网络平台轴辐协议反垄断法研究

摘要：随着大数据、算法、互联网金融的不断深入发展，我国互联网经济市场出现了横纵相交的轴辐协议垄断方式。轴辐式垄断协议在美国司法判例中出现过多次，但我国目前对于此种新型垄断协议未产生较权威的定性，理论研究与实践现状之间出现了脱节。本文归纳了我国轴幅式垄断的研究现状，以网络平台中的轴辐垄断案例为出发点分析轴幅垄断协议的认定要素，再基于我国反垄断法现状，对轴辐式垄断协议中的轴心经营者和轴辐竞争者的规制进行反垄断法上的进一步研究。

 

关键词：轴辐协议；横向垄断协议；纵向垄断协议

 

近年来，我国经济市场呈现出更多元的发展模式，部分经济行为混合了横向与纵向垄断行为，出现了较多的轴辐式垄断协议，使得原本区分垄断行为的“两分法”已经无法界定新出现的垄断行为。对于该问题的研究近年来才进入大众视野，学术界并未有较为成熟的界定。而随着“互联网＋”、大数据等技术的使用，网络平台中也出现了轴辐式的垄断行为，其特殊性使得该行为容易逃脱反垄断法的制裁，我国经济市场的秩序面临着挑战。

 

一、轴辐协议法律性质的认定

 

1.我国“两分法”背景下的分析困境。轴辐协议最早起源于美国的实践案例中，国外理论界将其称为“HubandSpokeConspiracy”，美国最高法院是在1964年的“Kotteakosv.Unit-edState”案中首次使用了“轴辐”的概念。在本案中美国最高法院基于合理原则的使用，将被告行为定性为轴心经营者与外部经营者之间的垄断行为，是一种单纯各自独立的纵向垄断协议。轴辐协议主要包括轴心（经营者）和轮辐（竞争者），其表面上轴心和轮辐形成了多个不相关的纵向垄断协议，但是轮辐之间却存在横向的重要信息意思联络行为，该意思联络的行为被美国联邦贸易委员会（FTC）称之为“轮缘共谋”，即多个上、下游经营者或竞争者之间存在横向共谋，通过轴心来传递主要信息，具有一定的共通性，间接达到了整体上可以评价为横向垄断的地步，因而导致轴辐协议内部横纵相交。我国现行的《反垄断法》第十三条与第十四条将垄断协议的类型大致归为横向垄断协议和纵向垄断协议两种。在进行违法性判断时，纵向协议适用的是合理原则，横向协议适用本身违法原则，二者之间的认定路径并没有明显联系，这样的认定方法高效便捷，利于提高审理效率。但是轴辐垄断协议的出现打破了已有的认定方式，实践中很多情形若使用合理原则可能会忽略横向间意思联络的违法性；若使用本身违法原则，则会减轻纵向垄断的归责力度。美国理论与实践方面较为统一的是认定了轮辐（竞争者）之间的横向意思联络是违法的，争议焦点在于对轴心的违法性辨析可不可以使用本身违法原则。我国目前对于轴辐协议这类新型垄断方式，在实践过程中仍是偏向以事实为基础的合理原则认定。2.不同认定路径分析。关于轴辐协议的违法性认定国内、国外都处于争论中。美国主流观点认为，轴心经营者的行为违法与否与横向垄断相关，若存在被认定违法横向行为则适用本身违法原则，没有违法则适用合理原则。我国目前对于轴辐协议分析方法认定的研究并不多，特别是近年来反垄断案情日益复杂，我国学者也表示本身违法与合理原则的适用范围可以根据我国的具体国情进行调整。刘继峰教授认为，轴辐协议的本质是横向垄断行为，纵向垄断行为只是其表面形式，因而适用本身违法原则进行违法性的分析。郭传凯博士分析美国相关实践经验后，建议在我国反垄断立法水平不足的情况下，将轴辐协议归类于纵向垄断协议的法律条文中，使之成为一种特别情形，同时还应该扩大纵向垄断协议的实际认定情形的范围。张晨颖教授认为，通过现有的法律法规制度来解决轴辐协议问题最为妥当，增设可以包含轴辐协议一般性条款，较小程度上改变现有的规范模式，对该协议的认定采取排除、限制竞争的实质性认定方式。侯利阳教授将轴辐协议划分在横向垄断的分类中，适用本身违法原则处理，因而涉及纵向垄断行为时不再使用轴辐垄断的概念。丁国敏教授则对于目前垄断协议“两分法”的分类进行细致分析，认为分类标准应回归到以竞争危害性为实质标准的分析中去，在实践过程中加入认定横向、纵向事实间具有意思联络的执法模式。焦海涛教授表示，轴辐协议是一种横向垄断协议，需要通过间接证据证明横向垄断，其本质还是通过纵向协议来达到横向垄断的目的。综上不难看出，我国多数学者和美国主流观点相一致，还是认为该协议的核心问题在于横向之间不明显的意思联络行为，倾向于将轴辐协议归类在横向垄断协议之中。笔者认为，应在归类为横向垄断协议分类的基础之上，转变现有的执法思维，适应轴辐协议这样的新型垄断模式，同时应分别考虑轴心经营者的不同身份和上下游地位带来的不同责任认定，对于具体的横向意思联络行为进行事实上的分析，虽然会有一定执法实践中的难度，但是基于我国反垄断执法现状而言，此种方式更利于反垄断法对轴辐协议的规制。

 

二、网络平台中轴辐协议适用反垄断法的要素

 

1.国内外相关案例分析。随着经济市场对于网络平台的依赖程度不断加深，多数互联网企业通过大数据和算法来销售产品、稳定客源、扩大市场。网络平台中的轴辐垄断协议成为新的争议焦点，因此在分析争议焦点时无法回避的就是网络平台中的网络外部性。审理时间长达四年之久的“美国苹果公司电子书垄断案”已成为世界反垄断法领域近年来的经典案例。苹果公司分别与美国六大出版商中的五家签订了电子书的销售协议，苹果公司不参与电子书的定价，由出版商定价后再抽取一定的费用，在其电子书商城中代为销售，通过相应的移动客户端软件在该公司其生产的iPad（平板电脑）上供消费者使用。针对此种现象，美国司法部门在2012年提起了对苹果公司和相关出版商的反垄断诉讼。法院认为，出版商与苹果公司之间分别签订的协议中规定了相同分层最高价格，以及在电子书市场中高度集中的市场份额，这些附加因素促成了出版商之间的横向垄断的意思联络，因此最高法院最终驳回了苹果公司的上诉。在美国长期的反垄断法实践当中，确定了间接证据推定意思联络规则，包含“平行行为”和“附加因素”两项标准，想要认定各大出版商不约而同提价的平行行为构成横向共谋还要加入相关的附加因素来加以佐证，共同推定出合谋的意思联络。国内互联网产业也出现了类似的情形。2018年交通运输部就曾对滴滴出行做出涉嫌垄断的定性。滴滴作为网约车平台，一方是提供服务的司机，一方是乘客，滴滴将二者“牵线”在一个平台上交易。司机根据平台的分派接单，顾客根据平台的数据算法和不同因素制定的价格支付车费，使得顾客与司机之间不存在商议价格的机会。此举虽看似便于交易的进行，但剥夺了双方议价的权利。算法定价使得滴滴作为中间平台有着较大的价格垄断权利，算法成为“辐条”连接着平台和经营者，具有轴辐垄断的特征。美国大部分学者认为，轴辐协议作为横向协议的特殊情形，若其协议本身违法，则整个轴辐行为都是违法的。国内外互联网平台中都出现了轴辐垄断协议，无论是限制价格还是算法定价最终都是为了限制竞争，达到垄断相关市场的目的，只是表现出的垄断手段超出了传统“两分法”标准。2.轴辐协议构成要素的认定。综合国内外多个案例的实践分析，轴辐协议的违法影响远大于普通的横向或纵向垄断协议，使用较为严谨的反垄断法规制模式是切合实际的。因此确定网络平台中轴辐协议主要要素的认定可以从以下几个方面切入。首先，轴心与轮辐要追求一致的经济利益。轴心经营者和不同上下游经营者之间签订了多个平行的纵向协议，每个协议里都规定出具体的价格或者相似的价格计算方式，间接帮助了不同竞争者可以推测出其他竞争者的定价范围。轴心和各方经营者、竞争者都是为了追求相似的利益，轴心经营者虽然达不到控制市场的地步，但仍具有一定的市场份额。其次，轴心可以起到“信使”或发起者的作用。不同情形下轴心经营者在轴辐协议中的角色会有所不同，轴心不一定必须是经营者，作为传递信息的第三方，可以是代理人或是非经营者。若轴心经营者是主要发起人，其达成纵向协议的行为就已经存有隐含的横向共谋的意思联络，通过轴心的协议达成了潜在的共谋；若轴心仅作为信使或第三方，是横向共谋竞争者之间一种传递主要意思的手段，不具有主导者的作用。再次，轮辐竞争者之间存在意思联络的行为。该种主观意图便很难被直接证明，参与垄断协议的主体为了掩饰其垄断目的，往往消灭或分解证据。在网络平台中借助技术手段也会使得平台上的企业之间达成共谋，且因为技术具有一定的隐蔽性无法直接发现纵向行为中存在着横向共谋的意思，需要通过间接证据来构成闭合的证明链，其客观效果就是举证责任倒置，将原本有执法机构或原告承担的证明责任由被告负否认的举证责任，被告必须证明没有联合的动机、没有共谋的机会、没有意思联络、没有一致的行为以及没有为达成目的而合作的必要性，才能摆脱涉嫌垄断指控。最后，有附加因素加以证明。仅存在有意思的平行行为，并不能直接确定共谋的意思联络，在美国反垄断法的实践中发展出了“平行行为”与“附加要素”的双重认定标准，二者相互佐证达到证明证据“合理”的要求。而附加因素主要可以分为三大类：一是相关市场的集中度高，利于轴心和轮辐之间的信息意思交换；二是实施的行为具有复杂性和异常性，当横向竞争者之间出现默契的一致行为时很难解释是种巧合，竞争者之间是不会希望对手的行为与自己相同的；三是经营者能否对行为做出合理的解释，若经营者做出的解释不够合理或者做出虚假解释，则会被推定为了掩饰共谋的意思联络才做出的行为。

 

三、反垄断法规制路径研究

 

1.域外经验借鉴。2013年的“美国苹果公司电子书案”，美国最高法院最终驳回了苹果公司的上诉请求，认定了美国苹果公司与出版商之间构成了垄断行为。对于使用何种分析原则审理法官之间存有不同意见，Lohier法官推崇本身违法原则；Livingston法官在认可苹果公司促进创新的主张基础上，认定适用本身违法原则，同时还表示无论适用何种原则苹果公司的行为都构成垄断；Jacobs法官则认可苹果公司的行为是纵向合谋行为，不应适用本身违法原则。漫长的审理中法院使用了本身违法原则进行分析，侧重于事实因素的分析，认定苹果公司侵犯的相关市场是电子书销售市场，但是忽略了电子书市场与纸质书市场之间的交叉关系，没有细致考虑到网络平台的外部性在不同市场的影响，经过此案美国司法实践中面对违法性评判时，其标准又转向了本身违法原则。在面对网络平台中涉嫌轴辐垄断的案件中，法院的审理态度一向还是从事实行为出发进行违法性分析，在平行行为的基础上，再结合附加因素来确定证明链的完整，判断被告的行为是否符合横向共谋，从而确定是否构成真正的轴辐共谋。但是网络平台的特殊性，使得共谋的意思联络变得更加隐蔽，证明过程也更加复杂，因此回归竞争性的实质标准最为妥当。2.轴辐协议的责任认定。轴辐协议作为一种较为特殊的横向垄断协议，原则上是适用本身违法的归责认定，在现有反垄断法体系中进行更为严格的规制。轮辐竞争者在该原则下自然承担反垄断法上的责任，但是网络平台中轴心经营者的归责情形则需要分情况讨论。若轴心经营者是核心组织者，则轮辐等相关参与者都应承担责任；若轴心是数据或算法，则会产生算法共谋中的轴辐类共谋。设计者利用算法为轴心，通过算法稳定价格，对市场中价格制定产生一定的干预，导致市场中的相关产品或服务水平趋近于一致，减少市场竞争的活力。虽然技术没有原罪，甚至技术在提高的过程中可能会产生自主算法共谋，帮助轴心和轮辐更好地稳定市场，但如果破坏了竞争秩序、侵犯各方主体利益则不能放任不管。横向合谋的意思联络在轴辐协议中通常会以默示或间接的形态出现，判断合谋的责任该如何认定难度较大，需要考量的因素较多。但是随着美国近几年的司法判例来看，对于认定轴辐协议责任的基本原则逐渐转向了本身违法原则，转向事实本身竞争性的判断。在司法实践中更多考虑的是追求竞争的实质公平，促进经济市场更好发展。我国目前反垄断法体系的构建还不健全，《反垄断法》修改还在草案阶段，对于互联网平台、大数据、算法目前还是任其自由发展的态度，当下我国的实践执法机构中对于垄断中的轴辐协议的认定，还未达成统一的认定规则。因此较为稳妥的规制方式是可以在《反垄断法》中扩大横向垄断协议的外延，在实践分析中认可横向垄断行为主体中可以包括纵向垄断的行为主体，不再单一地局限于“两分法”判断标准，回归到竞争危害性的辨析中。在现有反垄断法律体系的基础上，出台相应的司法解释或实践执法规定，增加可以包含轴辐协议的一般条款，弥补法律条文滞后带来的不足，提高执法能力，完善反垄断执法体系。

 

四、结语

 

网络平台中出现的轴辐协议作为新型垄断模式，其认定的核心争议点仍是横向垄断共谋的证明，横纵相交的垄断行为使得轴辐协议的认定难于一般的垄断协议，同时网络平台的外部性特征使得间接证明上下游经营主体和竞争者之间的意思联络变得尤为困难，算法、大数据等技术的使用都会增加违法性辨析的难度。我国《反垄断法》对此没有直接的认定，因而在执法实践中需要执法机构更加严格地进行分析和归责。我国经济市场的发展速度惊人，但我国《反垄断法》正式实施到如今也不过12年，反垄断法体系已经落后于经济市场的发展，如今的网络市场发展更是变化莫测，如何更好地将传统标准与新经济现象相适应、更有效地规制垄断行为是当下《反垄断法》改革的重要任务。

 

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作者：杜睿

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