GATS协议中与竞争有关的规则及其我国在服务贸易领域竞争法的完善

内容提要：作者分析了GATS协议中与竞争政策与竞争规则有关的条款，指出服务贸易领域履行国民待遇原则的特点和难度；并对我国在服务贸易中存在的非公平竞争问题进行分析，建议我国在服务贸易领域建立和完善竞争法制。

　　关键词：GATS，服务贸易，公平竞争，竞争法

　　GATS是服务贸易领域第一个多边协议，是乌拉圭回合多边贸易谈判的主要成果之一。根据GATS的规定，国际服务业必将进入逐步自由化阶段。GATS协议有三方面构成：第一是GATS文本，这是一个总则方面的内容，包括适用服务、定义、一般义务和纪律、具体承诺、逐步自由化、以及争端解决机制等；第二是有关服务贸易附件 ；第三是各成员提交的承诺表，即成员方对具体义务的承诺。本文从竞争政策与竞争规则的角度，分析GATS协议中涉及的有关服务贸易的公平竞争原则，并对我国服务贸易领域竞争法的完善提出若干建议。

　　一、GATS协议中与竞争有关的规则

　　从GATS文本及其附件来看，涉及竞争政策与竞争规则的条款主要有：

　　1、GATS第1条“范围和定义”。GATS的适用范围是指，各成员方的中央或地方机构或这些政府机构授权的非政府机构采取的影响服务贸易的措施；并且协定所述的服务是指，除为行使政府职能而提供的服务之外的任何部门的任何服务。这里，GATS所约束的不仅是成员国全国性的，或中央政府制定的法律、法规和政策，还包括“地区或地方政府和当局授予行使权力的非政府团体”所制定的地方性法规和政策。将非政府机构包括在GATS的适用范围，显然不同与GATT只约束政府行为的规定。这种扩大使影响服务贸易领域的国内法律和政策更为复杂，这意味着成员方应通过相关竞争政策的制定和实施，确保获得政府或当局授权的非政府机构不从事违反GATS的反竞争活动。如违反GATS最惠国待遇、市场准入或国民待遇等规则而歧视或排除其他成员方服务或服务提供者的竞争。

　　2、GATS第2条和GATS第3条的规定。即约束所有成员方服务贸易的最惠国待遇规则和透明度规则。这二条的基本精神是，任何成员方引入、修改或实施影响服务贸易的竞争政策，无论其形式为法律、法规、一般适用的司法或行政措施，都必须履行这两条中规定的最惠国待遇和透明度义务。 在GATS框架中，第一部分条款的标题是“普遍义务与纪律”（General Obligations and Disciplines），最惠国待遇和透明度都被列入普遍应遵守的义务。值得注意的是，GATS中的最惠国待遇还规定了一些豁免性或例外性的规定，凡是成员国列出的“免除最惠国义务清单”的措施，都属于“合法的例外”， 不属于违法公平竞争的歧视性规定。此外，有关透明度的规定，除了第3条一般原则性规定以外，还在其他一些条款中作了具体规定。如，第4条第2款对发达国家建立“联系站”的要求；第5条第7款对经济一体化成员方提供协议的要求；第7条第4款对成员方提供有关承认学历、资格和证书方面信息的要求；第8条第3、4款对成员方在具体承诺服务领域实施垄断权时，要求其在3个月前通知服务贸易理事会；以及第9条第2款要求成员方提供与限制性贸易惯例有关的、公开的、非机密性的资料，等等。

　　3、GATS第6条“国内法规”。与GATT相比，第6条的规定是一项新的内容，即它要求成员方“应保证：对已作出承诺的服务门类，以合理、客观与公正不偏的方式实施普遍适用的影响服务贸易的所有措施”（第1款）。为此，各成员方应建立司法、仲裁或行政的法庭及有关程序，使受影响的服务提供人及时获得司法或行政救济。强调“国内法规”是因为服务贸易与货物贸易不同，其阻碍服务贸易自由化的主要障碍是各国的“法规”，而不是“关税”。 这些法规不仅包括了有关的贸易法规和贸易政策，而且还包括了与贸易密切相关的竞争法规和竞争政策。有理由认为，政府行为对服务贸易造成的扭曲比货物贸易要大得多。因此，GATS中的这条新规定就显得尤为重要。

　　4、GATS第7条、第8条和第9条是约束所有成员方服务贸易的一般义务和纪律规则。第7条（承认）、第8条（垄断和排它服务提供者）和第9条（商业惯例）中的相关规则也是成员方制定和实施竞争政策时所必须遵循的。根据第7条，成员方在专业服务领域就教育、经验、合格要求、许可或证明方面的承认规则应不构成外国提供者服务准入市场竞争的壁垒。为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。GATS第8条则要求成员方应确保任何垄断或专营的服务提供者在相关市场上提供垄断或专营服务时遵守第2条最惠国待遇义务，并不得采用与该成员方特别承诺不一致的行动，也不得以与该特别承诺不一致的方式在其他非垄断或专营市场上滥用垄断或专营地位。如果其他成员方有理由相信任何垄断或专营的服务提供者采用了与该成员方上述承诺义务不相符的行动时，可以通过WTO的服务贸易理事会要求该成员方提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料。据此，承诺表中作出开放承诺的部门，成员方应制定和实施反滥用垄断或专营活动的竞争政策。GATS第9条规定了成员方之间在取消限制服务贸易竞争的商业惯例方面进行合作的义务。

　　5、GATS第16条和第17条的规定，它要求成员方对特别承诺的服务部门或服务领域，引入并有效实施竞争政策，扫除各种反竞争的市场准入壁垒并给与其他成员方的服务或服务提供者不低于本国相同的服务或服务提供者的待遇。GATS第16条是关于市场准入条款，它列举了一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的6项措施，即①限制服务提供者的数量；②限制服务交易或资产的总价值；③ 限制经营活动的总量或服务总产出量；④限制特定服务部门提供者雇佣自然人的总数量；⑤限制服务提供者通过特定形式的法人实体或合资企业提供服务；⑥限制外资的最高股权或投资总额。市场准入是服务贸易自由化的具体表现，它意味着本国市场对外国服务业的开放是基于公平、公开和非歧视性原则。第17条的标题是“承认”，即专门对贸易双方相互承认对方服务提供人的资格问题作了规定。根据规定，成员方得承认“服务提供人的业务执照、证书或许可证”，其承认的方式是“通过协商或其他办法，也可按有关国家签订的协议或安排，或自动地给予”。

　　此外，在GATS其他文件中也包含了与竞争政策有关的规则。如：1、金融服务承诺谅解。该谅解是基于成员方承诺表中的特别承诺而制定的关于金融服务措施的一个框架，其目的在于补充GATS主文本中的相关规定。这一谅解包含了数项与成员方金融服务领域竞争政策有关的规则。 2、电信附录。附录第5部分规定：为了提供其承诺表中包含的任何服务，每一成员方应确保任何其他成员方的任何服务提供者“以合理和非歧视的条件和条款”进入和使用包括私人出租线路在内的公共电讯传送网络或服务。为履行以上义务，成员方显然必须制定和实施竞争政策，以制止公共电讯网络服务者歧视性或不合理的其他反竞争行为。3、基础电信框架书。该框架书包含了成员方维持适当措施阻止主要供应者反竞争惯例的承诺。它列出了几项反竞争的特别惯例：（1）反竞争交叉贴补； （2）使用从竞争者处获得的信息；（3）拒绝提供技术和商业信息。

　　从以上条款中我们可以看到GATS中所确立的竞争规则具有以下特点：

　　第一，GATS第17条关于国民待遇的规定不是一般意义上的原则要求，而是各成员方具体承诺的义务。这一义务性要求迫使成员方在服务贸易领域引入公平竞争规则，否则就有可能被诉违反WTO规则，并引起诉讼。这里，“国民待遇”被定位为仅限于“具体承诺”部分，这是因为发展中国家在服务贸易领域无法与发达国家竞争，短时期内也抵挡不住发达国家的投资、挤占和控制市场。所以，将国民待遇作为普遍适用义务是无法接受的。从GATS第17条的表述来看，其基本精神在于体现不歧视原则的“市场竞争，机会均等”宗旨。

　　第二，GATS中的国民待遇原则强调的是相同竞争条件。GATS第17条第2款、第3款的规定强调的是“竞争条件”的平等。即一缔约方给予其他缔约方的服务或服务提供者的待遇，如果与国内同种服务或服务提供者相比，应该具有相同的竞争条件；如果一缔约方在形式上给予国内国外同种服务或服务提供者相同的待遇，而实际上竞争条件或竞争环境有利于国内服务或服务提供者，则属于违背国民待遇原则。与GATT第3条的国民待遇相比，GATS中提出相同“竞争条件”是因为服务贸易不同于货物贸易的特殊性决定的。在服务贸易中，“有时形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，实质上反而符合‘市场竞争，机会均等’”原则。

　　第三，GATS中对国民待遇的例外规定不违反公平竞争原则。GATS第13条关于政府采购的例外，第15条关于补贴例外的规定，说明国民待遇原则在服务贸易领域的适用范围和条件，也给各缔约方提供了一定的灵活性。即各缔约方可以通过谈判就本国的实际情况在具体部门或领域就实施国民待遇原则列出条件和限制。由于服务贸易的特殊性，GATS中的一些规定虽然名称上与GATT一样，但具体规则已有很大的不同。就“国民待遇”来说，GATS没有将GATT中列入“普遍适用原则”的做法延伸到GATS中，而是规定在“具体承诺”部分，并受制于市场准入具体承诺表中所列的“限制或条件”。因此，各国可以利用“例外规定”而不违法公平竞争原则。可见，在形式上GATS中的国民待遇原则（不歧视原则）已比GATT中的规定大打折扣了。

　　二、我国在服务贸易领域与GATS的一致与冲突

　　入世后我国在服务贸易领域的法律与GATS中与竞争政策有关的规则相符是作为WTO成员方应承担的义务。就我国服务贸易现有的竞争政策而言，它们既有与GATS中有关规则相符的一面，也有与之冲突的一面。对照我国竞争法的相关规定，其相符的一面主要表现在现行的《反不正当竞争法》及其相关法律体现了GATS中所要求的最惠国待遇原则。例如：1994年实施的《对外贸易法》第6条规定，我国在对外贸易方面根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇和国民待遇，这是我国发展国际服务贸易的一项基本原则，也符合GATS的要求。第23条规定，我国的服务贸易实行有条件的开放原则，即对我国已承诺的开放领域，我们有义务与之发展服务贸易关系。上述规定表明，我国在服务贸易市场准入方面将给予WTO其他成员以最惠国待遇，在进入市场后，我国将根据所承诺的部门和条件给予外国服务部门和服务提供者以国民待遇。

　　又如，《中外合资经营企业法》第1条规定“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”《中外合资经营企业法实施条例》第3条规定“在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。”“国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录进行。”该条例第5条规定“在中国法律、法规、和合营企业协议、合同、章程规定的范围内，合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。”此外，《中外合作经营企业法》第1条对设立中外合作企业的目的作出如下规定，“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业”。 《中外合作经营企业法实施条例》第4条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。”该条例第5条规定“合作企业的主管部门为中国合作者的主管部门。合作企业有二个以上中国合作者的，由审查批准机关会同有关部门协商确定一个主管部门。但是，法律、行政法规另有规定的除外。合作企业的主管部门对合作企业的有关事宜依法进行协调、提供协助。”

　　上述条款对外资允许、限制、禁止进入我国市场作了原则性规定，这些规定同样适用于设立服务业的合资、合作企业。如，1998年实施的《外商投资产业指导目录》明确列出外资准入的服务业。其中，国际经济、科技、环保、信息咨询等领域是鼓励外资进入的；在运输服务、商业、外贸、旅游、教育、会计、法律服务业、金融业等属于限制外资进入领域；而邮政通讯、新闻出版、广播视业等均属于禁止外资进入的服务业。

　　相比之下，现行法律与GATS规定相冲突的一面仍然不少，尤其是现行竞争法在服务贸易领域尚有很多空白，仍存在一些内外区别、中外歧视等不符合国民待遇原则的做法。根据我国现行法律规定，与GATS协议相冲突的主要表现在以下几个方面：（1）我国对烟草、化工等分销服务领域仍然实行垄断或专营政策，至今尚无强制垄断者或专营者从事服务贸易行为时只从商业角度考虑的竞争政策；（2）在服务贸易领域，有关竞争政策的实施、依法行政和当事人听证权等还没有达到GATS中所要求的透明度规则；（3）在法律、会计等专业服务领域的竞争政策与GATS第7条的要求还有很大的差距；（4）我国在金融和基础电信领域尚未实施符合GATS规定的竞争政策；（5）我国在服务贸易领域尚未与任何国家建立竞争政策方面的合作机制。我们不妨以具体法律规定来说明。

　　在金融服务领域，2001年12月12日颁布了新的《外资金融机构管理条例》规定，本条例自2002年2月1日起施行，该条例规定外国金融服务提供者必须符合一定的条件才能在我国境内通过独资、合资等形式设立独资或合资银行、或合资财务公司、或外国银行分行。具体而言，设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人为金融机构；（二）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（三）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立外国银行分行，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（二）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元，并且资本充足率不低于8%；（三）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（四）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（五）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立合资银行或者合资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）外国合资者为金融机构；（二）外国合资者在中国境内已经设立代表机构；（三）外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”

　　在商业服务领域，现行的法律主要是1992年的《关于商业零售领域利用外资问题的批复》、以及1999年的《外商投资商业企业试点办法》，根据这些“批复”和“办法”，外商必须具备相应的条件才能申请设立合营企业、分别从事零售或批发义务。事实上，外商在这一领域受到很多限制，其准入仍然存在障碍。例如，1995年10月经国务院批准，我国在上海和北京开办了两家中外合资连锁商业企业，但规定中方必须控股51%以上，经营期限不得超过30年。根据1999年6月25日发布的《外商投资商业企业试点办法》第6条第4款规定：“采取3家以上分店连锁方式经营的合营商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51%以上；其中对合营商业企业本身经营情况较好，外国合营者已从国内大量采购产品，并能借助外国合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外国合营者控股；开设3家以下分店（包括3家）的合营商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例应不低于35%；从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合营商业企业，中国合营者出资比例应达到51%以上。”

　　在保险领域，我国还没有适用于全国范围内的外资保险公司专门法律，只有数量很少的地方性法规。如，《上海外资保险机构暂行管理办法》（1992年颁布，1995年修订）。

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