交易，保护对象限于消费者[17] ，其内容则明确偏向一方，故与其说是自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行政管制的精神反而比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了「理性经济人」或「自由意志」的假设，只在方法上没有选择行政管制而已。同样是替代管制，和这类在实体内容上「导正」自治的民事规定不尽相同的，还有一种在程序上「强制自治」的民事规定，或许可以民国八十年代才制定的公寓大厦管理条例所规定的大厦规约作为典型（第二六条第一项）。这类民事规定对私法自治的修正，不在其实体权利义务关系的调整，而在程序的强制，排除了私法自治原来涵蕴的「不」交易自由。这种方式的管制替代，同时也代表了对管制的不信赖[18] ，民国八十年代某些产业解除管制（deregulation）后，国家仍须以某种再管制（reregulation）去填补真空，就选择这种替代方式，比如新修正的电信法第十六条就针对第一类电信事业间网络互连与费率问题，强制在一定时间内相互协商，可说是国家管制和私法自治理念辩证的新产物。
由此可见，外接于民法典而经由第一条实际融入民法运作的各种特别民法，也具有相当不同的功能定位，国家管制和私法自治的调和，不仅限于民法第七一、七二、一八四、七六五等条的中介。许多特别民法本身，就是国家管制的辅助工具或替代，足见现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而且枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。
三、正确认识民事规范的性质
以上所谈，主要指出民法在如潮汐般起落的国家管制冲刷下，如何的见山不是山，这或许是法律人较忽略的一种巨视观点。而经济学者则是到了不久以前，才意识到自由市场所依赖的民事规范竟也充满国家强制，而且不同的民事规范，可能衍生高低不同的交易成本。但即使擅长微视分析的法律人，对于私法自治理念下的民事规范具有什么样的特质，如果它和行政规范一样的不能免于国家强制，其间究竟有什么本质的不同，好象也还没有给予足够的注意。从这个角度切入观察，或许又可以为民法学者反复辩诘的一些老问题，找到新的思考方向。
民事规范最特别的，是绝大部分源于人民自己的创造－主要是契约，一部分民事规范是「社会」形成的，也就是习惯，国家生产的民事法规和判例、解释，在民事生活里用到的，反而只占少数。然而私人规范与社会规范，难道真的与国家无涉吗？当我们区隔契约请求权与法定请求权，约定解除权与法定解除权，或意定抵押权与法定抵押权时，初学者很容易就忽略了此类二分法的「相对性」，而对所谓的「法定」产生错觉。怎么说？契约请求权是相对于诸如因侵权行为而生的请求权，后者与当事人的意思完全无关，故称法定。但基于契约所生的请求权或解除权，又可能是法定请求权或解除权，此时所谓法定，是就民法对该契约有请求权或解除权的规定，相对于法律未规定而由契约当事人特别约定者而言。同样基于契约关系，抵押权则因为是否由当事人设定而被称为意定或法定，虽然此时因为物权法定（民法第七五七条）的关系，当事人对抵押权的内容其实一点决定自由都没有。即使此一法定和意定的界限，在修正后的民法第四二二条之一规定的地上权和第五一三条的抵押权，也因为立法者刻意以当事人的合意为权利发生要件而趋于模糊[19] .仅以民法中所谓法定的多义性，已可说明，当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。
不过这些民事立法者设下的栅栏，到底是以何种方式去限制或引导人们的自由意志，而使其背后的经济理性仍能有所发挥？像不同颜色的交通标志，有的严格禁止，有的仅有警示或供道路使用人参考的作用？如果不能先作好功能的区隔，我们将很难正确判断法律条文的妥当性；一个本来没有问题的法条，也可能因为裁判者曲解其功能而使私法自治不能恰如其分的发展。习见的任意规范（ius dispositivus）与强制规范（ius cogens）二分法，就需要做更深一层的检讨。一般的看法是，民事财产法中债编的规定，特别是二十七种有名（典型）之债，大部分是任意规范，物权编的规定则多为强制规范。前者对人民无强制力，任由当事人决定要不要采用；后者则不得听由人民决定，违反者一律无效。因此同样是「法定」权利，如果是任意规范所定，就可能被当事人「约定」排除，如果是强制规范所定，当事人就无法排除适用。实际的情形，恐怕还要复杂得多，显然我们对这个二分法，有必要再从功能的角度去做进一步的补充。
首先要问的是，如果有这么多规定不具任何强制力，为什么民法还要规定？立法者甚至还花了数年的时间，增订三种有名契约（旅游、合会、人事保证）[20] ？理由不外乎：第一，减省交易成本，有名契约的规定可使社会上大量出现的交易，不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上，交易者只需以「法定」的权利义务分配为基础，作加减的约定即可[21] .对大多数标的不大、时间不长的交易来说，根本只要确定交易的契约类型即可。故此类规范越能反映社会常见的交易类型与条件，减省成本的功能也就越大；第二，提高裁判的可预见性，绝大部分为了交易迅速而以口头方式作成的交易，对于契约存续与履行过程可能出现的争议，因为有这些法律规定，即可预见诉诸法院会得到什么结果，交易者也比较容易计算出违约和防止违约的成本。故此类规范在构成要件与概念内涵上越精准，提高可预见性的功能也越大。第三，提供交易的选择，交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作成互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。第四，透过有名契约，对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，使其担负一定的「指导图象」（leitbild）功能，特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款，有其制衡功能，比如在第二四七条之一所称「显失公平」的判断－如「减轻」、「加重」、「限制」或是否「有重大不利益」，均可作为判断比较的基础，至于消费者保护法第十二条第二项第二款所称的「任意规定之立法
意旨」，更不待言。故此类规定越能顾及交易双方的衡平，指导图象的功能也越大。整体而言，民法中的任意规范对私法自治的运作，有其积极辅助的功能（前三种），也有其消极制衡的功能（第四种），可说是支撑自治不可或缺的一环，不因无强制性而受影响。就前面提到的自治与管制二分法来说，自属非常典型的自治规范，意义匪浅。
表面上和任意规范对立的强制规范，实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。强制规范并不「管制」人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平。故属于强制规范的，首先包括民事基本关系的成立规定主客体、权利与行为能力等，这里涉及宪法财产权和营业自由保障的具体化，故立法者实际上无法享有游戏发明者那样大的形成空间[22] .其次是有关权利义务的基本类型和定义，包括诸如物权法定主义、债权平等主义等上位原则，再就是散见于民法的许多效力和责任的规定，立法者必须为吹哨子的裁判者先做出一些基本的判断。另外，民法还为裁判者提供了若干解释规则，包括对法律与法律行为的解释。所有这些规定都不是「仅供参考」的任意规范，但和同样具有强制性的行政法比起来，后者经常含有的禁止（verbot）或强制（gebot）内涵，是民法强制规范少见的。当技术性的自治规范和政策性的行政法或伦理性的刑法都使用「不得」时，前者在绝大多数的情形下，仅具有「权限」的规范内涵，立法者完全没有禁止或强制一定「行为」的意思。如果用德文来表达也许就是k？nnen和dürfen的不同，前者是法律上有权无权，或做不做得到的问题，后者则是法律上允不允许做的问题。民法第七○九条之二第三项规定：「无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，亦不得参加其法定代理人为会首之合会」，如果有无行为能力人担任会首，只会发生契约是否生效的问题；正如民法第八五三条规定：「地役权不得由需役地分离而为让与，或为其它权利之标的物」，法律秩序对于实际生活中是否有人这么做，故意还是无过失，可说完全不在意，它所要强制的，只是效力的不发生，如此而已。和公平交易法第十四条规定的：「事业不得为联合行为」，少年福利法第十八条第三项规定的：「烟酒、槟榔营业之负责人或从业人员，不得供售烟酒、槟榔予少年吸食」，立法目的正在于禁绝这类行为，民事效力反而只是反射的结果，两相比较，迥然有别，一为自治规范，一为管制规范，却同样具有强制性。k？nnen规定和dürfen规定最明显的不同，就在涉及权限时，它常常还有迂回完成交易的可能。民法典的自治性格，使我们对财产法上许多的「不得」原则上必须从权限规范出发[23] ，以第七七七条：「土地所有人，不得设置屋檐或其它工作物，使雨水直注于相邻之不动产」，与水污染防治法第三十条：「废（污）水不得注入于地下水体或排放于土壤。…。」这两个外观上类似的规范来比较，就很清楚。民法没有理由禁止无注水权的一方向其邻人「购买注水权」，这样的契约不会因为违反强制或禁止规定（第七七七条不属之）而无效，但如果交易的是废水的注水权，就当然有民法第七一条的适用[24] .在前者，强制规范强制的是权限范围，因此一方面和任意规范可由当事人约定排除仍有不同，另一方面，则又没有禁止当事人藉强制之下的「进一步」交易来达到注水的目的[25] .反之在后者，强制规范强制的标的就是注水的「行为」，因此任何足以导致注水的行为都当然在禁止之列。自治规范的性格，使我们在民事财产法中不容易找到民法第七一条所称的强行规范，只有少数规定因其保护法益涵盖了不得拋弃的人格权，因此在解释上已不只是普通的强制规定，而是民法典中内设的强行规定，第七九四条就是一例[26] .至于具有政策目的的特别民法，其强制性的规定是否具有强行性，从而不得就权限规定再为调整，即应就该法的目的、管制的强度作整体解释，比如土地法第一百条出租人不得收回房屋的规定，实即限制租赁契约增列终止事由，目的在保护弱势的承租人，但若双方嗣后合意终止，国家显然没有理由禁止。耕地三七五减租条例第十六条规定承租人不得转租，则寓有更浓厚的政策目的，代表更高度的农业管制，任何嗣后的或替代的安排，都属于实质违反强行规定的「脱法行为」，而不应使其达到目的。再如动产担保交易法第三八条对处分担保物而致债权人损害者，特别课予刑责，也已明确把此类处分行为定性为被「禁止」的行为，而不止是「无权」的行为[27] .
综上可知，「法定」的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。只有极少数的民法条文性质上为强行规范，以改变人民行为为目的。民事生活中绝大多数的行为规范都是源于刑法或各种行政法，间接经由民法第七一、七二或一八四条等而转化为民事规范。
四、再探成立与生效要件争议
从人民的角度来看，更重要的问题毋宁是，私法行为违反民事法规会有什么效果。如上所述，任意规范期待交易者「参考」，并不强制，故问题不大。违反强制性规定，又当如何？私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种法的效力[28] ，则不论强制规定的性质为何，对违反者最合理的结果，似乎就是否定行为法的效力。民法中有时定为「不成立」，有时定为「无效」或「不生效力」，结果都是否定当事人所欲形成的效力，并无二致。故学者对于是否应该区分为两种或三种情形，意见相当分歧。然而任何一个法律行为，最终在法律上既只能得到一个判断－有无法律效力，则纵使构成判断基础的法律规定性质不同，有无必要据此再对最终无效力的结果加以区分，表明为不同的判断－如不成立、不生效力或无效，应端视判断基础的区隔是否够明确，及不同的判断在法律效果上可否作更精致的划分而定，否则就是学者穷极无聊的文字游戏，不玩也罢[29] .
一般所谓的成立要件，指的应该是一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分，期待得到法律承认其效力的交易者，必须先完成行为的这一部分，未满足这部分要件，就是行为不成立。比如买卖契约，卖方和买方对于未来要移转所有权的标的及其价金须有共识，一个愿买一个愿卖，买卖就已经成立。反之，不论当事人、标的或价金，乃至于所有权移转，若有任何一项欠缺共识，买卖即未成立。至于成立要件的法律基础，如果是有名契约的话，在于各法律行为类型的定义规定，如果不是有名契约，就在有关法律行为或契约的通则性规定。法律行为既以意思表示为核心，则把意思表示出来并使对方了解（对话）或到达对方（非对话），无疑是行为成立最重要的一环。故意思表示的「生效」（第九四至九六条），可说是法律行为「成立」的基本要件[30] .然而，若交易双方已经满足了法律对法律行为的基本要求，从私
法自治、国家干预越少越好的角度来看，原则上就应该肯定其效力，为什么还要另设效力的要件呢？一个很简单的回答，就是套用本文前面的分析：在通过狭义民法的检验后，还需要从法律秩序整体，也就是广义民法来作检验，看看这个法律行为如果被赋予法律效力，会不会在政策上，或法律价值上，和民法以外的其它法律或社会价值相扞格。这种由内而外的分阶段思考，在法典化的领域其实是相当普遍的模式，刑法上向来区隔构成要件合致性与违法性，前者是从刑分、刑总有关行为的要件先作第一道判断，后者则是从整个法秩序再就构成要件合致的行为去作第二道「有无阻却违法事由」的判断、同此，民法对于「成立」的法律行为，是否违反强制或禁止的规定，是否违反公序良俗，也必须从整体法秩序再作第二道的判断。只是和刑法刚好反过来，在前者判断的标的是一个犯罪行为，必须做出国家刑罚权要不要实施的决定，后者判断的标的则是一个法律行为，必须做出法律秩序是否赋予法效力的决定。构成要件合致的行为，可能因为其它法律许可或属正当防卫而不具违法性，成立的法律行为，则可能因其它法律禁止或违反善良风俗而不得不否定其效力。此一整体法秩序的第二次判断，具有调和法典和整体法秩序的功能，在民法则有调和自治和管制理念的功能，十分明显。因此若把这个基于不同基础，而从法律行为「以外」的因素去作判断，可直接确定有无效力的要件，称为生效要件，以与先前的成立要件相对立，我们也可以这样总结：同属强制规定，成立要件是针对行为人可以控制的范畴，就「自治」应具有的行为要素所设的强制规定，只有「符不符合」而「是否生效」的问题；生效要件则是从行为以外整个法律秩序的角度，为贯彻国家的行为「管制」而对私行为加以评价所设的强制规定，只有「是否违反」，以致「是否无效」的问题。前者或生效力或不生效力，后者视情形则还会有有效或全部无效、一部无效乃至相对无效的选择[31] ，因此，无论就判断基础或效果而言，都不能说是没有意义的区分。
问题显然没有这么简单。首先，民法的用语就常常不符合这样的二分法。对于符合前面定义的成立要件，民法或以「成立」或以「生效」定其效果，已相当混乱[32] ；在明定为「无效」的情形，又常常是针对行为人所能控制的范畴，属于落实自治理念所设的强制规定，与国家的政策或秩序管制完全无关[33] .而且不仅我国如此，王伯琦很早就指出，欧洲几部重要民法典在这方面的用语也都看不出什么章法[34] .
因此听由立法的混乱继续下去，或许比勉强整理可供说明的规则还要「务实」一些，虽然这种务实，也只是让许多衍生的问题继续衍生而已。因此法学可以努力的方向，应该是超越法条文字，先建立一套理论清楚的分类标准，再对各有关法律行为的规定加以定性，等累积一定的共识以后，再由立法者逐一调整文字。以前面为成立要件和生效要件所设定的两阶段判断而言，一从私法自治角度判断行为的「成熟度」而决定是否赋予法效，一从国家管制角度判断行为的「社会价值」而决定是否否定其法效[35] ，相信会是一个理论够清楚的标准。依此标准，若干规定已可超越其文字重新定性。然而再仔细咀嚼立法者对成立和生效的文字选择，尽管仍看不出什么一以贯之的规则，隐隐然似乎仍标示了一些方向，也许在法律行为「成熟度」的范畴，还有再作合理区隔的余地，即以某种三分法来取代传统的二分法。
一个初步的建议，是把法律行为的成立，依其「共通」的要件和针对某些行为「特别」设定的要件，再分为（狭义）成立要件与特别生效要件，加上成立后法律秩序对该行为所作的第二道判断－称为「阻却生效要件」[36] ，共有三种性质不同的法律行为强制规定。其中成立要件与特别生效要件是单纯就行为发生效力所设的最低要求，都是积极的要件；阻却生效要件则是为了排除反社会的行为，阻却生效只是避免民法挖公法的墙角，因此是消极的要件[37] .前者是从落实私法自治考量，后者则是从落实国家管制考量。成立要件是民法对所有法律行为所作的基本要求，也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。具备这些要件，法律行为基本上即已「成形」（zustande kommen），通常也可期待发生当事人所要的效力（wirksam werden），但若民法或特别法对于特定行为，要求当事人、第三人或国家有一定的行为，或发生一定事实，始承认其效力，这样的规定就是特别生效要件。仅仅成立而未具备特别生效要件的行为，仍不发生法的效力。最后，任何成立或／且符合特别生效要件的法律行为，都还可能因为违反国家的强行规范而罹于无效（nichtig）。各举一例，民法第一五三条有关意思表示合致的规定，就是成立要件，第五五四条第二项有关书面授权的规定，就是
经理人订立不动产买卖契约的特别生效要件，事业间订立公平交易法第七条的联合定价契约，为同法第十四条所禁止，该条便是阻却生效要件[38] .
此一三分法在区分的标准上无疑较二分法清楚，但区分的实益何在，仍然会受到质疑，因为在行为无法效的结果上，不具备任何其一都是一样。但以基于程序经济考量而规定的「转换」制度而言，未成立的行为既无任何行为存在，即无转换的可能性。无效的行为则因为行为本身具有反社会性而不能见容于法律秩序，也不可能藉转换而继续生效。因此只有因为不具特别生效要件的行为，有转换生效的可能。民法第四二二条规定的转换，即可说明。民法第一一二条以「无效」的法律行为为依解释转换（umdeutung）的对象，可能是受到德国民法第一四○条的影响（该条也用ein nichtiges gesch？ft），但一般认为无效原因如为违反法律或善良风俗，即不容许为转换的解释[39] ，故实际上也只有因为欠缺形式或其它特别生效要件者，始得转换。同理，尚未成立的行为，无所谓「补正」或「治愈」的问题，违反强行规范而无效，则因为无效的原因既不在当事人所能控制的范畴，且属于整体法秩序的非难评价，根本无从补正。只有已成立而因欠缺特别生效要件未生效的行为，当该要件可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后具备时，有补正的问题[40] .在具体个案中，到底是违反强行规范而无从补正，或欠缺特别生效要件而得补正，有时会被刻意模糊，不过这反而更凸显了区隔二者的必要[41] .但话说回来，倒也不是所有特别生效要件都有补正的可能。立法者如果刻意把某些形式加诸意思表示，或限制交易主体时，如民法第七○九条之三的会单，或土地法第三十条农地限于在自耕农间移转，严格说，不具备这些要件的契约根本自始不能成立[42] ，但除非再增加一个「特别成立要件」加以涵盖，为免过于烦琐，还是归于特别生效要件，惟此时即属无法补正的情形。以上两点实益，或许可以合理化三分法的建议[43] .
同样基于私法自治的理念，立法者要不要对法律行为设定某一个要件，仍可能有不同的决定。要件的欠缺，是不成立，成立而不生效，或已生效但得撤销，也全看立法者如何衡量此一要件在自治中的意义而定。比如无行为能力者的行为在我国根本「无效」，即以其为成立要
件，限制行为能力人则又以取得法定代理人同意或承认，或成年后承认为行为生效要件；无处分权或代理权者所为的行为，通常也可因取得权限而生效[44] .我国立法者为保护交易安全，甚至使无交易意思者所为意思表示，仍然发生效力（第八六条）[45] ，意思表示错误或传达错误，则均不影响其生效，只是表意人在严格条件下得撤销而已。所谓无效（多数情形其实是「不生效力」），究竟是绝对无效还是相对无效，立法者也会视情形做出不同的决定。有时候，法条仅提示其强制性，却未明示违反的效果，使裁判者取得相当大的解释空间，如何取舍定性，常常引起争议[46] .
五、民事规范性质与行为定性
故在分析了民事规范的性质，以及法律行为在民事规范之下，能否发生效力，乃至因民事规范性质不同，而在表面都不发生效力的情形下，有何不同的意义以后，也许可以再回头看看最近因修法而引起热烈讨论的几个「定性问题」，对于修法的理由和受到的批评，试着从不一样的角度来加以评价。
民法第一六四条以下规定的悬赏广告，其本质究为单独行为，还是契约；第四六五条以下规定的使用借贷，其本质究为要物契约，还是诺成契约，而仅以交付借用物为特别生效要件？不动产的赠与，依修正前的民法第四○七条，也是在未为移转登记前，赠与不生效力，又是怎么回事？此外，民间广泛存在的合会，性质上到底是消费借贷、合伙还是无名契约[47] ，修法使其「有名化」后，是否就定于一？正因为学者对各种有名之债的「本质」常有争议，使立法者自觉有义务做一个明确的决定，以杜争议，谁知道招来更多的争议，真有点「狗咬吕洞宾」的味道。是立法者多此一举，还是学者不识好人心？本文的看法是，有名之债的定性，是法律解释的问题，立法者如果正确了解任意规范的社会功能，如前所述，则应该考量的是社会典型的法律行为是什么，从实存的法律行为回头来修正有名之债的规定，而不是抽象的研究行为本质，或某个外国民法释义学的通论，作为法律修正的理论基础。在契约内容自由，而民法相关规定又不具强制性的情形下，对民事法官来说，确认当事人「要什么」，在民事规范的寻找上毋宁更具前提性。对民事立法者来说，了解多数交易大众「正在做什么」，也远比研究某一法定契约「应该是什么」来得重要。
换言之，由于悬赏广告可以用契约方式作成，也可以采用单独行为方式创设行为人（广告人）一方的给付报酬义务，两者皆不违反私法自治的基本原则，则立法者究应以何者为「典型」，决定的关键就在该社会中悬赏广告的实务以何者为多，一般人以何种态度看待此类广告。只有当立法掌握了社会实务，此类任意规范才能发挥其引导及减省交易成本的功能。但另一方面，即使立法选择了较不典型的交易方式作为典型契约，对于实际个案的适用，也不会有任何不同。如果法律规定的是a，而个案交易是以b作成，则法官仍不能以行为「本质」为a，即强制适用a的规范于当事人。故假设修正后的民法悬赏广告，因已消除了带有单独行为痕迹的文字，使债编悬赏广告的「本质」确定的变成了契约，但若个案中确实未见任何构成契约的合意，仍然只有照生效的单独行为来适用，不因为修法而有何不同。反过来说，如果这次立法者朝相反方向修正，把悬赏广告从「契约」中抽出，明确的把它定性为单独行为，个案中的广告人又何尝不可在广告中明示不特定大众如何为承诺的意思表示，或者排除不知有广告者的报酬请求，而作成悬赏广告的契约－此时为无名契约。必须强调的是，不论不知有广告而完成广告所定行为者有报酬请求权，是「亦同」（旧法）或「准用之」（新法），都不改变此一规定为「任意规范」的「本质」，因为不论从立法意旨或其它观点，都无法得出本条为「强制规定」乃至「强行规定」的结论。果尔则最后法官决定如何适用法律的关键，还是「意定」的规范，而不是「法定」的规范，是当事人所要的悬赏广告，而非债编规定的悬赏广告。上述「准用」的修改，显示采契约说的立法者，终究还是把两种类型的悬赏广告都「有名化」了，只是单独行为类型明确的成为「次类型」，显然配合体例调整（置于「契约」款）才是他的主要考量，并非经过调查发现广告契约为实务中的主要类型。但既然两种类型都可以适用相关条文，引导交易和减省成本的功能即可发挥，学者再继续就所谓本质争议不休实在多余[48] .
本文的看法是，不论以契约还是单独行为作为悬赏广告的主要类型都不要紧，本次修改的贡献，不在「正确」选择了契约作为主要类型，而在把主次类型分得比较清楚（虽然严格说，即使不修改问题也不大）。此一争议真正提醒我们注意的，还是任意规范的体制功能。有关有名之债的定义规定，当然不是任意规范，而是立法者对特定法律行为的强制「命名」。但强制并不等同于强行，当事人如果不知道有名之债的规定，但实际上选择了进入此一债权关系，则有名之债的规定可以发挥减省交易成本及提供裁判依据的功能。当事人如果知道有名之债的规定，而不认同其内容，当然还可以选择不进入此一债权关系，或明示排除某些规定。故立法者要避免的，不是违反学者对行为本质的认知，而是错把少数的交易方式当成典型，以致不知法者，或因无暇详细订定契约者，可能在发生争执时被法院依不符合其真意与利益的规定作成裁判。当然，此时民法第九十八条有关意思表示解释须探求真意的解释规则，就有非常重要的补救功能了。有名之债越能掌握社会的脉动，下游的裁判就越省事。有名之债没有什么不变的本质，学者更应该省思的，毋宁是它的任意规范本质。
借贷契约的争议，情形略有不同。社会上每天发生的各种借贷行为，大体上可分为两类，第一类是双方先有借贷合意，然后才有交付与返还；第二类是在借用人为借贷的要约后，贷与人于交付借用物的同时为借贷的承诺，双方合意重点转移到物的返还。使用借贷中，现物的借贷常属第二类，在银行的金钱借贷，更是以第二类为常态。但即使交付时间在后，有时依当事人真意，贷与人在借贷前也仅概括同意未来办理借贷，从而只有借贷的「预约」，等到交付时始就未来返还完成借贷合意，性质上仍属第二类的借贷。这是社会实务。但修法前第四六四条规定的使用借贷是：「当事人约定，一方以物，无偿贷与他方使用，他方于使用后，返还其物之契约」，第四六五条紧跟着规定：「使用借贷，因借用物之交付，而生效力」，消费借贷同此（第四七四条、第四七五条）。不仅造成交付既为义务（第四六四条、第四七四条），又是契约生效要件（第四六五条、第四七五条）的表面矛盾，而且对社会常见的第一类契约（贷与人负有交付义务）而言，将因先被定义规定「套牢」，又被特别生效要件强制改变合意内容－由双务变成单务。第二类契约，则因事实上是在交付时才成立，似乎不符合借贷的定义而不能适用相关条文。王伯琦看出问题的症结，特别担心第一类契约虽告成立，却「无由发生效力，从而借用人无从获得请求交付借贷物之权利，如其受有损害，亦将无从请求赔偿」。因此想透过解释，把交付生效的规定当成「成立要件」，认为这样才有借贷「预约」存在的余地。但此一解释不仅文义上牵强，而且预约毕竟不是本约，当事人间如果确定有借贷的合意，又怎能拟制为准备订立本约的预约？
由于尽管条文显示了「双务契约」的定性及以交付为「特别生效要件」，我们
却没有任何理由认定，立法者在政策上有排除实存的两类借贷契约任何其一的意思，或客观的必要性。则问题显然是出在立法技术，即立法者虽看到了，却没能适当的「定义」这两种存在于使用与消费借贷的不同次类型，把它搅成一团。在这种情形下，修法当然合理而有必要，新修正的定义，凸显契约成立于交付时，义务仅存于借用一方，可说已正确的掌握了第二类借贷契约的特征。另外又增订第四六五条之一及第四七五条之一，明定有所谓「借贷预约」，赋予预约贷与人撤销预约权，其目的显然是要把第一类契约也「有名化」，方向也还正确。只是以「预约」来涵盖第一类契约，结果不是把「本约」性质的第一类契约挤到「无名契约」范畴，就是迫使法官扭曲预约的概念，把第一类契约一律拟制为预约[49] .与其如此治丝益棼，恐怕还不如不增订本条，而使这类为数较少的借贷类型就以无名契约的方式存在，而由法官类推适用要物性质的有名借贷契约规定。学者对于此处的修正也多有微词，但理由不是强调借贷不应定性为要物契约[50] ，就是认为预约借贷规定未能在要物契约的定性上前后一贯[51] ，并非从任意规范的功能着眼。
不动产赠与的问题，和借贷又不一样，当旧民法规定借贷以交付为生效要件时，立法者其实没有意思要否认人民约定交付义务的效力，只是认为典型的借贷关系应自交付后开始，而把负有交付义务的借贷挤到无名契约的范畴，只是技术上没有精确的表达出来而已。民法第四○七条规定：「以非经登记不得移转之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力」，立法者在这里却有明显的「针对性」，也就是说，立法者有意否认单纯不动产移转合意的效力，从而自不允许它以无名契约的方式主张其效力。此一政策考量是否妥当，也就是此一强制排除效力的决定是否符合交易大众的价值观，是一回事；本条在技术上也犯了和借贷类似的毛病。不过因为第四○七条是第四○六条的特别规定，而非如第四六五条和第四六四条是相互补充（不完全法条），此处有问题的就只有第四○七条，也就是修法理由所强调的「使赠与契约之履行与生效混为一事」，生效的债权契约根本未创造任何给付义务，以致违反了债权契约的本质[52] .当然，这样一个被抽空了内容的不动产赠与契约，仍不能说毫无存在的实益，陈自强即指出，它可以为无法律原因的不动产移转创造原因，避免不当得利的请求[53] .如果这可以勉强合理化违反法律逻辑的缺失，剩下的问题，就是这样的政策是不是妥当了。简言之，当立法者已经考量赠与的无偿性，而概括的赋予赠与人撤销权以后，还有没有必要针对价值较高的不动产提供赠与人更高的保护，也就是从「说了再吞回去」（撤销），到根本「说了不算」（不生效力）？如果说建立于无偿与轻率保护的悔约权（撤销权），正当性已嫌不足；不动产赠与又有什么更高于此的正当性，使它可以加码到「做了才算」（过户前不生效力）？由于这里看不出任何经济或社会政策的特殊目的，从而此一强制规定应还不具有强行规范的性格，因此解释上，如果当事人要迂回其强制，而刻意以「预约」的方式来达到拘束相对人的目的－虽不能请求赠与给付，至少可以请求一定的损害赔偿－，似乎没有否定其效力的理由。问题当然是，如果当事人明明是以订立赠与本约的意思作成契约，法官还可不可以用解释「转换」为赠与的预约？恐怕不能一概而论。所以最高法院干脆发明了一个基于第一五三条的所谓「一般契约效力」，来规避第四○七条的强制[54] ，其结果是把契约的法律要件带到一个更混沌的境地[55] .以司法解释来纠正一个错误立法决定，固然是无可厚非，但要付出这么大的代价，就很难说值不值得。故这次修法一举删除本条，使不动产赠与仍得经由公证制度的强制导入而得到特别保障，堪称十分允当。这个例子告诉我们，在本质上为任意规范的有名契约中，加入任何一点国家的强制，如果不是基于合理的考量，不论其目的在落实私法自治或公共政策，都会导致人民的迂回交易，提高交易成本，甚至迫使法院创造歪理来规避适用，破坏理论的一致性，最后几乎都是得不偿失。
新增合会契约特殊之处，则是把接近合伙的团体性合会和接近消费借贷的单线关系合会，不问当事人真意如何，一律视为同一种法律关系，而作成其实仅适宜用在团体性合会的规定，使未得标的会员在碰到会首倒会时，即使当初只和会首订立契约（单线关系），也可以向已得标会员请求给付会款（第七○九条之九）。如果说过去最高法院犯的错误，是不问当事人「要什么」，而一律认定合会是会首与会员间的消费借贷[56] ，今天立法者的错误，则是在正确认知社会实存的合会有两种以后，反过来又勉强把这两种在主体上全然不同的合会纳入同一种规范[57] .尽管性质还是任意规范，但可以想见，大多数「跟会」的升斗小民不懂得以特约排除此一类似连带责任的规定，其结果就是当事人作成a法律行为，法官却不得不用b行为的规定相绳，立法者容或有解决倒会问题的政策考量，然而使私法自治受到如此严重的扭曲，难怪学者又要呼吁司法，藉目的性限缩来纠正立法了[58] .六。 不同民事规范的解释原则
六、不同的民事规范，从国家制定的法规，社会形成的习惯，到人民订立的契约，
适用于个案争议，可能都需要解释。而基于上述民事规范的多元性格，以及私法自治解放出来无可估量的澎湃
活力，作为连结应然和实然的解释者，就有必要在做每一个解释的时候，像一个小小的立法者一样，针对各规范的不同功能，选择最适切的解释方法，使国家的强制和社会的活力以最有利的方式辩证统合。民法本身并未提供太多的解释规则，而民法学者尽管生产了汗牛充栋的释义教材，迄今也还欠缺一本简明文法或操作手册[59] ，故以下从规范功能切入所作的说明，或许可以当成探路的小瓦片。
具有强行规范性格的某些法令和习惯，既以行为的管制为其目的，则在解释方法上合目的性的观点很自然的会优先于其它观点，各种迂回手段可能会被定性为「脱法行为」，而排除其法效，或甚至令行为人承担一定的民事责任。但在扩大打击面以协助管制目的的落实以外，目的取向的解释常常也会导向规范适用的限缩，使国家的强制在私法自治领域要能「见好就收」，强其所当强，而又小心呵护自治机制，使其免于不必要的扭曲。民法第七一条的但书：「但其规定不以之为无效者，不在此限」，就是强制规范留给私法自治的一个气窗，教科书作者常把这个但书当成民法内强制规定的引致条款，真是小觑了它的体制功能，倒是最高法院采取了类似「取缔规定」和「效力规定」的二分法，虽然始终还没有建立清晰的理论架构－这本来就是对审判机关的过度期待－，但实质上赋予但书概括条款的功能，为裁判者创造了调和管制和自治的解释空间，真是难能可贵[60] .最高法院依强行规范的目的而限缩其适用的例子还不少，比如对旧农业发展条例第二二条，有关「耕地不得分割」这个禁止规定的解释：「农业发展条例第二十二条之规定，旨在防止农地细分，而禁止原物分割，用收农地使用上更大之效用。系争共有耕地，既经原审命变卖分配价金，尚不发生农地细分之情事」[61] ，就是值得一书的高明手笔。
事实上不只强行规范有管制目的，
在特别民法中很多的规定性质上是强制而非强行的规范（不涉行为的强制或禁止），背后一样有一个明确的管制目的，这时候解释者也不能不从合目的性的角度出发，决定适用的范围该放大或收缩到哪里。比如，基于土地政策考量，而打破了私法自治基本法理：「任何人不得为大于自己权限之处分」，土地法第三十四条之一第一项规定共有土地或建筑改良物的处分，不需要全体共有人的同意，而「应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意」，或只要「应有部分合计逾三分之二」即可，目的显然在避免土地这样的稀有资源在不利的产权结构下，无法透过交易而发挥最大的资源效益。于是少数共有人，或甚至多数的小共有人，他们受到宪法保障的财产权（处分权限）就在更大的公共利益之下被限制了。但本条所谓的处分，到底该有何种内涵，实务上一直有各种争论，解释者如果能从此一规定的政策目的出发，而以私法自治的维护作为落实目的的外缘界限，应该可以找到一个合理的答案。
首先，处分是否应该包含抵押权的设定？从处分（verfügung）的通常意涵（文义解释），以及从更高度的让与尚且许可而举重明轻（文理解释），固然应该肯定；但从第三十四条之一的修正经过（历史解释）[62] ，以及第一项特在处分之外列举「设定地上权、永佃权、地役权或典权」观之（文理解释），似乎又该采否定说。这时即有必要把该条的政策目的，也就是排除不动产交易障碍，并藉以避免「妨碍都市计画之执行，影响社会经济之发展」（修正说明），纳入解释的考量而重新加以权衡。抵押权的设定涉及的是担保交易，如果排除抵押，不动产是不是会因少数共有人作梗而无法充分发挥其担保效益？这里只要想想抵押权的「价值权」本质，即其利用不受限于物的本体，与用益权因受限于物的本体而势须由共有人共管共享，正好不同，故各共有人本来就可以将其应有部分设定抵押权（释字第一四一号解释），而使共有物的担保利益充分发挥，并无闲置之虞，此时让多数共有人侵越少数人的处分权限，即属过度。至于因为抵押权必从属于一债权，若容许多数共有人就全部共有物设定抵押，将在共有人之间或与第三人间形成如何复杂的债权关系，从而增加多大的整体交易成本，就更不消说了。故当然还是以限缩处分概念的否定说为当[63] .
其次，处分是否应该扩张到买卖、赠与、出租这一类的债权行为？实务上，内政部发布的「土地法第三十四条之一执行要点」第二点就说：「本法第一项所称「处分」，包括买卖、交换、共有土地上建筑房屋及共有建物之拆除等法律上之处分与事实上之处分。但不包括赠与等无偿之之处分及共有物分割」。最高法院研究之后认为应不包含「出租」，理由是本条文特别规定，「影响于少数共有人之权益甚钜，在适用上自不宜扩大其范围，及于共有物之管理，共有物之出租」[64] ，似乎非常在意对私法自治基本原则的维护，然而为什么同样是处分概念的扩张，买卖可以，出租又不可以？学者对于赠与的排除多无异议[65] ，但又有人极力反对将出租排除[66] .足见透过处分概念的扩张来落实土地政策，可以到什么程度；而同属支撑私法自治不可或缺的概念精确性，又可以容忍多大的混乱，都有待辩明。如果我们回到原点，肯定土地法真正要达到的目的，不过是土地利用障碍的排除，则当相关概念不待扩张已经可以达到目的时，任何扩张所造成的处分权限制和概念体系的混乱，都是对私法自治的扭曲，而欠缺正当性。简言之，我国民法既已将财产权的交易在概念上切分为债权行为（原因）和物权行为（结果），则因为直接构成土地利用障碍的就只有物权行为部分，也就是特殊所有权结构（共有）所形成的处分困难，合理的政策干预当然就应该只到此处为止，原因部分涉及的复杂关系，既不适合由国家以某种简单的规范越俎代庖的强行介入，还不如听由私法自治原有的机制去处理。因此，不论买卖、互易、出租或赠与，应该都不是此处所谓的处分，共有人基于何种原因作成共有物的处分，根本不在土地法第三十四条之一的射程范围。
这里其实已触及我国民法一个不容轻易动摇的原则，也就是负担行为和处分行为的二分。债权行为如果从一开始就被定性为负担行为，也就是对行为人发生创设法律负担的效力，而不直接对自己或他人财产权发生任何处分的效力，则所谓出卖或出租他人之物、一物两卖等等，都只是创设了出卖人、出租人自己的给付义务，试问法律秩序有何理由否定其效力－不论从宪法人权保障，或社会善良风俗维护的角度？出卖人或出租人嗣后能不能履行其债务，或只能选择履行其一，要他自己去「摆平」即可，何劳国家操心？自由市场本来就充满风险，风险也就是商机，国家可以协助建立排除风险的制度，但是最好不要尝试对人民自甘风险的行为轻率介入。以共有不动产来说，部分共有人可能自行与第三人订立买卖契约而发生效力，本来就不待其它共有人的同意，只是履行契约所必要的物权行为（移转所有权），如果没有得到其它共有人的同意，依民法第八一九条第二项即属无权处分而不生效力而已。土地法第三十四条之一既排除了这部分的障碍，产权的移转即没有任何困难。惟土地法排除的只是处分权障碍，并未提供所有权移转和价金取得的「原因」，故不仅买卖双方需要有效的买卖契约，其它共有人因此一交易所受到的损害也需要法律的原因，否则就有不当得利的问题。在多数共有人出卖共有物的情形，所得价金就其它共有人的应有部分而言即属不当得利，其它共有人自得向得利人请求返还。如果不是买卖而是赠与，或价金远低于市价（部分赠与），也可以依不当得利的规定向买受人请求返还（第一八三条）。处分共有物的多数共有人若是以全体共有人名义订立买卖契约，而以多数共有人名义处分共有物，则买卖契约有无权代理问题，少数共有人可以承认买卖而向多数共有人请求分配价金，也可以不承认而使买卖确定不生效力，再依不当得利向买受人请求返还不动产所有权。足见民法现有规定已可合理处理共有人之间的债权关系，把处分概念扩张到买卖，只是画蛇添足而已[67] .
出租的问题略有不同。部分共有人固可有效出租共有物，无待其它共有人的同意，但履行租赁契约必须交付共有物供承租人使用，并定期收取租金，这就涉及共有物管理的问题，依民法第八二○条第一项，一般的管理行为须经全体共有人的同意。由于租赁是一种重要的不动产交易，而且基地租赁依民法第四二二条之一（即土地法第一○二条）还可能转换为地上权，如果处分概念不及于此，确实可能对不动产的租赁交易构成妨碍。不过此时精确而言，已不是从物权行为扩张到债权行为（租赁）的问题，而是从法律处分扩张到事实处分（管理）的问题，法院不能不考量民法第八二○条对一般管理行为和特殊管理行为（保存、改良）在权限分配上的三分决定，由于改良行为也只需要多数共有人的同意（第八二○条第三项），就方法论而言，此时与其从特别法上明显较遥远的「处分」概念切入去做目的性扩张，实不如从普通法上的「管理」概念去做解释，出租共有不动产即使不能解释为一种改良行为，也可以「类推」适用改良行为，同样可以达到活络不动产租赁的政策目的。物权编修正草案已将共有物管理的权限，一律改为以多数决为原则，仅保存行为得由共有人单独为之，若立法院照此通过，不动产的出租管理依民法即可采多数决，将更无扩张土地法第三四条之一中
处分概念的必要。
总结上述土地法第三四条之一的争议可知，具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规（extra legem）扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。不过民法中的任意规范和绝大部分的强制规范，只是单纯为支撑私法自治的运作而设，不具有任何公共政策的目的。其解释在方法上就可能更强调体系的观点，以维系自治机制的顺畅及价值权衡的一致为其主要考量，故解释者关切意思自由、交易安全、交易便捷，乃至交易成本的降低[68] ，并尽量维持一致的评价，是十分自然的事，例子可说不胜枚举。这里只再谈一个在解释上可能遭遇的难题，就是当需要解释的规范，是否具有公共政策的目的，不是那么明确的时候，应该采何种解释方法？
我们可以举动产担保交易法为例，附条件买卖其实就是以保留所有权方式（物权行为附条件）作成的担保交易，此时由于法律规定了可供担保的动产类别（第四条），特别的生效（书面）对抗（登记）要件（第五条），并规定了契约记载事项（第十六、二七、三三条），与担保利益保全、实现的程序（第十七至二三条），如果当事人不依此规定作成担保交易，比如就动担法未规定的动产，或以口头而非书面方式，作成附停止条件的物权移转合意，或以移转所有权为债权担保的约定，是否仍应承认其效力？解释的关键，就在动担法有关三种担保交易所设的强制规定，是否具有经济政策的目的，如藉动产种类与担保方式的控制，来调节市场景气（景气不足则开放，过热则限缩）；或藉登记来供金融管理机关掌握担保交易资料。从第四条第二项刻意保留行政院对动产品名「视事实需要及交易性质以命令定之」的调控权看来，此说当非毫无依据，但就
金融与经济实务而言，动产担保作为一种管制工具的功能实在相当有限，若一定要朝此方向解释而排除基于自治所创设的各种担保交易的效力，如所有权保留、让与担保或融资性租赁，对私法自治的机制无疑将造成甚大的斲伤，因此在动担法未如荷兰一九九二年的新民法那样，明文以新制（以公证方式设定非占有质）废除旧制（让与担保）的情形下[69] ，解释上应以该法有关三种担保交易的强制规定，并无排除基于自治作成其它担保交易的政策目的，惟有关动产担保的约定若不符合动担法的规定，当事人自不得依动担法主张其权利，而只能依其约定及民法一般规定主张其权利。此外，在本次民法修正，明定不动产交易的负担行为应作成公证（第一六六条之一）以后，对于未经公证的买卖或赠与约定，是否仍应肯定可发生预约的效力，学者间也有不同看法[70]。解释的关键，也在是否赋予此一强制规定一定的政策目的，如迅速建立一有效能的民间公证制度，如果肯定，则自应一并排除预约的效力。但若从该条第二项得以完成物权行为补正债权行为欠缺生效要件的瑕疵，而认为公证规定目的仅在减少交易纠纷，仍属单纯自治规范而无其它公共政策的目的，则似乎又没有必要从合目的性观点认定未经公证的买卖或赠与预约，也不发生效力。至于在个案中，当事人间究竟作成的是买卖本约的合意，从而因未公证而不生效力，或仅是买卖预约的合意，或可探求真意而从本约转换为预约，发生预约效力[71] ，尚应就实际情形加以认定，不可一概而论。本文宁采后说。
总之，本文认为，基于对私法自治的尊重，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性作扩大解释，而斲伤了自治机制，换言之，就是「有疑义，从自治」。类此的思考还可用来处理强制规范和任意规范的灰色地带，各种之债的规定中，常常会出现当事人可否排除的争议，此时除非有坚强依据，可认定立法者基于强化自治机制或衡平考量而有强制的意思，如有关解释规则（第四八三条、第五三○条、第七○九条之三第三项等）、期间上下限（第三八○条、第四四九条第一项、第五○一条、第七五六条之三第一项等）、效力（第三六六条、第五○一条之一、第六○九条、第六五九条等）或法定物权或物权关系（第四四五条、第五一三条第一项、第六四七条第一项、第六六八条等）等的规定，甚至基于社会政策而具有一定「强行性」的规定（如第四五七条第二项），原则上应朝任意规范的方向解释，并不限于法条明定「除契约另有订定」的情形，也就是「有疑义，从任意」，最高法院在解释出卖人瑕疵担保责任的规范性质时，一贯强调其为「为补充当事人之意思表示而设」[72] ，当事人当然得以特约排除；就第四二七条：「就租赁物应纳之一切税捐，由出租人负担」是否强制规定的争议，也作成本条「非强制规定，当事人不妨为相反之约定」的判例[73] ，大体都能掌握此一立场。
最后，对于现代社会最主要的民事规范－契约，该如何解释？以其在实务上的重要性而言，我国法学迄今付出的注意实在是相当的不足。我国民法也未如法国、意大利民法，以专节（法国民法第一一五六条至一一六四条；意大利民法第一三六二条至第一三七一条）来规范契约的解释，而是参考了德国民法，针对各种之债个别作了若干零散的规定，但值得一提的是，我们也和德国一样（德国民法第一三三条），在民法总则对意思表示的解释做了一个非常原则性的规定：「解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句」（第九八条），法国民法和意大利民法提出的第一个解释原则，皆与此雷同（法国民法第一一五六条，意大利民法第一三六二条）。这已充分说明了契约解释在方法上的特色，也就是绝对的主观取向，甚至可以不拘泥于文义。换言之，解释者放在心里的只有一件事，就是当事人「要什么」，而不是此一契约类型的本质「是什么」，私法自治的落实，便在此一关键[74] .契约不只需要狭义的解释，还经常需要「补充」，这时候应该采用什么方法，学说上就很有争议了，德国学者多强调「假设的当事人意思」（das hypothetische parteiwillen），虽然当事人通常正好就是未虑及此，从而所谓假设，实际上可能就是照相关法律去解释而已[75] .然而无论如何，这又再一次说明，民事规范的解释活动，是如何的因规范性质与功能不同，而应该有所不同。
七、本土化与社会化的新挑战
如果不太吹毛求疵的话，民法的移植，整体而言应该可以得到相当高的评价。
很自然的，就像西欧在完成罗马法移植之后，台湾的民法学者也开始尝试跳脱比较法的思考，从本土化、社会化的角度对民法的现状提出批判，立法者尽管仍大量援用欧陆和日本的民法来合理化财产法的修正，但从若干技术改良以外的创新可以看出，他们对于本土化和社会化的挑战，绝非视而不见。然而沿着法律必须在社会的土壤里生根成长，这样的自明之理再往下思考，我们还是会碰到规范功能的问题。民法的响应如果不是建立于功能的正确认知，则本土化、社会化的热情反而会带来更大的混乱。从这个角度看这次修正，也许我们会为立法者迄今的响应还只停留在口惠而实不至的「应景」层次，感到庆幸。
如果正确理解民法的自治法、技术法和裁判法本质，如本文所论述，就知道民法面对的本土化课题，完全不
同于经济法或社会法，乃至宪法那样的政治法。当学者严厉批评，把德国特有的、深具日耳曼法色彩的物权行为移植到东亚社会，注定会水土不服时，他可能忽略了这里涉及的，其实只是一个单纯的分析工具，一个裁判者内部操作的技术问题。物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它更能涵摄社会上多样而复杂多变的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的「本土化」，只到专家间的技术移转为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或「认同」这些技术的细节，一点也不会影响交易的作成。就像动物学家需要一套更精密的语言，一些「学名」，作为彼此沟通、辩难的工具，对于到动物园里观赏动物的游客，却没有太大的意义。因此我们要确定的，是把生活中的一笔交易切分成法律上的三个行为（一个债权行为和两个物权行为），是否较能公平的处理交易中可能出现的各种争议，如果肯定，它就是符合我们需要的民事规范[76] .绝大部分的民法规定不以影响人民的行为为目的，已如前述，既不要「使由之」，又何需「使知之」？因此真正需要本土化的，是强制规定背后的价值观，和任意规定所反映的交易类型，这些才是决定法院最后产出的裁判，能否为人民接受的关键。而不是作为分析工具的概念体系，我们不可能重新建立一套属于自己的民法概念体系，不管你称之为中华法系或台湾法系；即使做得到，那也是毫无意义的锁国政策。
民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权代理）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。我国民法从一个历史、文化完全不同的社会移植过来，立法者有时一开始就审慎的做了不同的价值决定，比如在法律行为的基本设计上比德国更偏向交易安全的维护；有的则是实施后才作调整，比如死亡宣告制度增加检察官的声请权。因为价值观的不同，有的制度在我国始终没有起到什么作用，比如人格权保护，因为欠缺尊重人格权的文化而没有太大的发展，背俗侵权则因为前缺「第六伦」的伦理观，而只在狭隘的五伦范畴发挥了有限的社会控制功能。我们也很难体会根植于日耳曼社会的那种对占有的重视，使得所谓所有人与占有人关系的制度（第九五二条至第九五九条），几乎完全未被利用。另外一个受到价值观影响的显著例子，就是区分所有权，当区分所有的客观需要随着都市化早已发生，而国家还来不及教育人民建立一种不同于传统的所有权观念时，公寓大厦已经大量出现，公寓大厦管理条例的立法者，立刻发现源于欧陆的区分所有权观念极不容易本土化，台北市四万个公寓大厦单位，实际顺从该法「强制」而实施自治的，可能不到十分之一。这些例子说明，本土化的重点，不在勉强让技术性的语言及规范通俗化到一般人民可以了解的程度，而是尽量缩短规范与民众在价值判断上的差距，尽量贴近人民素朴的法感。而当民法的强制规范大致符合人民普遍的价值观或大多数人利益的时候，就只剩下专业间的技术移转问题，换言之，此时立法者应努力的，是使技术规范和语言更为逻辑、精确而具高度可操作性，不是刻意牺牲精确来成就表面的「本土化」。
任意规范的主要功能既在辅助自治，减省交易成本，补强合意的不足，则立法者越能掌握各种交易的典型，上述功能就越可发挥，已见前述。这应该是当前民法本土化的另外一个重点，从这个角度看本次修法，增设三种有名契约和五种次类型的努力，就相当值得肯定。有名契约的规定如果不能抓住交易社会的脉动，其结果就是被民间造法取而代之，拥有法律知识和经验的大企业将处于结构性的优势，本次修法把定型化契约纳入规范，固然可以降低这个问题的严重性，但在欠缺有名契约指导的情形下，对于许多新兴交易，如补习、顾问、融资性租赁、应收帐款转让等，如何期待法院以第二四七条之一那样抽象的规范作成裁判，而仍有高度的可预见性？足见这部分的本土化，应该还有更大的努力空间。
不过和本土化的诉求比起来，社会化恐怕是一个更难抗拒，也更具危险性的挑战。如果我们同意，绝大部分民法典的条文，至少财产法的部分，是无意管制人民私法行为的，它的本质只是一部裁判法，一套帮助法官做出合理裁判的法典，则我们等于承认，民法完全不具有社会改革的功能。然而吊诡的是，正因为民事财产法不去直接碰撞社会的痛处，像当初面对三从四德、宗祧继承的旧
应该还是在侵权行为增设的商品制造人责任（第一九一条之一）、动力车辆驾驶人责任（第一九一条之二）及危险制造人责任（第一九一条之三），尽管从法律技术的角度来看，这三种特别侵权责任都还延续动物占有人与工作物所有人的责任，采举证责任倒置类型，不能算是过于极端的改革，但以商品、车辆、危险所涵盖的社会活动之广，说我国民法所采的过失责任原则已经近于颠覆，恐怕也不为过。
然而民法推动的大部分改革，其实都还只是呼应民法外的社会改革，立法者显然又没有重新整编，把民法典变成「真正」民事法典的鸿图，只是择其一二纳编，这样犹抱琵琶半遮面的社会化，既不能使民事裁判者从此一本民法典走天下，反而使它的原始「市民法」图像变得完全模糊。尤其令人玩味的是，新修的商品制造人责任和定型化契约效力规定（第二四七条之一），和消费者保护法几乎是同时进行而先后完成，民法一方面表现「改革不落人后」的气概，另一方面又在用语上刻意的去除「社会角色」的痕迹，如避用「消费者」或「企业
经营者」，以维持其「普通法」的风格。整个修正给人的观感，就是立法者的举棋不定，放不下法典的华丽风韵，又怕跟不上改革的时代脚步。我们现在也许很难评估，内设和外接何者才是最佳的选择，但可以肯定的说，本次修法所采的局部内设策略，并不能许给民法什么美好的未来。
结语
从人类历史的长流来看﹐社会生活的法律化是从民法开始，如果不把彰显国家刑罚权的刑法算进去的话，国家公权力被用法律「驯化」，已是相当晚近的事。优秀的罗马法律人两千多年前就在民法领域推敲各种公平正义的规则，而发展出十分精致的概念体系；中西欧各国继受罗马法，才能先后制定了技术上更臻成熟的民法典，和刚刚萌芽的公法不可同日而语。长期和未法律化的公权力关系并存，民法的教义学可以说自始就没有纳入公法的考量，一直到了二十世纪，公法的发展一日千里，民法和公法的互动与冲突，才渐渐成为法学的重要课题。存在于民法内部的国家强制，和外部的国家强制，因为后者的法律化，而逐渐汇流。检察官介入民事生活，民法变成公共政策的工具，乃至在民事单行法法中加入若干行政制裁，都好象见怪不怪。
至于我国的发展，因属整套欧陆法制的移植，公私法本来应该没有先后，但民主政治条件不足，使得公权力阴影下的公法未受到重视，相当长的一段时间，法律人也和古罗马人一样集中耕耘民刑法领域，一直到民国七十年代，公权力关系的法律化才逐渐落实，整个发展过程，如同欧陆国家的缩影。但民法和公法的接壤问题，迄今仍未受到足够的注意。在这种情形下，功能法的研究角度，也就是去区分国家强制在公私法领域的不同性质，对国家强制和人民自治如何配合、互动加以类型化，再据以为民事立法者和裁判者的角色功能，做更清楚的定位，应该会有助于法律体系整体的顺畅运作，使公私法走向有机的结合。本文提出的只是一些基本的观念，如果能在问题意识或研究方法上，促成那么一点微末的提升，也就达到目的了。
注释：
[1] 参阅north， d.c.， institutions， institutional change and economic performance， cambridge， 1990﹐有中译本；sch？fer/ott， lehrbuch der konomischen analyse des zivilrechts， 1986， 把法律的经济分析也归类于新制度学派的一支﹐s.3f.。
[2] 注释法学则同时承担了提炼（归纳）和再制（演绎）的双重功能，使高度抽象的法律语言能恰如其分的运用到完全不同的时空环境，比如以交付作为动产所有权移转的要件，日耳曼农民的交付是以手交手，现代复杂贸易下的交付，就常常只要是指称交付（übergabe auf gehei？）即可，参阅baur/stürner， sachenrecht， 17a.， 1999， 573-74。
[3] 参阅wieacker， das sozialmodell der klassischen privatrechtsgesetzbücher und die entwicklung der modernen gesellschaft， in： ders.， industriegesellschaft und privatrechtsordnung， 1974， 9。
[4] 一九八六年民法通则的通过，实际上是主张「纵横统一」的经济法学派和主张「综合调整」的民法学派斗争下的产物，到了去年通过合同法，废除经济合同法、涉外经济合同法与技术合同法，民法的独立地位才真正确立，可参梁彗星、王利明合著，经济法的理论问题，一九八六年，特别是页69-110；王文杰，大陆统一合同法之评析与介绍，全国律师，民国八十九年，一月号，页68-83。
[5] 作者在十三年前一篇讨论民法第七一条适用问题时，即曾尝试绘图来说明此一公私法间的重要动线，请参拙文，违反强制或禁止规定的法律行为－从德国民法第一三四条的理论与实务操作看我国民法第七一条，收于民法经济法论文集（一），民国七十七年，页120。
[6] 参阅拙文，民法第一条的规范意义－从比较法、立法史与方法论角度解析，收于「跨越自治与管制」，民国八十八年，页287-88。
[7] 英美法上根本不存在一个相当于大陆法系所有权的概念，详参许明桐，英美法土地使用私法控制制度之研究，民国八十五年政大法律研究所硕士论文，页31以下。
[8] 参阅陈新民，宪法基本权利及对第三者效力之理论，收于「宪法基本权利之基本理论」，下册，民国七十九年，页57-137； 拙文，宪法权利的民法效力，收于「合宪性控制的理论与实际」，民国八十三年，页15-75。
[9] 比如民法通则第六条：「民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策」；第七条：「民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计画，扰乱社会经济秩序」；第五八条：「下列民事行为无效：（一）…。（六）经济合同违反国家指令性计画的…。」。
[10] 参阅最高法院六十八年三月二十日民事庭会议决议，不过最高法院并未使用学者所提的「取缔规定」，而称「乃属行政上之问题」。
[11] 参阅王泽鉴，违反保护他人法律之侵权责任，收于「民法学说与判例研究」，第二册，民国六十八
年，页196-197； 拙文，侵害占有的侵权责任，收于「民法经济法论文集」，民国七十七年，页159。
[12] luhmann， niklas， rechtssoziologie， bd.1， hamburg， 1972， 88； ders. organisation und entscheidung， opladen， 1978， 52。
[13] 参阅中央政治会议就立法院应订定民商统一法典决议的覆函，司法行政部编印，中华民国民法制定史料汇编，下册，民国六十五年，页385。
[14] 在公私法泾渭分明的大陆法系国家，这样的观念形成得较晚，美国则从不认为民法可以脱离公共政策，民事诉讼在反托拉斯法的执行中占了百分之九十的案件，公认起诉者扮演的角色是「实现公益的私检察长」（private attorneys general in the interest of the public），参阅lawlor v. national screen service， 348 u.s. 322， 329 （1955）。
[15] 学者以与美国惩罚赔偿制度比较，认为诱因尚嫌不足，潜在侵权人可能内化于其成本，参阅陈聪富，美国惩罚性赔偿金的发展趋势，收于民法研究，第二册，民国八十八年，页403。
[16] 民法第四二五条概括保护所有「承租人」，即为一例，可参拙文，关于租赁权物权效力的几个问题－从民法第四二五条的修正谈起，载于律师杂志，民国八十八年十月号，页20-22；又如限制抵押契约不得约定「绝押条款」，以与典权比较，同样是以不动产供担保，后者是届期不赎，活卖即成绝卖，抵押又为何不能任当事人自由约定而要假设抵押人处于弱势加以保护，评价前后矛盾。
[17] 管制规范设定的对象，如果不够明确，就可能造成过大的福利「外溢」或打击面过广，消费者保护法从一开始就面临这样的问题：把不动产广告和饮料广告，医病关系和旅游关系都放在同一个尺码下去管制，当然会出毛病。
[18] 参阅拙文，相邻关系在民法上的几个主要问题－并印证于teubner的法律发展理论，收于「跨越自治与管制」，民国八十八年，页169-218；有趣的是，本法最早的版本原带有浓厚行政管制色彩，后修改为以区分所有权为核心的特别物权法，行政管制已经所剩无几，但「管理条例」的名称仍然保留。
[19] 或许只能定性为「法定的意定地上权（抵押权）」，其中称法定是因为该权利发生的原因不是双方的合意，而是基于立法者特殊政策或衡平考量而设的特别规定；称意定则又是因为该权利非当然发生，法律仍要求经当事人为物权合意并完成登记。换言之，没有原因的合意，只有处分的合意。此一设计不仅有强化权利公示的作用，且因定作人与出租人都未必是标的物所有人，若不经物权合意直接发生抵押权或地上权，反而易滋困扰。
[20] 如果把次类型算上应该有八种，参阅林信和，民法债编增订八个有名契约之评述，台湾本土法学杂志，第九期，民国八十九年，页1-28。
[21] flume， werner， at-bgb， bd.2， das rechtsgesch？ft， 3a.， 1979， 321。
[22] 德国学者canaris即认为无行为能力人所作法律行为无效的规定违反了比例原则，参阅canaris， jz 1987， 993 （996ff.）。
[23] 身分法因为有浓厚的伦理性，自另当别论。
[24] 同理，袋地通行权也绝对不是禁止交易的「强制规定」，就此可参拙文的分析，前注18，页189-199。
[25] 技术上，不同于任意规范之处，即在双方非约定「不适用民法第七七七条之规定」，而是约定有排除注水权的一方「不行使民法第七六七条连同第七七七条的排除请求权」。
[26] 更具体的建筑行为规范则见于建筑法，如与邻地防护有关的第六九条。
[27] 依全盘立法意旨考量，表面上的权限规范可能被扩张解释为行为规范，从而反向的交易即属于无效的脱法行为；反之，表面上的强行规范可能被限制解释为「取缔规定」，而不影响私法行为的效力，或限缩其影响范围为仅违反一方相对人始得主张的「相对无效」。
[28] flume， 前注21， s.3；效力当然是就人民的「形成行为」而言，不包含事实行为，不过立法用语有时并不精准，比如民法第九四六条第一项针对「占有移转」，也说因交付「而生效力」。
[29] 王泽鉴认为此类区分仅有法学上认识的目的，并引述larenz见解认为并无实益，参阅两愿离婚「登记」法律性质之争议在法学方法上之检讨，民法学说与判例研究，第五册，民国七十六年，页340。
[30] 参阅王伯琦，法律行为之无效与不成立，收于郑玉波主编，民法总则论文选辑（下），民国七十三年，页724。
[31] 拙文，前注5， 页117。
[32] 比如第一六六条规定约定订约方式为成立要件，第七三条却又规定为生效要件；第一五三条第一项规定意思表示合致为契约成立要件，修正前的第四○六条却规定赠与因当事人合意「而生效力」，不过本次修法该条已删除生效用语。
[33] 比如有关行为能力欠缺的行为，民法第七八条规定为「无效」，依前述二分法，则应属基于自治理念对法律行为的第一道判断，而还不待从整体法律秩序作第二道判断。
[34] 王伯琦，前注30，民国七十三年，页725-26。
[35] 故所谓「无效」的行为，必为本来可以「生效」的行为，即在自治标准上臻于「成熟」的行为。
[36] 以与刑法中针对犯罪行为的「阻却违法要件」相对应。
[37] 所以我第一次提出这个三分法的时候，即称为成立要件、积极生效要件、消极生效要件，详参拙文，物权行为的独立性与相关问题，收于苏永钦编，民法物权争议问题研究，民国八十八年，页35。
[38] 陈自强也建议采类似的三分法，参阅法律行为、法律性
质与民法债编修正（下），台湾本土法学，第六期，民国八十九年，页9，但在归类上不尽相同，比如行为能力依本文见解应属成立要件，陈文则仍维持传统分类以其为效力问题，惟另归类于效力阻却事由而已。
[39] jauernig et al， bgb-komm.， 7a.， 1994， anm.2a zu §140。
[40] 德国限制竞争防止法第一条规定联合约定「不生效力」（unwirksam），而非「无效」（nichtig），学者即认为是立法者有意的选择，以示仍有例外申请许可的机会，参阅bechtold， gwb-komm.，1993，anm.34 zu §1， 不过一九九九年新修正的条文已改为「禁止为联合行为」而不提效力问题。
[41] 以前举联合行为为例，公平法第十四条一方面禁止联合行为，另一方面又对列举的七种联合网开一面，容许经公平会事前许可而生效。故未申请许可的联合固然无效，已提出申请的联合，原则上即为不生效力（效力未定）。但狡黠者可能假例外申请程序，行联合之实，比如「客观上」即可判断该联合通过许可的机率甚低，业者不过借机集会划分市场而已，此时应认为已属「脱法行为」而无效，非仅不生效力。
[42] 第七○九条之三第三项即规定「视为已成立」，而非已生效；但类此的民法第一六六条之一第二项又说「仍为有效」，足证立法用语不够精确。
[43] 学者还认为举证责任分配的不同是三分法的实益，惟仅指出成立要件与效力阻却事由之间举证责任分配的不同，对于积极生效要件，则认为有待深论，参阅陈自强，前注38。
[44] 除了民法第一一八条、第一七○条等有明文规定的情形外，其它法律未明示效果的情形，解释上亦同，比如共有人单独处分共有物（第八一九条第二项），或在第七五九条法律规定须经登记始得处分的情形，谢在全以该规定为民法第七一条的「强制规定」，但认为应属但书情形而可使处分有效，实际上，该条为单纯的权限规范而非第七一条所要引致的行为规范，未办理登记的所有人无处分权，其处分依无权处分法理为效力未定，只要补正登记，即可溯及生效，参阅谢在全，民法第七百五十九条争议问题之研究，收于苏永钦编，民法物权争议问题研究，民国八十八年，页10-17。
[45] 此条主要参考德国民法第一一六条，但并未连同第一一八条一并移植，即为表示者若主观上误以相对人知其无真意时，行为仍然无效，对交易安全在权衡上显然要高于德国。
[46] 陈忠五很正确的指出，多数无效的规定，其实非如多数学者所主张以绝对无效为原则，而应视规范目的作个别解释，详参法律行为绝对无效与相对无效之区别，载于台大法学论丛，二七卷四期，民国八十七年，页157-258。
[47] 参阅法务通讯杂志社，台湾民事习惯调查报告，第十版，民国八十四年，页579-87。
[48] 参阅孙森焱，论悬赏广告，律师杂志，民国八十八年九月号，页20-27；黄立，检视民法债编对悬赏广告的新规定，律师杂志，民国八十八年，十月号，页13-18。
[49] 预约不同于本约，不仅在义务内容上，前者仅以订立本约为内容（程序义务），后者却以实体给付为内容（实体义务）；而且在责任上，前者最多能请求一定信赖利益的赔偿，后者则可能请求履行利益的赔偿。
[50] 参阅林信和，前注20， 页9。
[51] 参阅陈自强，前注38， 页18。
[52] 生效和履行同时发生，在现实买卖（barkauf）或现实赠与当然也会发生，但因为这还是单纯把生活事实涵摄（subsumieren）入法律规定的问题，对于理论上在前的契约生效和在后的履行债务，不妨认为其间有「法律的一秒钟」。此处却是法律自己就规定履行先于生效，连藉解释去想象有法律一秒钟的存在都不可能，而完全颠覆了债权契约的基本逻辑。
[53] 前注38， 页12。
[54] 四一年台上字第一七五号、四四年台上字第一二八号判例，此一见解一直沿用至今。
[55] 参阅王泽鉴，不动产赠与契约特别生效要件之补正义务－兼论所谓之「一般契约之效力」，民法学说与判例研究，第一册，民国六十四年，页433-440.就方法论的角度而言，否认契约效力而又肯定「一般」契约效力，当然会造成逻辑上无法自圆其说的刺谬。但若跳出有契约效力和无契约效力的二分法圈套，从进入交易后的「信赖关系」切入，认为契约虽未生效，但依诚信原则当事人已有尽力使其生效的「协力义务」，就不那么牵强了。德国法实务与学说对于契约需要国家机关核准始生效力的情形，都是从这个角度认定当事人不为协力的责任（「缔约责任」的一种），而非预约或「一般契约效力」，或许可供我国实务参考，比如卡特尔法上有关联合行为许可前参加人的协力义务，参阅emmerich， kartellrecht， 7a.， 1994， 89； olg münchen， wuw/e olg 4395。
[56] 参阅四十九年台上字第一六三五号判例，六十七年台上字第三○○八号判例。
[57] 法务部在民国八十一年公布的初草，合会定义还只能涵盖团体性合会，后来民法修正会委员认为不够周延，翌年重新审议时即明文把单线关系合会也纳入定义，详参法务部编印，民法研究修正实录－债编部分（七），民国八十九年，页92-108。
[58] 参阅陈聪富，合会习惯之成文化，全国律师，民国八十八年，七月号，页102， 注41 [59]王泽鉴大法官去年出版的「法律思维与民法实例」，建立请求权基础的理论体系，无疑应列为法律系学生研究民法的必读书。
[60] 前注10。
[61] 六十三年台上字第五四三号判例。
[62] 参阅立法院第一届第五十五会期第四十次会议审查「土地法部分条文修正草案」会议纪录，立法院公报第六十四卷第五十六期，院会纪录，页22， 民国六十四年七月十二日，二读会时多数意见认为不宜概括规定「设定负担」而采列举方式，刻意排除设定抵押权，以免「严重影响他共有人之权益」。
[63] 持肯定说的学者见解详参吴光陆，土地法第三十四条之一第一项之商榷，法学丛刊，第一三六期（民国七十八年），页49； 郑玉波，民商法问题研究（一），民国六十五年，页366。
[64] 最
高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭会议决议。
[65] 如谢在全，民法物权论，上册，民国八十一年修订版，页396-97， 注16。
[66] 如谢哲胜，共有土地的出租与土地法第三十四条之一第一项的适用，收于财产法专题研究，民国八十四年，页145-156。
[67] 多数共有人出卖共有物本来就不发生效力问题，已如说明。如果扩张到买卖，可以解释成该少数共有人未参加的买卖效力及于其身，而可成为财产损失的「原因」，则本条将成为多数共有人（或少数大共有人）诈害少数共有人（或多数小共有人）的合法管道，不公孰甚！
[68] 交易成本是经济分析的观点，作为新兴的解释方法，它无疑还有很大的讨论空间，不过就此处所区隔的政策性强制规范与单纯自治规范而言，在经济分析上刚好也可能分别运用不同的理论，后者最适用的就是以厂商或消费者行为为中心的个体分析，前者则可能还有运用某些总体理论的余地，这个看法是从法律经济学者熊秉元在今年五月二十日中央研究院中山人文社会研究所举办的「法与经济分析」研讨会中发言得到的启发，不敢掠美，特加说明。
[69] 荷兰新民法第3：84条第3项明文禁止让与担保；另参b. wessels的引介， civil code revision in the netherlands： system， contents and future， 41 netherlands international law review 178（1994）。
[70] 在民法研究会在去年的第十五、十六两次学术研讨会中，针对黄立与陈自强所提论文，学者间对于未经公证的不动产买卖或赠与约定可否发生预约的效力，颇有不同看法。
[71] 至于我国民法未对预约作一般性规定，不动产交易的预约是否和本约一样要经公证，也还有待深论，德国学者认为此处属于隐藏性漏洞，应透过解释加以补充，可参larenz/canaris， methodenlehre der rechtswissenschaft， 3a.， 1995， 198f.； 就我国而言，不仅不动产公证制度刚刚萌芽，功能有待考验，且预约效力毕竟不同于本约（前注49），应无larenz/canaris顾虑的脱法问题，是否适宜「类推适用」，本文暂持保留看法。
[72] 如二十九年上字第八二六号、八十二年台上字第三二二八号判例。
[73] 六十五年台上字第一一一九号判例。
[74] 不知道是否有意，大陆民法通则就没有规定意思表示的解释方法，学者解释虽也强调应探求当事人真意，但显然较偏向文义与客观的目的，如梁彗星，合同的解释规则，收于民法学说判例与立法研究，第二册，一九九九年，页255-268； 新通过的合同法第一二五条规定合同的解释方法同此。
[75] flume， 前注21， s.321ff。
[76] 参阅拙文，物权行为的独立性与无因性，收于「跨越自治与管制」，民国八十八年，页219-259。
[77] 拙文，韦伯理论在儒家社会的适用－谈台湾法律文化与经济发展间的关系，收于「经济法的挑战」，民国八十三年，页59-81。
[78] 参阅费安玲、丁玫译，意大利民法典，中国政法大学出版社，一九九七年，前言中提到一九七八年通过的第三九二号法律规定有关城市不动产租赁，一九八二年第二○三号法律规定乡村土地租赁，都未直接在法典内规定。
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