学术论文发表“公共利益”界定模式

　　对“公共利益”的界定，应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人，法官作“公共利益”的解释者，实质上是以法官的意志替代人民的意志，是司法对人民主权的僭越，是一种法官专制，没有合法性。在我国，全国和地方人大应该在决定征收征用过程中发挥实质性作用，这在理论还是实践中才具有实质合法性。

　　关键词: 公共利益/普通法律/列举式/立法模式

　　内容提要: 宪法关于“公共利益”的规定，需要在国家权力运行活动中具体化。如何将“公共利益”具体化呢?学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以“一事一议”方式界定“公共利益”;第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定;第三种是人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化。第一种模式正确认识到界定“公共利益”属于权力机关的权限，但具体方式却不可行;第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性;第三种模式在立法上虽有一定困难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法“公共利益”规定对公民权利保护和对国家权力制约的惟一现实可行之路。要在国家权力运行上界定“公共利益”，还必须解决目前我国“公共利益”泛化掩盖下的许多具体矛盾。

　　2004年现行宪法第四次修改之后，宪法明确规定了国家对农村集体土地的征收征用和对公民的私有财产的征收征用，都必须是“为了公共利益的需要”。由于宪法这一规范具有原则性，在具体解释时易生歧义，各地国家机关特别是政府将“公共利益”作随意扩张从而以“公共利益”名义侵犯集体和个人合法财产权的行为多有发生。能否在普通法律中或在国家权力运行活动中对“公共利益”予以具体化、固置化，成为社会各界特别是法学理论和法律实务界关注的热点问题之一。笔者之一此前文章中对这一问题有所涉及，拜读了法学界同仁新近文章之后，我们对此问题作一继续探讨。

　　(一)

　　“公共利益”界定模式的选择，归根结底是两方面的问题：一是“谁享有对公共利益最终判断权”;二是界定者“以何种方式来判断”。据我们所见，关于“公共利益”在普通法律或在国家权力运行过程中的界定模式，大致有三种意见。

　　(二)

　　我们认为，由人大及其常委会以“一事一议”方式界定“公共利益”，有以下几个主要弊端。

　　其一，现行人大组织工作方式决定了人大及其常委会无法承受这一职责。我国人大与国外代议机关一样，实行合议制工作方式，我国人大在组织工作方式上又有自身的特点，即人民代表基本实行兼职制，开会的会期短，代表人数多。兼职制，是说人大代表在国家权力机关行使职责对他本人而言只是一种兼职身份，他还有自己的主要职业、主要工作;会期短，我国人大一般一年只开会一次，会期一般两个星期;代表人数多，适应了我国人口众多，民族众多，职业众多的需要，有利于照顾各方面的需要，反映各方面的声音，但也有着不易形成多数，不易统一意见的缺点。这几个特点必然在相当程度上会影响人大工作效率。我国在县级以上人大设立了常务委员会作为常设机关，在人大闭会期间行使职权。但各级人大常委会一般两个月开会一次，每次会期一个星期左右，各级人大常委会与各级人大一样，具有法律效力的决定只能在会期内以一人一票的合议方式作出。人大常委虽然进行了专职化的试点，但步子较小。兼职制、短会期依然是常委会组织工作方式的特点。我国经济则在相当长阶段会保持持续快速发展，全国各地公益征收征用的数量是相当多的，以一个县为单位，一年少则数十起，多则上百起。每一次公益征收征用都由人大及其常委会审查，人大及其常委会难胜其任。

　　其二，标准不统一，造成社会混乱。“一事一议”的审查方式，从好处讲可以因地制宜，具体问题具体处理。但其弊端也是明显的，表现为对“公共利益”界定标准不统一，随意性较大。对于同一行为，某级人大及其常委会可以在以前认为是“公共利益”，在现在认为不是“公共利益”;相邻地区，在甲地认为是“公共利益”，在乙地认为不是“公共利益”。这种情况，会在被征收征用财产的群众中造成思想混乱，增加社会不稳定因素。我国是单一制国家，还是应讲法制的统一，全国各地原则上应遵循统一规则，规则本身也应相对稳定，不应频繁变动。做理论工作的同志应有一些实际知识，应体量实际部门的难处。每一次农村征地和城市拆迁政策的调整，对实际部门同志而言都增加了非常繁重的工作量。“一事一议”的方式，实际上是使“公共利益”始终处于一种不确定状态，而涉及的群众面又特别大，会影响社会稳定。

　　其三，潜伏着立法权与行政权合一的危险。我国不实行“三权分立”的政治制度，而实行人民代表大会制度。各级人大及其常委会是权力机关，同级政府是同级人大的执行机关。但人大与政府之间仍然实行权力分工，人大及其常委会行使立法权、任免权、决定权、监督权，政府负责日常行政事务。具体到公益征收征用问题上，人大及其常委会制定一般规则，政府执行之，人大及其常委会再监督之。由人大及其常委会对公益征收征用“一事一议”地审查，存在着立法权吸收行政权的潜在危险。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手时，自由便不复存在了。” [6]立法、行政两权合一对公民权利的潜在危险是不待多言的。

　　(三)

　　在普通法律上用列举式立法例界定“公共利益”，最大的问题是立法技术上的困难。由于“公共利益”涉及面广，能否用列举方式确定，人们有所疑虑是十分正常的。对这一问题的最佳讨论方式，就是看其他国家和地区相关立法有无采取列举式立法例?列举式立法例是否成功?为了详细说明列举式立法例在界定“公共利益”上的可行性，笔者不惮烦人，对搜集到的其他国家和地区在“公共利益”界定上的列举式立法例罗列如后：

　　1、德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定：财产之征收，系以达成公共福祉为目的之计划。尤其在下列情形，可予征收：(1)为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。(2)为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。(3)为建造或改建公用(水电供给及垃圾排水)设施。(4)交通事业设施之建立或变更。(5)为建造或改建维持公共治安之设施。(6)各级政府及公法人团体达成法定任务之需。(7)其他法律有规定征收之情形者。(8)为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。[13]

　　2、日本《土地征用法》第三条规定，可以征用或者使用土地的公益事业包括：(1)依据道路法建设的公路，依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道，以及依据停车场法建设的路外停车场;(2)适用或可以援用河川法的江河，其他与公共利益相关的江河，以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项内容，主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面，[14]其内容之详尽，令人叹为观止。

　　采取列举式立法模式的国家和地区，还包括印度、德国、意大利和我国的香港地区等，他们在土地征收法中均采用列举式限定了公共目的范畴。与采用一般原则规定的方法相比较，这种方式对征地的目的限制，显得更为严格，对政府机构征用土地的权力有切实的约束力。

　　此外，一些国家宪法也明确规定了对公用征收征用必须依法律来进行。例如：荷兰宪法第13条规定：“如因公益所需而征用财产，须依照法律规定”;韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此付的补偿，均由法律规定”;印度宪法第31条规定：“国家不得征用现行法律所规定的有关土地限额以内的土地，以及这些土地上的或者依附于这些土地的房屋和建筑，除非该法律同时规定以不低于市价的价格进行赔偿”;埃及宪法第35条规定：“除非考虑到公益，并有法律依据和赔偿，否则不得收归国有”。

　　从上述国家和我国台湾、香港地区立法经验看，“公共利益”在普通法律上采用列举式立法模式是可行的。如果说我国现在还没有条件制定一部完整统一的《公益征收征用法》，在单项公益征收征用法律中，则完全可以先行推行列举式立法模式。我们在“公共利益”于普通法律上立法模式的主张，要点有三：

　　之一，从根本上看，我国必须采取列举式立法方式界定“公共利益”。在我国现行权力体制下，如果不依靠中央立法对公共利益的界定作硬性规定，依靠地方政府的自律解决不了“公共利益”的滥用，依靠司法裁判也解决不了“公共利益”的滥用，只有全国人大立法方式才是切实可行的。不如此，宪法“公共利益”规定对公民权利的保护始终只是水中之月，镜中之花，可望而不可及;不如此，宪法“公共利益”规定对国家权力的制约始终只是自欺欺人之语。道理至为明显，毋须多言。

　　之二，界定“公共利益”后可能产生的实际困难。

　　我国的公益征收征用，主要还是农村征地和城市房屋拆迁。目前我国“公共利益”泛化的做法，虽然政府以“公共利益”为名侵犯了公民权益，但确也便于解决一些实际困难。以立法或其他方式对“公共利益”具体化后，非“公共利益”行为将不能再纳入国家强制行为之中，一些现在被掩盖的实际问题就会“冒”出来。笔者就自己搜集到和想到的问题，列举于后，这些当然不是问题的全部。

　　1、如将目前国家对农村土地统一征收，统一出让制度改变为国家公益征地与农民集体直接商业出让并存方式，一般说来，前者补偿价格会较低，后者购买价格会较高，失去土地的农民会相互比较，前种方式下的失地农民心态会更失衡，抵触情绪会更大。有的学者曾提出对国家公益征地下失去土地的农民“以社保换土地”的设想，但未见有具体的、可操作性的方案提出。

　　2、农民集体商业出让土地后，其出让土地的收益是全部归农民所有，抑或由国家与农民集体分享?因为城市近郊土地地价的抬升，与国家大量的基础建设投入密不可分，由农民集体独享高地价的好处，实际上是侵占了由国家代表的公共利益。农民集体出租土地的地租，实际上也存在这个问题。

　　我们认为，只有以上问题(不限于)寻求到解决方案后，对“公共利益”予以界定才具有了现实条件。

　　宪法是一种生活方式，解决宪法上的问题必须面向生活，生活是宪法的永久源泉。宪法问题的研究必须以生活为依归。宪法学也不是二三静心人在荒江野老里探究的学问。可是在我们的一些宪法学研究者那里，对解决实际问题漠不关心，宪法学研究从理论到理论，从概念到概念，自娱自乐，与实际生活严重疏离。宪法学是一门经验科学，笔者呼唤宪法学界对宪法问题作实证的研究——当然也希望如张千帆先生等对西方宪政制度有真实知识的学者对西方宪政思想、宪政制度作真正的介绍。笔者也真切希望对“公共利益”定位模式的研究能持续深入地开展下去，取得真实成果，真正有助于公民权利的保障，有助于我国宪政制度的推进。而不要浮光掠影，浅尝辄止，风过无痕。

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