一、引论：问题的提出与分析路径的确立
（一）前文的讨论与未竞的问题
在2000年出版的《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》〔1〕小册子中，我主要立基于“哈耶克法律研究所经历的……一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程”而主张一种时间性的研究进路〔2〕，并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在探讨的第一个阶段，我首先通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路，并在其间努力阐明了哈耶克在研究过程中所确立的认识和解释社会的“规则范式”以及以自由理论为基础的“个人确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“规则根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。
尔后，我又把哈耶克的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点，进而在第二和第三两个阶段上对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间，我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点，并且揭示了他的批判观点中的独特的创见，即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外，我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析，并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。在分析的第四个阶段上，我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法），尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。
正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论，我个人以为，这项一般性的研究可以说在一个比较深刻的层面上揭示出了哈耶克“自生自发秩序”的条件性约束──亦即一种可以使“自生自发秩序”对其间的个人行动者有助益的必要条件，而这就是哈耶克所明确阐明的内部规则以及由此而构成的规则系统框架。〔3〕
然而，前文的讨论显然还只是一个初步的讨论，因为当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候，亦即当他把他的努力确定为探寻“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间……［的］一种关系”这样一种洞见〔4〕的时候，他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内在的要求，即他还必须对那些作为这种自由社会秩序以及支配它的法律规则之基础的规范性原则做出说明。换言之，当哈耶克努力论证他所主张的自由社会秩序的时候，尽管他经由“行动结构与规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化发展的过程提供了一个极为精妙且极强有力的解释〔5〕，尽管他经由法律规则的阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题，但是毋庸置疑，他所提出的实质性社会理论本身并不足以使他就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论，而且我在前文中所阐释的哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何种规范性原则应当支配那些保障自生自发秩序的法律的问题得出结论。由此可见，如果哈耶克的法律理论力图对这些问题做出回答，那么它就必须具有规范性的力量；而如果哈耶克的法律理论想具有规范性的力量，那么它就必须对规范性的原则进行讨论并做出阐释。
（二）本文问题的提出
众所周知，面对这样的问题，哈耶克在其整个学术生涯中所坚持主张的乃是对法治的诉求〔6〕。早在1945年出版的《通往奴役之路》一书中，哈耶克就明确指出，“只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。”〔7〕大约在十年以后，亦即哈耶克应邀去开罗做学术演讲的时候，他为法治问题开列出了一项基本纲领，而这就是著名的《法治的政治理想》（The Political Ideal of the Rule of Law）。他在该论著中宣称，法治在过去的三百年里已经成了英国人的自由主义理想、欧洲大陆“法治国”概念的范例，以及西方文化的伟大成就之一。〔8〕在此项纲领的基础上，哈耶克又于1960年出版的《自由秩序原理》这部经典著作的第二部分“自由与法律”中对法治问题进行了更为详尽的研究，并引用古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的话说，“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需要；民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。〔9〕最后，哈耶克在1973年、1976年和1979年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中，更是把法治问题确定为全书的研究对象并在该书前两卷中给出了极为详尽和系统的阐释。〔10〕著名经济学家Arthur Shenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时曾经对哈耶克的“法治观”做过较为简明的概括；他认为，哈耶克的“法治观”阐发了下述四个基本命题：“第一，作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此，尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二，在一个自由的社会中，法律基本上是被发现的而非被创制的；因此，法律通常来讲并不只是统治者的意志，而不论统治者是君王还是民主的多数。第三，法治不仅是自由社会的首要且根本的原则，而且也依赖于上述两个条件之上。第四，法治要求平等地对待所有的人，但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等，而且还认为这种人为平等的努力会摧毁法治”〔11〕。姑且不论A·Shenfield所描述的有关哈耶克“法治观”的四个基本命题是否妥切，在我看来，他的论述至少凸显出了法治这项首要且根本的原则在哈耶克法律理论中所占据的重要地位。
然而需要强调的是，指出哈耶克对法治的诉求和建构，并不是本文所设定的问题的终结，相反，它只是我们问题的开始。一如我们所知，论者们在今天所采取的，在一般意义上讲，乃是这样一种理路：第一，努力建构一个独立的道德理论来证明个人权利的正当性；第二，进而由此而确使保障这些正当的个人权利的法律的正当性；正如著名法律哲学家H.L.A.哈特在为伊赛亚·伯林纪念文集《自由的理念》（The Idea of Freedom）一书专门撰写的论文中从西方自由主义发展的角度出发详尽讨论政治哲学转向趋势时所指出的那样，“我认为，任何熟悉过去十年来在英美两国出版的关于政治哲学的论著的人，都不可能怀疑这个论题——即道德哲学、政治哲学和法律哲学的汇合点——正在经历着重大的变化。我认为，我们当下正在目睹从一个曾经被广为接受的旧信念中转换出来的过程，这个旧信念便是某种形式的功利主义（如果我们能够发现它的恰当形式的话）必定能够把握政治道德的实质。然而新的信念则认为，真理一定不在于那种视集合或平均的一般福利的最大化为其目的的原则，而在于一种关于基本人权（亦即保护个人的具体的基本自由和利益）的原则，如果我们能够为这些权利发现某种足以坚固的基础，以应对那些久以为人们所熟悉的批评观点”〔12〕。在信奉这种“新信念”的论者当中，最著名的学者有罗尔斯、德沃金、约瑟夫·拉兹等论者；他们的首要关注点便是如何为自由主义政治哲学建构一个坚固的道德基础并努力根据道德理据去证明那些被他们视作是自由主义核心论辩的正当性；就此而言，这些信奉“新信念”的论者虽然“都赞同自由主义政治哲学必须关注社会理论和经济理论所提供的洞见或者制度理论所提供的洞见，但是他们根本就没有象哈耶克那样赋予那些洞见以首位性”。〔13〕实际上，诺齐克在某种程度上也可以被视作这种“新信念”信奉者当中的一位重要理论家，尽管作为洛克传统在当代最著名的代言人，诺齐克批判了罗尔斯的理论，但是他的理论却仍然维续着那种康德式的罗尔斯理论结构，因为外部世界的任何特性或人性都对他所阐释的个人权利的性质毫无影响。〔14〕值得我们注意的是，哈耶克虽说在若干问题的论证上也表现出了某种程度的道德建构趋向，特别是他在1960年出版的《自由秩序原理》一书中对自由与强制问题的讨论〔15〕，但是一如上述，哈耶克在证明法律规则正当性的时候却没有追随政治哲学的上述转向去建构一种独立的道德理论，而是采纳了直接建构法治的理路。
据此，我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问：首先，哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德理论的理路？或者说，哈耶克做此选择的理据为何？其次，与上述问题紧密相关的是，哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则呢？再者，一如我们所知，在哈耶克建构了他的法治理论以后，许多论者都明确地指出哈耶克的法治原则在没有个人权利观念予以支撑的情况下乃是无法保障个人自由的，而其间较著名的有Watkins、Robbins、Hamowy、Barry和Laz等论者〔16〕；因此，我们也有理由把这种情形转换成这样一个问题，即哈耶克为什么选择作为自由社会秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢？
（三）本文的分析路径与论述框架
上述问题的设定，实际上隐含着这样一项基本要求，即我们必须对哈耶克的法治理论做一番比较详尽的探究，因为惟有通过这样的研究，我们才有可能期望对前述问题做出回答。然而需要指出的是，由于不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题，所以为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题，我们在着手进行这项研究之前还必须首先确立一个比较妥适的相关分析路径。
从我对西方论者相关文献的研读来看，他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“方法”：一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法，其间最重要的代表作品乃是迪雅兹（Dietze）所发表的专论长文“哈耶克论法治”（Hayek on the Rule of Law）。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述，有关问题的讨论也颇为详实，但是坦率地说，他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路，更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由。〔17〕二是将哈耶克的法治观点做“早期”与“晚期”的界分方法，而这种方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（Hayek and After）一书的作者Jeremy Shearmur。显而易见，Shearmur所采取的这种界分方法要比上述第一种方法更能揭示出哈耶克法治理论建构的转换过程，因为选择这种界分方法本身在某种程度上就意味着某种界分判准的存在。但是值得我们注意的是，由于Shearmur等论者并没有把这种隐含的界分判准视作其分析的判准，因此哈耶克的“早期”观点与“晚期”观点便在他们的分析中表现出了某种程度的“隔离”甚或表现为一种纯粹时间性的“分割”，而且他们的分析也无从对哈耶克“早期”观点与“晚期”观点的转换做出某种内在的实质性解释〔18〕。显而易见，上述两种方法所关注的侧重点主要在于它们的研究对象，但是一如我们所知，研究对象本身的设定虽说意味着它在较深的层面上有着某种理论框架的支撑，但是这却未必就意味着它们分析路径的必然确立。正是西方论者所采纳的这两种方法在分析路径方面存在着某种缺失，我个人认为，类似于它们的研究也都在某种程度上忽视了哈耶克法治理论植根于他的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义这个关键的事实，更是无力洞见到哈耶克个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义对他建构法治理论的重要意义。〔19〕
根据我对哈耶克思想的研究，我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为第一，哈耶克的整个理论体系都是以“文化进化”观为基础的，正如哈耶克在《法律、立法与自由》（全三卷）的“跋文”中总结自己观点的时候所指出的，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则（learnt rules of conduct）构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”〔20〕第二，我在研究哈耶克思想的其他论文中也曾反复强调指出过这一点，即哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中和有关进化论理性主义与建构论唯理主义的冲突框架中展开的，而且也是在其间得以实现的。哈耶克在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和行为规则文化进化的进化论理性主义。因此，在理解和把握哈耶克法治思想发展过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克所阐发的“文化进化”观。〔21〕第三，也是最为重要的，哈耶克所主张的“文化进化”观与本文所研究的哈耶克的法治理论有着极为紧密的相关性关系，因为它不仅为哈耶克奠定一种新的法治国解释路径——亦即约翰·格雷所称之为的哈耶克的“普通法法治国”理论〔22〕或者霍伊所谓的“进化论法律”〔23〕——提供了某种切实的可能性，而且也凸显出了哈耶克选择其法治进路所依凭的内在理据以及他在建构法治理论时早期观点向晚期观点的转换方向。由此可见，哈耶克的“文化进化”观不仅构成了他建构法治的基础，而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。
因此，本文在探究哈耶克法治理论的过程中将围绕着哈耶克的文化进化观而展开，并且把他所主张的文化进化观视作是本文分析哈耶克法治理论的一个基本路径。再者，考虑到哈耶克法治理论的建构乃是从下述两个脉络展开的：一方面，哈耶克对各种以建构论唯理主义为基础并且会摧毁法治的法律实证主义（legal positivism）、历史主义（historicism）、“自由法”学派（free law school）、“利益法理”学派（the school of jurisprudence of interest）和功利主义等思潮〔24〕进行了尖锐的批判，而另一方面，哈耶克则从正面建构他的法治理论；因此，本文也将从批判和建构这两个脉络展开我的论述。
立基于上文所提出的问题以及我们为本文所确定的进化论分析进路，同时考虑到哈耶克法治理论研究过程赖以展开的批判与建构两个脉络，本文的论述框架也将做如下的安排：除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分首先讨论哈耶克依据他所主张的进化论理性主义而对法律实证主义所做的实质性批判〔25〕，其间将着重强调两个方面：一是哈耶克主要经由“意志”与“意见”的界分而对法律实证主义视法律为主权者意志的命令的“社会秩序规则一元观”所做的批判；二是哈耶克经由否定性客观正义的阐发而对法律实证主义以实然替代应然的实证正义观所做的批判。需要指出的是，囿于篇幅，本文将不讨论哈耶克对以边沁为代表的功利主义学派所做的批判，尽管这些批判观点也颇为重要〔26〕。本文拟在第三部分讨论哈耶克建构法治国的具体理路，但是在讨论的过程中，我将首先探讨为什么哈耶克没有采纳建构道德理论的进路而是一以贯之地建构他的法治理论这个问题。就此而言，我将强调下述两个要点：第一，哈耶克根据他的道德进化论而明确指出，论者们在这个方面所做的任何道德建构努力都注定会归于失败；第二，哈耶克依据他的个人主义政治进化论而认为，个人权利导向的社会契约论努力乃是以一种虚构且孤立的个人性质为基础的，因此这种努力不仅没有个人的社会性质作为支撑，而且也在根本上忽视了任何个人权利的内容都是演化发展的这个事实。据此，哈耶克主张从规则导向的视角出发去建构一种普通法法治国的理论。最后，亦即在本文的结语部分，我将对本文的讨论做一番简要的总结，但是更为重要的是，我将依循本文所确立的文化进化论分析路径对哈耶克法治理论提出两类在我看来值得人们重视因而有必要做进一步追究和思考的问题。
二、哈耶克对法律实证主义的批判
众所周知，法律有效性渊源的问题乃是法理学讨论中的核心问题之一，哈耶克也承认这个涉及到法律正当性的问题的重要性，但是这并不意味着哈耶克必定会在自然法理论与法律实证主义在这个问题上的冲突框架中展开他的讨论。实际上，哈耶克依据他的进化论理性主义不仅对法律实证主义进行了尖锐的批判，而且也对唯理主义的现代自然法予以了猛烈抨击，因为在哈耶克看来，这两种理论都是以他所反对的的建构论唯理主义为基础的。我个人认为，哈耶克的这一努力，为现代法理学的发展和拓深做出了极大的贡献，或者说，他的努力至少为我们在更深的层面上认识和理解现代法律问题开放出了一个新的路向。〔27〕然而颇为遗憾的是，囿于篇幅，我在这里只能对哈耶克批判法律实证主义的观点展开讨论。
众所周知，自托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）经杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯汀（John Austin）“分析法学”最终至汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）〔28〕“纯粹法学”而达到顶峰的现代法律实证主义所阐释的种种观念，从20世纪的情形来看，先是在20年代完全支配了德国人的法律思想，尔后又迅速传播到了世界其他各国。正是法律实证主义支配下的思想状况，在哈耶克看来，为实现一种以外部规则（即哈耶克所谓的组织规则或公法）替代或统合内部规则（即哈耶克所谓的私法规则）的法律制度性安排提供了种种可能性，因为法律实证主义者将法律与主权者命令等而视之的观点亦即哈耶克全力批判的“社会秩序规则一元观”得到了盛行〔29〕。更有甚者，法律实证主义透过这种制度性安排还给自由社会带来了更为致命的危害，因为它经由变“实质性法治国”为“纯粹形式的法治国”而彻底摧毁了保障个人自由的法治。出于论述的具体考虑，我将在下文第一节中首先讨论法律实证主义对法治的危害并由此揭示出哈耶克批判法律实证主义的必要性；然后在第二节中对哈耶克批判法律实证主义的实质性观点进行讨论。
（一）法律实证主义对法治的危害
哈耶克认为，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的前唯理主义的自然法理论，而且还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在法治观念中的内部规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而发布的特定命令或外部规则。〔30〕正如哈耶克所说的，“这种基本界分曾经在现代两位最伟大的哲学家的法律理论中得到了极为明确的阐释，而这两位最伟大的哲学家就是大卫·休谟（David Hume）和伊曼纽尔·康德（Immanuel Kant）”〔31〕。
然而，从现代图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代社会中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合或侵吞，致使内部秩序很难得到应有的保障，一如哈耶克所明确指出的，“那些普遍的正当个人行为规则的特征，亦即自由主义所预设并希望尽可能不断完善的那种特性，长期以来，一直因为人们将正当行为规则与决定政府组织并指导政府管理资源活动的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在过去80年或100年的岁月中，公法向私法的逐渐渗透（这意味着组织规则对行为规则的逐渐替代），实际上构成了自由秩序蒙遭摧毁的的主要方式之一。”〔32〕
当然，哈耶克在1960年的时候只是对这种现象进行了某种追问：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律（substantive or material laws）。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”〔33〕实际上，哈耶克只是在经过多年的详尽研究以后才对此做出了明确的阐释，“最能揭示我们这个时代占据支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的社会秩序改造成一种组织或外部秩序之过程的一个部分。而这一改造过程则是一个多世纪以来一直支配着社会发展进程的两个因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义的观念逐渐取代了那些受着‘交换正义’指导的正当个人行为规则；而另一方面，不能把制定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力交由那种承担着指导政府之任务的机构去掌控。在很大程度上讲，正是把这两种本质上不同的任务归于同一个‘立法’机构去掌控的做法，几乎彻底摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势中如何行事的命令的法律之间的区别”〔34〕。
哈耶克指出，现代社会之所以盛行外部规则渗透或替代内部规则的这种制度性趋势，有诸多原因，〔35〕但是最重要的原因却是作为当代社会“意识形态”之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位〔36〕。具体言之：第一，各种法律实证主义理论都在某种意义上把公法视作是首要的法律并且认为惟有公法是服务于公共利益的，与此同时它们还把私法视作是从公法中派生出来的因而是次要的法律，并且认定私法的服务对象只是个人利益而非普遍利益；第二，法律实证主义者，尤其是凯尔森，“不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于‘规范’这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的内容为何）与法律无从区分；”〔37〕但是他们却完全忽视了这样一个事实，即维续一种有效的自生自发秩序所必须遵循的内部规则，在其渊源、特性、功能甚或可能的内容方面都与支配一个组织的外部规则完全不同。当然，法律实证主义之所以在现代社会能够占据支配地位，在很大程度上应当归因于当时的公法学家，一如哈耶克所指出的，“法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导使自生自发秩序之型构所提出的全部论辩”。〔38〕
值得我们注意的是，法律实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁，因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国。哈耶克指出，法治乃是一种关注法律应当是什么的原则，但是“法律实证主义从一开始就不赞同甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的‘法治国’观念之基础的超法律原则或元法律原则（meta-legal principles），亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，其在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。”〔39〕
法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性，甚至还成了专制国家的特性。在哈耶克看来，这种观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张，即人们根本就无力对法治处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。〔40〕当然，不只是那些坚决反对法律实证主义的论者业已认识到了这个问题，甚至像古斯塔夫·拉德布鲁赫这种坚定信奉法律实证主义的人到最后也只得承认，正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力，因为法律的卫士们只要接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国的定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森等论者所主张的那种观点行事：凯尔森认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律；”〔41〕而拉斯基则更是直白地宣称，“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”〔42〕
从哈耶克对当代社会经由外部规则渗透或统合内部规则这种制度性安排而危及法治的趋势的论述来看，他不仅揭示出了促使这种趋势在当代社会成为可能并隐藏在背后给予它以支撑的法律实证主义观点，而且也表明了对这种法律实证主义进行批判的必要性，因为我们知道，从哈耶克的论证逻辑来看，如果人类社会的法律制度真的需要以法律实证主义所主张的那种既制定法律又高于法律的主权者为最终渊源，那么人们主张法治的理据就会蒙遭被彻底否弃的危险。正是在这个意义上，我个人以为，哈耶克法治理论的实质性建构乃是在他对这种以建构论唯理主义为基础并应合着现代民族国家建构的需要和现代唯科学主义的盛兴而产生的法律实证主义的谬误观点所做的彻底批判中实现的，而且他的这一批判也是他从40年代开始的对建构论唯理主义的批判的逻辑展开。据此，依循着哈耶克上文论述所隐含的内在必要性，我拟在下述文字中集中阐释哈耶克对法律实证主义的批判。
（二）哈耶克对法律实证主义的实质性批判
一如上述，哈耶克对法律实证主义的批判乃是以其对建构论唯理主义的批判为基础的，而且也是围绕着法律实证主义所主张的“社会秩序规则一元观”的基本内核（即只有主权者或立法者刻意制定的法律才是真正的法律这种观点）而展开的。哈耶克认为，尽管法律实证主义者的具体论述不尽相同，但是他们却都诉求一种高度同质性的法律理论，亦即他们都在理论上预设了一个能够解释所有法律有效性的主权者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律的唯一性。这种同质性的预设意味着，由于所有法律的有效性渊源都在于主权者的意志，而与任何道德或有关价值的意见不涉，所以主权者就可以根据自己的想象发布任何法律，也可以根据自己的意志制定或设计具有任何内容和任何形式的法律，并可以通过强制力的使用而确使人们服从他或它所发布的法律。沿循这一逻辑，我们可以说，主权者在法律实证主义那里位于法律之上而不受法律所制约。
值得我们注意的是，哈耶克在批判法律实证主义上述理论预设时所采取的乃是一种经由法律实证主义的核心概念入手然后再确立起它的各种观点赖以为基础的核心命题的分析路径，并在此基础上对构成这个核心命题的两个方面展开实质性的批判。哈耶克认为，由于“法律实证主义”一术语存有某种不确定性而且该术语在当下的法学界也被用来指称不同的含义，所以有必要通过讨论“实证法”这一术语的原始含义来探察这一理论的实质性含义或核心命题。正如我在拙著《法律与立法的二元观》中所指出的，哈耶克认为，在两千多年的历史过程中，古希腊人所提出的“人造的”与“自然的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想，而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中；在公元2世纪，一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei（即那种属于人之意志之刻意创造的东西，与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西）；此后，大多数欧洲语言都将“实证的”（positive）这个术语扩展到了法律领域当中，并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”（positve law）。〔43〕
正是在对“实证法”这个原始意义的探究中，哈耶克阐明了法律实证主义的思想史渊源，并由此揭示出了贯穿于整个现代法律实证主义的核心命题：人（或主权者）根据其意志刻意创造或设计了所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”，〔44〕而这意味着形式合法性，亦即符合主权者或立法者意志并以国家强制力为后盾者，便是法律之所以为法律的唯一的充分条件。在现代法律实证主义的源头，亦即在霍布斯为法律所做的有关法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”的定义中，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由主权者意志刻意创制的产物的观点。显然，这是一种特殊的论证逻辑，亦即一种“意志的逻辑”；它解释了一个法律制度的有效化过程：这个法律制度中所有的法律都只是命令的一种，而它们却是由一个可以被证实的拥有最高控制权的主权者所发布的。当然，这种典型的论式也可以从边沁的论证中见出，一如他所明确认为的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律［real law，really existing law，legislator-made law］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statute law）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，not really existing，imaginary，fictious，spurious，judge-made law）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（common law）和不成文法（unwritten law）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”〔45〕此外，边沁还进一步指出，“我们可以将法律定义为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下必须服从的行为。这些人受制于或应当受制于主权者的权力，”〔46〕因此，对于法律来说，最为合适的定义便是强制命令（mandate）。正是从边沁的这个观点中，奥斯汀推演出了他的法律观，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”〔47〕法律实证主义的这个核心命题，还构成了它在现代登峰造极的表现形式（即凯尔森所提出的“纯粹法学”）的基础，一如凯尔森所言，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。〔48〕
值得我们注意的是，法律实证主义的上述核心命题不仅凸显出了它有关“法律同质性”的理论预设，而且还致使法律实证主义者提出了这样一项主张，即法律理论家必须根据一项同样的原则去解释所有的法律，换言之，法律理论家必须给予“法律”这个术语以一种单一同质性的定义并含括所有为“法律”这个术语所适用的情形，而所有满足了此一法律定义的东西也都必须被视为是真正的法律。但是哈耶克却尖锐地指出，“人们已经为那种被他们视作是‘法律秩序’（该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，‘法律’这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国、权力分立这样一些政治理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久历史的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法文献中被用来限制那种有可能妨碍基本权利的做法。经历了上述悠久且繁复的进化过程以后，如果说我们不想胡乱贬斥西方文明发展过程中的任何一项决定因素，那么我们就不能像矮胖子或格兰维尔·威廉姆斯教授那样声称，‘我所使用的每一个字词，都完全意指我想用它意指的东西——分毫不差！’”〔49〕因为在哈耶克看来，从更为具体的角度讲，在某些法律情形中，“法律”这一术语会具有一个非常具体的含义，并使之区别于它在其他法律情形中所具有的含义，而且那个在特定意义上被称之为“法律”的东西还有可能在各个方面都与其他一些亦被称之为“法律”的东西相区别。〔50〕
显而易见，我们可以从哈耶克所揭示的法律实证主义上述基本命题中洞见到它所必然具有的两项基本内容：第一，法律乃是一种表达了主权者意志的具有自上而下的强制命令〔51〕，而违背者将受到强制性的制裁；第二，立基于法律的这种“实证”品格，实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，因此法律也就具有了道德不涉的品格，甚至恶法亦法。一如法理学家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔（Julius Moor）的话说，‘法律实证主义认为，法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”〔52〕。
（1）哈耶克对“法律即主权者意志之产物”的观点的批判
法律实证主义关于法律即主权者意志之产物的观点，在哈耶克看来，乃是以这样一项错误的假设为基础的，即在人类社会发展的过程中只有一种类型的法律，即主权者根据其意志而制定的法律。再者，一如我们所见，法律实证主义的这项假设惟有根据那种“方法论本质主义”（methodological essentialism）〔53〕在把那些独立于立法机构而存在的内部规则切割掉或者统合进立法之中的前提上方可能得到成立；哈耶克尖锐地指出，对于法律实证主义者来说，“每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。正如每一位法律史学家所知道的那样，这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。但是，即使从最为现代的法律实证主义观点来看……，这种错误的假设也只是通过把有意识的立法行为局限于赋予规则以有效性这种方式而得以避免的，但是它却根本无力回答这些规则的内容的起源问题。由此可见，这种认识方式实际上是把整个法律实证主义理论变成了一种令人极为厌烦的说教，因为这种理论根本就没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的。”〔54〕更为重要的是，哈耶克还指出，在人类能够以刻意制定和设计的方式形成法律以前，法律无疑先已存在了很长的时间；因此从经验的意义上讲，法律乃是人类社会历史中的一个不可分割的部分：法律直接生成于人与人彼此之间的互动关系，它们与社会生活同时而在并且是社会生活的内在方面。哈耶克据此认为，法律先于国家的出现而在，换言之，从法律发生学的意义上讲，法律不仅不是任何政府权力的创造之物，而且也肯定不是任何主权者的刻意命令。从另一个角度看，人类关于自己能够制定和设计法律的信念的出现，在哈耶克看来，最早也只始于希腊古典时期，尔后便很快消失不存了；当这种信念再次出现并得到人们更广泛接受的时候，那已是中世纪晚期了。正是通过对内部规则先于国家并独立于立法机构以及立法信念大大晚于法律现象这两个方面的分析〔55〕，哈耶克得出结论认为，法律实证主义关于所有法律都是而且应当是主权者或立法者意志之产物的观点，乃是一种事实上的谬误。
这里需要强调指出的是，法律实证主义关于法律即主权者或立法者意志之产物的观点，不仅是对建构论唯理主义所做的一种幼稚表达进而对事实所做的一种歪曲，更重要的还在于法律实证主义者竟然从这个观点推论出了所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的结论。换言之，法律实证主义的上述观点中还隐含着这样一项主张，即主权者或立法者不仅可以向法院指示如何确认法律的方式，而且还可以随心所欲地创制法律的内容。正如凯尔森所指出的，“任何内容都可以成为法律的内容；任何人的行为也都可以作为一项法律规范的内容”〔56〕；因此，“法律规范可以具有任何内容。”〔57〕针对这个问题，哈耶克对法律实证主义达致这个荒谬结论的具体手法进行了详尽的剖析和批判：〔58〕
“纯粹法律理论”或“纯粹法学”的代表人物凯尔森“在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语……。首先，同时也是最为重要的，为了强化‘法律’（law）与‘规则’（rule）之间的关系，凯尔森先用‘规范’（norm）一术语来取代‘规则’；尔后，他竟篡改语意，用‘规范’一术语去含括他所谓的‘单个规范’（individual norms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought-statement）。其次，凯尔森所使用的‘秩序’（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（a factual state of affairs），而是指称那些规定了一种特定安排的‘规范’，据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把‘存在’（existence）一术语当作‘有效性’（validity）的同义词来使用（亦就是说‘规范的存在’与‘规范的有效’同义），而‘有效性’又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从‘基本规范’（basic norm）中推导出来的东西。第四，也是最后一个例子，凯尔森用‘创制’（creating）、‘确立’（setting）或‘设定’（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有‘由人之行为构成的’东西，据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是‘规定出来的规范，也就是实证的规范（positive norms）’。如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（a double ambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的。”
在法律实证主义扭曲事实与断言所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的观点这二者当中，就它们对法律实证主义论辩的证成而言，后者可能具有更为重要的意义，因为哈耶克认为，几乎所有的法律实证主义教条都源出于立法者“决定”何者应当成为法律这项断言，而这项断言当中却隐含着一个根本的含混之处：这个含混之处可以帮助法律实证主义者刻意地规避某些业已成为结论的观点，而这些业已成为结论的观点则能够十分明确地凸显出法律实证主义这一断言赖以为凭的假设的虚构性质。哈耶克指出：第一，法律实证主义有关立法者决定何者应当成为法律的主张，可能仅仅意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。但是，法律实证主义者却相信，只要他们证实了“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点在所有成熟的法律制度中是真实的，那么他们也就证明了立法者的意志决定了法律内容这项主张。对此，哈耶克尖锐地指出，“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点未必就意味着法律的内容是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用普通法，也可以指示法院实施习惯法规则、本地法（native law），或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则，但是在所有的上述情形中，哈耶克强调说，应予实施的那项法律或原则的内容，却肯定不是立法者创制出来的。那种断言在上述情形中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用。〔59〕
第二，哈耶克进一步指出，凯尔森及其追随者坚持采用“创制”（creating）这样的术语来描述那个为人们所知道且得到人们遵守的整个规则系统的做法，导使他们不断地提出了一些从他们理论的前提中根本就无法得出的断言。事实上，立法者赋予其以有效性的那个规则系统早在立法者出现之前就已经存在了，因而根本就不是立法者设计的产物；而且从内容的角度来看，那个规则系统还可能是独立于立法者的意志而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。哈耶克认为，在这个方面，英国普通法的规则系统就曾一度给人们提供了一个很好的经验范例，因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果，而且还给人们提供了一个彼此协调的规则框架，因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国普通法这个范例的关键之处在于，哈耶克指出，尽管有关普通法这个规则系统的存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得以存在的说法是颇有道理的，但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或主权者根据他的意志命令了那个法律的内容〔60〕，因为普通法规则系统的内容根本就不是任何特定意志的产物，而是各种各样的法律人（尤其是法官）发现、解释或陈述的结果，有些规则的内容或许还要回溯数百年，亦即一种通过那些在这个特定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果。
需要强调指出的是，哈耶克对法律实证主义关于法律乃是主权者根据其意志自上而下发布的强制性命令的观点所做的批判，并没有因为指出了这个观点的事实性谬误和揭示出了隐含于这个观点之中的有关立法者或主权者刻意设计法律内容为正当做法的谬误而止步；相反，哈耶克在此基础上对这种观点赖以为凭的但却常常为论者们所忽略的一个错误观点还进行了更为彻底的批判，而这个错误观点便是哈耶克在讨论自由国家之构造问题时所明确指出的，“这种法律实证主义哲学试图把所有的法律都归结于一个立法者所表示的意志。从根本上讲，这种发展情势所依凭的乃是这样一种错误的观念，即终极性的‘最高’权力或‘主权性’权力必定是不受限制的。”〔61〕实际上，主权者不受权力约束的观念，对于那些按照上述方式定义法律以使它的实质性内容取决于立法者意志的法律实证主义者来说，乃是一种逻辑的必然，因为只要按照这种方式定义法律，那么对最高立法者的权力所施以的各种法律约束在定义上就已经被完全排除在外了。〔62〕
哈耶克认为，主权者或立法者在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。主权者或立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力实是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。的确，哈耶克通过彻底批判主权渊源或任何组织的“意志”可以衍生出一切合法权力这种逻辑而否定了主权者无限权力的观点，但是需要强调指出的是，哈耶克的这个论辩乃是以他对法律哲学中的一对核心概念即“意志”与“意见”所做的精辟且严格的界分为依据的。按照哈耶克的观点，在任何不断进化和发展的法律系统中，那种被法律实证主义者称之为主权者意志的有效性或者说那种表现了主权者意志的法律的确当性，并不是以主权者意志本身为基础的，而在根本上是以主权者的意志或那些法律是否符合它们所指向适用于的共同体成员的意见为依凭的〔63〕。哈耶克据此认为，人们普遍持有的意见可以对所有有组织的权力构成限制，因为只要立法者的权力（或某种有组织的意志）实施了上述公众意见并未授权的某项行动，那么这种公众意见就可以使人们拒绝服从这种权力或这种有组织的意志；再者，只要立法者的权力并非源出于某种虚构的基本规范而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中衍生出来的，那么即使在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构的情况下，立法者所享有的权力也完全能够根据这种意见而受到限制或约束。
（2）哈耶克对“法律与道德不涉”观点的批判
一如前述，法律实证主义把法律定义为立法者意志之产物的观点，无异于把立法者意志的所有表示（而不论其内容为何）都纳入了“法律”之中，因为立法者可以决定法律的任何内容。然而，这个观点却只是法律实证主义有关人（或主权者）之意志刻意创造或设计了所有的法律这个核心命题中的一个方面，因为这个核心命题还包含有另一个重要的方面。我们可以把这个方面具体表述如下：第一，在被称之为法律的不尽相同的陈述之间，其内容的确当性并不构成界分它们的重要尺度；第二，尤为重要的是，正义在任何意义上都不能成为决定何者在事实上是法律的一个因素；而这就是法律实证主义者所谓的“实然”的法律必须与“应然”相区分的观点，一如凯尔森所明确指出的，“正义乃是一种非理性的观点”〔64〕；第三，也是最为根本的，实证法决定何谓正义者，因此制定实证法的立法者也就成了正义的创造者。哈耶克指出，与那个视正义先于法律并至少认为部分法律受正义观念之限制的古老传统相反对，上述有关立法者是正义创造者的观点确实构成了法律实证主义的最为核心的教条。从霍布斯的“任何法律都不可能是不正义的”观点〔65〕到凯尔森的“正义者只是合法条者或形式合法者的另一种说法，”〔66〕法律实证主义者的努力显然都旨在否定这样一种观点，即正义乃是决定何者为法律的一种指导。〔67〕针对法律实证主义核心命题的这个方面，亦即他们所主张的“法律与道德不涉”的方面，哈耶克对其间几个最为重要且紧密勾连的论点进行了彻底的批判。
哈耶克指出，法律实证主义宣称实证性正义标准根本就是不存在的，因为正义只是一个相对概念，只是当它与作为意志而非理性之产物的特定的实证法系统关联在一起的时候才是有意义的。霍布斯就明确主张这种观点，亦即在作为主权者命令的法律以外，“正义的”和“不正义的”这两个术语乃是毫无意义的；当然，类似的观点也能够见之于当代法律实证主义者的论著。凯尔森在其著名论著“何为正义？”（What is Justice？）中所主张的观点便可以被视作是这个方面的一个范例。在这一论著中，凯尔森采取了一种本质上属于逻辑实证主义者的立场并且宣称，有意义的陈述要么是在分析上为真的，要么是能够经由经验而得到证明的经验命题，而所有其他的陈述以及所有对那种宣称能根据一种外部标准或道德标准评价实证法正义与否的陈述在本质上则都是主观的和形而上的。他论辩说，由于正义乃是关于价值之冲突的，又由于价值是主观的，所以任何理性的论证都不能解决这类冲突；绝对正义乃是一种幻想，而且“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”〔68〕值得我们注意的是，法律实证主义的这种正义观乃是与其法律理论的一个主要目标即实现法律中的确定性紧密勾连在一起的，因为法律实证主义认为，法律所应当具有的这种确定性是永远不可能从那些不断变化且必定是主观和形而上的道德标准中获致的，而只能在其所主张的给定事实的实证科学探究过程中达致。当然，法律实证主义欲求达致的这种确定性目标乃是以这样一种观点为基础的，即如果个人或法官有权根据某种主观的道德标准而视某项法律规则为不正当的法律规则进而不承担遵守该项法律规则的义务，那么法律制度就会丧失其应有的可预见性和连续性这些作为法律制度不可或缺的基本要素。
对于这个问题，哈耶克极其严肃地承认，“法律实证主义确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的”〔69〕；哈耶克还指出，在满足下述条件的前提下，他甚至可以接受法律实证主义的这项论证：如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统（该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则）中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受法律实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；换言之，如果说我们必须始终创造一个全新的正当行为规则系统，那么凯尔森关于法律只是一种为已知且特定的利益服务的刻意建构之物的这个说法就完全有可能是真实的。仅就此而言，哈耶克甚至赞同凯尔森所提出的这样一个观点，即我们决不可能以肯定的方式证明何者是正义的。〔70〕
虽然法律实证主义者成功地证明了并不存在实证性正义标准这个问题，但是哈耶克却深刻地指出，法律实证主义者由此得出了一个错误的结论，即任何客观的正义标准也是不可能存在的。哈耶克认为，一方面，法律实证主义者根据这一错误的结论而宣称，他们主要关注的那部分法律（即外部规则）与正义无关；与此同时，他们还进一步断言说，通常被称之为法律的东西，包括那些有助益于维续自生自发秩序的内部规则，也都与正义无关。征用哈耶克本人的话来说，法律实证主义者的目的就是要“想方设法把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉，并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质，且更是认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系。”〔71〕显而易见，法律实证主义者正是经由这一论证逻辑而落实了他们所主张的必须把所有的“应然”因素都从“实然的”法律中否弃掉的观点，并且在这个基础上断言，所有有关正义的问题都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。哈耶克尖锐地指出，如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了，因为古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。〔72〕另一方面，哈耶克认为，法律实证主义者的这个错误结论乃是以这样一种为人们在建构论唯理主义支配下视之为当然的谬误观点为依凭的，即只有那些能够被实证的东西才能被视作是客观的事实，而那种为一特定社会所具体拥有并为人们普遍信奉但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实，进而也不能予以承认〔73〕。但是哈耶克指出，这种意义上的“客观”却肯定与“客观”一术语所具有的通常意义不相符合。那些型构一个社会之秩序的观点和意见以及由此而形成的社会秩序本身，都不取决于任何个人的决定，而且往往也是任何具体的意志行为所不能更改的，因此哈耶克认为，我们必须把它们视作是一种客观存在的事实。具体言之，自由主义法律理论所主张的那些道德规范或正义规则并不是法律理论家臆想出来的主观标准，而毋宁是不论时空对所有人都普遍适用的客观标准。这种客观的标准不仅可以裁断某项法律的善恶，而且还可以决定某项法律的资格性。〔74〕哈耶克的这个观点实际上就是我称之为“涉及到哈耶克哲学层面本体论转换的那项核心论辩”：凡是实证的东西虽在法律实证主义的理路中是客观的，然而未经实证的东西则未必不是客观的或真实的。〔75〕
不容我们忽视的是，哈耶克认为，法律实证主义有关不存在任何客观正义标准的结论乃是为了达到这样一个重要的目的，即用“实然的”法律替代“应然的”法律，最终使实证的法律转换成正义本身，一如凯尔森所说的，“谁要是否认这种（即任何实证的）‘法律’的正义性，谁要是断言这样的法律不是‘真正的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准原本就是不存在的。”〔76〕一如前述，法律实证主义者认为，由于法律完全是立法者刻意设计的一种产物，所以作为设计者的立法者所发布的一切法律从定义上讲也就是正义的。但是法律实证主义者并没有就此止步，而是经由这个论辩得出了一个更为荒谬的观点，即立法者在这个意义上也就是正义的创造者。对此，哈耶克论证说，如果法律实证主义这个观点占据了支配地位，那么它所导致的一个最为严重的后果便是它必定会摧毁人们所信奉的这样一种正义信念，即立法者并不能够通过立法手段界定正义，而只能发现正义并为这种正义所制约；再者，所有阐明的法律所要达致的也只是实现正义而非创造正义，因为任何阐明的法律都无法成功地取代任何为人们所普遍接受或承认的正义规则：“直至今天，我们仍然运用同一个术语‘law’（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则，二是那些支配人之行为的规则；当然，这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律，最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物，但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们，而不能改变它们”〔77〕。立基于上文的分析，哈耶克得出结论认为，不存在实证性正义标准的事实，并不能使法律实证主义者把立法者毫无约束的意志视作惟一的替代方案，因为正当行为规则进一步发展的问题并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；再者，解决悬而未决的正义问题的方案也是逐渐发现的，而不是由立法者以专断的方式加以规定的。
此外，哈耶克还指出，法律实证主义者经由不存在实证性正义标准的论辩而证明客观正义标准也不可能存在的做法，显然表明他们完全没有考虑到这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性正义标准：“从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；……事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求（就像对真理理想的追求一样），并不预设何为正义（或何为真理）是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的（或谬误的）。”〔78〕哈耶克的这个观点意味着，尽管我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。这个事实极为重要，因为我们知道，尽管努力消除不正义者并不能够构成我们建构一个全新的法律系统的充分基础，但是这种努力却能够在这样一个方面为我们提供一种适当的指导，亦即在我们为了使现行的法律系统更趋于正义而不断地发展这个法律系统的过程中指导我们。
毋庸置疑，哈耶克对法律实证主义核心命题的两个方面所做的批判，意义极为重大，因为他的批判不仅为他建构法治理论提供了某种路径的限度和知识准备，而且也为我们认识和理解他的法治理论及其建构过程提供了某种否定性的视角。当然，哈耶克的批判还有一个更为重要的意义，因为它凸显出了他经由“理性不及或无知观”而提出的“未阐明的正义规则”优位于“阐明的规则”的重要论点。哈耶克正是在这个重要论点的基础之上，揭示出了作为立法结果的“阐明规则”与那种日益进化且并不为人所完全意图的“未阐明”的正义规则框架之间的关系。〔79〕哈耶克的这个洞见，不仅意味着法律实证主义关于法律只是立法者所意志者的观点在事实层面上是虚假的，而且更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的规则框架，因为第一，除非得到为人们普遍接受或遵循但却常常是未阐明的正义规则框架的支援，否则即使是阐明的法律系统也不可能得到完全有效的适用；第二，除非我们正视阐明的法律得以获取其意义所赖以为基础的这种未阐明的正义规则框架，否则法律系统得以发展、变化和阐明的整个进化过程也无从为我们所认识。正是在这个意义上，我个人认为，惟有在理解哈耶克这一重要洞见的基础上，我们才有可能真正把握哈耶克所说的那种未必是实证的但却是客观的和否定性的正义标准。
三、哈耶克法治国的建构理路
（一）相关问题的梳理及参照架构的确立
一如我在本文开篇所征引的H.L.A.哈特那段文字所描述的，当代政治哲学的知识范式已然经历了一个从功利主义政治道德观向基本权利道德原则的转换过程。在这个过程中，论者们一般都倾向于认为，“诸如约翰·罗尔斯（他本人乃是康德传统中的一个理论家）理论那样的有关正义的模式化说明与罗伯特·诺齐克以资格或权利为基础的理论（道德权利在该理论中被认为对所有其他的价值都构成了基本的约束）之间的对峙，乃是一种穷尽了所有似乎可能的阐释性说明的对峙”〔80〕。正是这样一种情形，要求我们在探究哈耶克法治理论的过程中对其法治理论的建构理路进行讨论，而这意味着我们必须首先对哈耶克为什么不沿循当下普遍盛行的道德理论的建构理路而直接采纳法治的建构理路进行追问。显而易见，这样的追问不仅有助于我们洞见哈耶克的建构理路与一般的道德理论建构理路之间的区别，而且也将有助于我们在讨论哈耶克法治理论之前能够比较深刻地理解和把握其法治理论得以建构的理据。
无论从哪个角度来考虑，诺齐克个人权利理论的建构理路都有着极为重要的意义〔81〕，然而囿于篇幅，我在这里仅以罗尔斯正义理论的建构理路作为本文分析的参照架构。我之所以选择这样一种论证安排，主要是考虑到下述两个原因：第一，在当代关于正义的题域中，罗尔斯的正义理论可以被视之为最重要且最具代表性的理论，因为众所周知，自罗尔斯于1971年出版《正义论》始，英美现代自由主义政治理论便基本上为他的论题和他的研究范式所支配，正如Barry所指出的，“当代关于正义的讨论一直集中在约翰·罗尔斯《正义论》这部书上，而且任何关于正义的阐释也都无法完全不论涉到这部著作。”〔82〕从研究论题的角度来看，甚至诺齐克的重要著作《无政府、国家与乌托邦》也未能脱离罗尔斯的论题范围，一如他在该书中所坦率承认的，“《正义论》是自约翰·穆勒的著作以来所仅见的一部有力的、深刻的、精巧的、论述广泛和系统的政治和道德哲学著作。……政治哲学家们现在必须要么在罗尔斯的理论框架内工作，要么必须解释不这样做的理由”。〔83〕而从研究范式的角度来看，我们则可以说英美政治哲学的发展因罗尔斯《正义论》重新确立起了义务论伦理学而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”，一如Kelly所指出的，“约翰·罗尔斯《正义论》一书于1971年发表以后，这样的道德论证便迅速成了讨论政治哲学所有问题的支配性范式”〔84〕，而这个范式的主要特征便是前文所述的
英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为基础”的支配性话语之中。
第二，也是更为重要的，罗尔斯显然是沿着康德理性主义义务论伦理学的思路重构其正义理论的。众所周知，在建构道德和政治哲学过程中最坚决拒绝人性因素的个人主义者乃是康德，因为在康德那里，必须为人们所接受的正当规则乃是可以适用于所有理性人而不是适用于所有人的那些规则，因此社会理论与辨识正当规则这个问题不涉。罗尔斯的个人主义遵循康德的理路并试图提出“一种可行的康德式的正义观”，而他所诉诸的方法便是把康德的理论从其形而上的语境中抽离出来并将它置于对正义之情势的理解之中。尽管罗尔斯宣称他要在一种合理的经验主义中重构康德的理论，但是这只不过使其“原初地位”中的当事人意识到他们不能假设社会中不存在偏好的冲突而已，因为物品的供应是稀缺的而不是无限的。除此之外，罗尔斯的个人主义正义理论也与社会理论毫不相干，因此我们可以说，罗尔斯的正义理论，与康德的理论一样，乃是一个理性的理论，而不是一个关于人性的理论。〔85〕再者，罗尔斯的正义理论还有一个核心特征，即它乃是以其成功地批判功利主义而著称于学界的。
与此同时，一些研究哈耶克理论的论者也把哈耶克解释成一个康德论者。比如说，格雷便在他的研究中指出，“哈耶克的全部论著——特别是他在知识论、心理学、伦理学和法律理论方面的论著——都透入出了一种独特的康德式进路。”〔86〕的确，这种康德式的进路不仅在哈耶克的知识论中很重要，而且在他的法律哲学和政治哲学中也有着同等重要的地位，因为“忽视康德的法律观对哈耶克社会理论的影响，致使一些哈耶克的解释者把他理解成了一个洛克传统中的权利理论家”：事实上，哈耶克的法律观和正义观完全是康德式的，因为它不仅不赞同自然法——而自然法则构成了任何关于自然权利的阐释性说明的必要基础，而且最明显地还是以康德的“普遍性标准”为依凭的。〔87〕又由于哈耶克立基于他所化论理性主义一以贯之地反对功利主义观点〔88〕，因此Brian L. Crowley把哈耶克解释成了一个康德式的义务论自由主义者，因为他认为，哈耶克坚信正当行为规则乃是裁断人们关于好生活的彼此冲突的观念的，而这些正当行为规则的有效性本身却并不是以任何这样一种观念为前提的。〔89〕Kelly也指出，哈耶克政治哲学中有一个很明显的康德观念，即个人自主性的观念；他认为，尽管哈耶克本人在论述的过程中没有明确使用“自主性”这个术语，但是这个观念在哈耶克阐释自由与强制问题时却表现无疑。〔90〕
当然，在我看来，哈耶克的下述观点也在某种程度上表现出了康德的理性主义认识论：“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。在本书中，我们将把此一状态称之为自由的状态”；〔91〕这种自由观念“所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在”；〔92〕“法治下的自由观念，乃是本书所关注的首要问题，它立基于下述论点，即当我们遵守法律（亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则）时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的”。〔93〕显而易见，哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候，立基于上述自由观念而对自生自发社会秩序的必要条件和“大社会”的首要原则所做的阐释，在一定程度上讲确实是以康德的理性主义观点为前设的。哈耶克的这类阐释，一如库克瑟斯所说，乃是与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连的：一是个人具有实践理性的能力，因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机；二是个人之所以是自由的，乃是因为理性揭示了经验所不能者，并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则。〔94〕
最为重要的是，哈耶克虽说没有直接研究过康德的法律哲学，但是在其他论者指出了他的观点与康德法律哲学之间的相似性以后，他还是坦率承认了这一点：M. J. Gregor所撰写的“这本出色的著作（Laws of Freedom），使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是多么接近，但是除了偶尔征引以外，我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这部著作之前，我未曾认识到的乃是这样两个问题：一是在康德的法律哲学中，他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的；二是康德并没有像他在道德哲学中那样，试图把绝对命令当作演绎过程（经由这个过程，可以推衍出道德规则的实在内容）的一个前提。这使我非常强烈地联想到（尽管我给不出这方面的证据），康德很可能并不像人们普遍认为的那样，先是在道德规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念，尔后再将其适用于道德规范的”。〔95〕
正是上述第二个原因，亦即罗尔斯与哈耶克都在某种程度上被认为是或自认为是康德式论者，致使一些研究哈耶克理论的论者匆忙地得出了一些表面上看似合理但实质上却存有疑问的结论：尽管哈耶克与罗尔斯在建构理路之间存在着某些重要的区别，但是在经由道德哲学的建构去论证各种制度安排的正当性这一点上，他们二人间的观点却有着某种共同之处，一如Barry所说，“在罗尔斯与哈耶克讨论社会政治制度的正义问题以及收入分配正当性标准问题的一般性认识进路之间存在着显著的相似性。”〔96〕但是我却认为，这种结论至少忽略了哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书以后对康德法律哲学与康德道德哲学认识之间所存在的区别，〔97〕因为那种认为哈耶克试图根据道德哲学论辩去捍卫自由主义基本原则的观点是很难成立的。虽然Kley认为论者们从道德建构的角度去认识哈耶克的自由主义是很自然的——亦即把哈耶克的努力仅仅视作是那些根据道德理据证明一个社会应当采纳的指导原则和相关制度为正当的努力当中的一种尝试而已，〔98〕但是他还是明确指出，“尽管哈耶克在他的政治哲学中确实采纳了各种最初由康德提出的道德观念和道德论辩，但是我们必须谨慎且不能忽视这样一个事实，即哈耶克乃是在一种高度非康德式的语境中使用那些观念和论辩的”〔99〕。实际上，哈耶克本人在《法律、立法与自由》三卷本中也特别强调指出，“需要指出的是，虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调，在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一，但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推衍出道德规则系统的努力，则注定是要失败的。”〔100〕
的确，哈耶克与罗尔斯在一些观点上有着某种相似性，但是不容我们忽视的是，他们在正当性论证的方面却存在着根本的差异。对于罗尔斯来说，法治原则虽说通过保护个人权利而为保障自由提供了一个公允无偏的基础，但是这些个人权利却是经由正义诸原则所界定的，因为在他那里，法治只是“对社会基本结构施加了相当微弱的约束”；〔101〕这意味着法治原则本身并不足以保障社会基本结构的正当性。正是立基于这个基本观点，罗尔斯指出，我们必须首先确立正义诸原则，然后再根据这些正义原则去确定法治原则应当加以保护的那些个人权利。〔102〕显而易见，罗尔斯道德哲学的建构理路有着这样两个基本的特征：一是他的理路在本质上乃是一种以制定社会公共道德规范为理论旨归的“社会契约论式”的伦理学进路，因为他试图从人们在那种不存在法律和政府的原初地位的“无知之幕”下所缔结的假设性契约中推演出一整套政治正义原则，仿佛一个自由社会的根本规则可以完全按照几何学的方式加以确定似的；〔103〕二是他的理路乃是一种以探寻“个人权利”正当性为核心问题的伦理学论式，因为在他的这一理路当中，作为一个完全理性的道德个体的“孤立”个人乃是首位的，而正是经由这种理性的孤立个人引发了一种必须尊重其在那种“公平的”情势中会赞同的那些正义原则的义务。
然而需要指出的是，罗尔斯所主张的上述建构进路正是哈耶克所坚决反对的。与罗尔斯道德理论建构中的上述两个特征相对应，哈耶克尖锐地指出：第一，作为法律下的自由的正义乃是直接经由法治的确立而得到保障的，亦即符合法治的法律便是正义的法律。需要指出的是，哈耶克的法治原则只是自由社会秩序的必要条件，因为把法治原则适用于法律秩序本身只会产生一个把平等的自由赋予给所有的人的准则或框架。这意味着自由本身并不是哈耶克法治定义中的当然之意，因为哈耶克的法治只能够产生致使自由（亦即分立的个人知识能够得到尽可能充分使用的个人自由）最大化的法律规则，进而才能够产生致使个人自由领域得到确受保障的权利。〔104〕这里的关键在于：哈耶克所确定的若干能够使社会自身进化和发展并符合其内在需求的法律规则的法治原则乃是人们通过经验发现并加以采纳的，而不是人们根据理性确定的。因此，立基于道德进化论，哈耶克在根本上反对那种经由预设人为一完全的理性存在而建构一种试图界定个人权利的有关社会正义或分配正义原则的道德理论。
第二，哈耶克还依据他所主张的政治进化论对罗尔斯道德建构理路赖以为凭的假设进行了批判。哈耶克明确指出，“对于任何把个人视作出发点并且假定个人乃是经由一种形式契约的方式把自己的特定意志与其他人的意志统合在一起而形成社会的哲学家来说，信奉自生自发的社会产物的做法从逻辑上讲乃是不可能的”。〔105〕因此，依据哈耶克理论的内在理路，我们可以说，罗尔斯根据这种假设而建构起来的道德理论根本就无法给我们提供一个具有社会理论的法律哲学或政治哲学，因为人性和社会的性质与他的论辩不涉。哈耶克在这个方面的最为重要的洞见乃在于：个人主义所提供的乃是一种社会理论，而不是一套有关个人权利的主张或任何一套有关个人性质为一理性体的假设〔106〕；换言之，哈耶克的个人主义所依据的并不是根据理性加以确定的个人权利之公理主张，也不是任何与其社会环境不涉的个人观念，而毋宁是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序需要有一个能够消除冲突的法律秩序的社会理论和以其为基础的法治理论。因此，本文将在下述文字中对哈耶克的上述论点做更为详尽的讨论。
（二）哈耶克建构法治理论的理据：文化进化观
哈耶克的“文化进化”观，乃是指社会行为规则的文化进化论式。我曾经就此问题专门撰文指出，“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统，在哈耶克看来，都是‘人之行动而非人之设计的结果’，然而他同时又强调指出，这些相似性并不能做无限的扩大，因为行动结构的生成依据规则，而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程：一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的，或者说，这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式；因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的，而且是一永久循环的过程，而它的另一个特征则在于它是否定性的：它规定了何者不能存在，而不是何者能存在。”另一种进化方式则不是在与前一种规定相类似的规定环境中发生的，或者说，这种进化过程的结果由于不存在先已规定的条件或只是根据其对于个人或群体的“助益性”及“可欲性”而在很大程度上是不确定的。这就是作为自生自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式；这一方式的特征在于它不遵循任何“进化之法则”。〔107〕
正是对自生自发社会秩序所依凭的上述两种不同进化进程的揭示，致使哈耶克宣称，对行动结构与规则系统这两种秩序之型构的解释逻辑也一定是不同的。在他看来，作为行动结构的秩序，乃是由个人通过遵循一定的规则并在与他们具体情势相调适的过程中生产出来的，因此对它的解释所依据的便是前文所说的个人主义的“自生自发社会秩序”论式；然而，对于法律、道德和其他规则系统的进化的解释，哈耶克则指出，其本身不能根据“遵循规则”的理路加以解释，否则就会陷入循环论证。正是通过主张规则系统具有一种个人理性不及的社会智慧，哈耶克认为，自生自发社会秩序的论式并不足以解释这些规则系统的生成与进化，换言之，由自生自发社会秩序观念所提供的解释并不是全涉的，而且只有当它与另一种解释论式结合起来（即对蕴含于规则系统之中的“累积性的知识储存”〔108〕是如何有助于自生自发社会秩序的解释）的时候，哈耶克才能对此做出充分的解释。在哈耶克，这种能够解释规则系统的便是他所确立的文化进化理论，亦即哈耶克所强调的“秩序的自生自发型构与进化这一对孕生观念”〔109〕中的一个重要观点。具体言之，哈耶克的文化进化观有着两个层面的含义：一是有关道德的进化观，二是有关政治的进化观，正如哈耶克本人所宣称的，“在我的整个事业中始终指导着我的［乃是］道德进化观和政治进化观。”〔110〕
值得我们注意的是，哈耶克所确立的道德进化观和政治进化观在根本上是以他所主张的进化论理性主义为知识论基础的，而哈耶克的进化论理性主义又是建立在这样一个不争的预设之上的，即我们事实上根本就无力阐释所有支配我们观念和行动的规则；与此同时，“人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯，通常也是无知的”。〔111〕关于这种进化论理性主义的形成及其发展过程，我们不妨直接征引哈耶克在“政治思想中的语言混淆”一文和《法律、立法与自由》一书中的两段精彩文字来说明这个问题：
“18世纪社会哲学家所取得的一项伟大成，就是用一种批判的和进化论的理性主义（a critical and evolutionary rationalism）取代此前便已存在的那种幼稚的建构论唯理主义（the naive constructivistic rationalism）；前者所探究的乃是有效运用有意识的理性的条件和限度，而后者则把所有的制度都解释成了人们为了实现一个可预见的目的而刻意设计出来的产物。”〔112〕
“自笛卡尔哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后，伯纳德·孟德维尔和大卫·休谟则开启了一个新的认识视角。他们俩人所受到的影响和启示，很可能是英国的普通法传统，尤其是马休·黑尔（Matthew Hale）所详尽阐释的那种普通法传统，而非自然法传统。当时，人们已日益认识到，人际关系中所形成的常规模式，并不是因人之行动的有意识的目的所致，而这就给当时的人们提出了一个问题；但是这个问题的解决，则有赖于一个系统化的社会理论的阐发。这一需求在18世纪下半叶因亚当·斯密和亚当·弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域中做出的努力而得到了满足。当然，这种努力对政治理论所产生的影响，也由伟大的先知埃德蒙·伯克做出了极为精彩的阐释，然而颇为遗憾的是，我们却未能从他的论著中发见一个系统化的理论。但是，当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义形式出现的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折的时候，它却在欧洲大陆从语言学和法学的‘历史学派’（historical schools）那里获得了新的
活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后，那种对社会现象采取进化论的认识进路，主要是通过威廉·冯·洪堡和F. C.冯·萨维尼的努力而在德国得到了系统的发展。囿于种种原因，我们不可能在这里对此一进展在语言学中所取得的成就做出讨论，尽管在一个相当长的时间里，语言学可以说是除经济学以外唯一发展出了一种系统化理论的领域；此外需要强调的是，法律理论自罗马时代以降就一直受着语法学家所提出的观念的重大影响，但是这种影响的程度却未能得到应有的关注和理解。在
社会科学诸学科中，正是经由萨维尼的追随者享利·梅因爵士所做的努力，这种进化论的认识进路才得以重新植入英国的思想传统之中。再者，经由奥地利经济学派创始人卡尔·门格尔在1883年对社会科学的各种研究方法所做的伟大的研究，有关制度的自发型构以及这种型构的遗传性特征等问题在所有社会科学学科中所具有的核心地位，才在欧洲大陆得到了最为充分的重申。晚近，就推进这一思想传统而言，成就最为丰富的当推文化人类学，至少这个理论学派中的一些代表人物充分意识到了进化论传统的重要意义。”〔113〕
显而易见，哈耶克所主张的进化论理性主义乃是与建构论唯理主义完全不同的，而这种不同则表现为它们在基本命题方面的冲突。我在“哈耶克社会理论的研究”一文中指出，首先，建构论唯理主义传统所提出的命题之一是人生而具有智识的和道德的秉赋，而这种秉赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物”。〔114〕然而，进化论理性主义者则明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。因此，他们的命题可以表述为，文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行动的非意图的结果，而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物。〔115〕其次，哈耶克认为，上述两种传统之间的最大差异，还在于它们对各种传统的作用的不同认识以及它们对所有在慢长岁月中并非有意识发展起来的成果的价值的不同判定：显而易见，建构论唯理主义在证明制度安排的效力方面确立了一种谬误的条件，即所有“并不明显服务于共同同意的目的的制度……都应当被否弃”。〔116〕然而，进化论理性主义的命题则指出，各种使我们得以适应于世界的规则系统，乃是一种进化的成就，因此与上述个人理性有限的主张相关联，这些规则系统在某种程度上具有着一种理性不及的性质。就此而论，进化论理性主义所具有的一个最为重要的一个洞见乃在于：历经数代人的实验和尝试而达致的传统或成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富经验，因此关于这些规则系统的重要意义，人们或许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些规则系统，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现。〔117〕
需要强调指出的是，进化论理性主义与建构论唯理主义在上述基本命题间的冲突，实际上源出于它们对“理性”这个核心观念所持的完全不同的立场，因为正是这种立场构成了它们各自命题的知识论预设，正如哈耶克所指出的，“一如前述，笛卡尔式唯理主义及其所有的派生思潮都认为，人类的文明乃是人之理性的产物。因此，我们现在也许可以通过追问这样一个问题来明确指出我们所关注的核心问题，即人类文明是否像唯理主义者所认为的那样真是人之理性的产物？或者，事实是否正好与此相反，也就是说，我们是否应当把人之理性视作是一种文明的产物——这种文明并非人类刻意成就的而毋宁是由进化过程逐渐发展出来的？当然，在某种程度上讲，这是一个‘先有鸡还是先有蛋’的问题——但是谁也不会否认这样一个事实，即人之理性和人类文明这两种现象持续不断地发生着互相影响。然而，笛卡尔式唯理主义的典型观点却始终坚持主张上述第一种解释，亦即坚持认为一种先行存在的人之理性设计出了各种制度。”〔118〕建构论唯理主义立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识和善的假设，认为理性具有至上的地位；因此凭藉个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节，〔119〕但是这在哈耶克看来却是一种“致命的自负”。而进化论理性主义则严格主张理性的限度，而且反对任何形式的对理性的滥用〔120〕，因为只有在累积性进化的框架内，个人的理性才能得到发展并成功地发挥作用。我们可以把哈耶克的这种进化论理性主义表述为这样一种主张，即个人理性受制于特定的社会生活进程。这一植根于人性的主张至少从两个方面揭示了进化论理性主义的内核：一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。当然，我们并不能由此得出结论认为，哈耶克所主张的进化论理性主义认为理性毫无作用〔121〕。
（1）哈耶克的道德进化论
正是立基于上述进化论的理性主义，哈耶克主张一种自由主义的道德进化论，而这种道德进化论所达致的最重要的成就便是它所提出的有关人类制度（包括道德规则系统）生成发展的理论——这个理论不仅构成了休谟赞同自由的理据，而且还成了亚当·弗格森、亚当·斯密和斯图沃特这些伟大的苏格兰道德哲学家进行研究的基础。〔122〕需要指出的是，哈耶克所主张的这种道德进化论有着两个紧密相关的特征：首先，立基于个人理性无力脱离社会进化进程并判断它的作用方式这一观点，哈耶克认为，我们也同样无力为自己提供任何证明以说明我们遵循或采纳某些道德规则的理由；因此，道德规则绝不是建构的而是发现的。这意味着，道德规则绝不是刻意设计的产物，而是传统之自然选择的产物，而且这种自然选择也“不是一个理性的过程”而是一个创造理性的过程。〔123〕关于这个问题，哈耶克甚至指出，我们不能认为是我们“选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们能够得以生存”；〔124〕因此，“我们绝不能假设我们有能力建构出一套新的道德规则体系，我们也绝不能假设我们有能力充分认识到遵循众所周知的道德规则于某一特定情形中所具有的各种含义，并试图在这种充分认识的基础上去遵循这些规则”。〔125〕
关于道德进化论的这个特点，可以最为明确地见之于哈耶克对“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”的讨论。哈耶克指出，“休谟哲学的出发点是他所提出的反唯理主义的道德理论（anti-rational theory of morals）。该理论认为，就道德规则的产生而言，‘理性本身是毫无作用的’，因此，‘道德的规则并不是我们的理性所能得出的结论。’休谟对此论证说，我们的道德信念既不是先天意义上的自然之物，也不是人之理性的一种刻意发明，而是一种特殊意义上的‘人为制品’（artifact）。休谟在这个意义上所说的‘人为制品’，也就是我们所称之为的‘文化进化的一种产物’（a product of cultural evolution）。在这种文化进化的过程中，那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来，而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则则被其他的规则取代了或淘汰了。”〔126〕对于这个问题，哈耶克甚至还引征了一位论者的观点：“道德准则和正义准则，便是休谟所谓的‘人为制品’；它们既不是神授的，也不是人之本性所不可分割的一个部分，更不是纯粹理性所能揭示的。它们乃是人类实践经验的结果，而且在漫长的时间检验过程中，唯一的考量就是每一项道德规则是否能够为增进人类福祉起到有益的功用。在伦理学领域中，休谟可以被认为是达尔文的先驱。实际上，休谟所宣布的乃是一种有关人类习惯的最适者生存的理论（a doctrine of the survival of the fittest among human conventions）——当然，‘最适者’在这里并不是指那种野蛮的弱肉强食者，而是意指具有最大的社会效用者。”〔127〕
此外，哈耶克还进一步指出了道德进化论之所以认为人们能够发现但绝不能以专断方式创制正当行为规则的两个事实性依据：一是绝大多数正当行为规则无论在什么时候都会以一种不容置疑的方式为人们所接受；二是人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑，乃是在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决的，而解决的方式则是看这项被认为应当接受的规则是否与所有其他的规则相容合：这就是说，这项规则必须同样服务于所有其他正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且还不得与其他规则中任何一项规则所提出的要求相冲突。〔128〕
其次，道德进化论的第二个特点乃是由此而达致的自由主义所信奉的客观的“否定性正义”观。哈耶克指出，“经由上文的论辩，我们可以证明，建构论唯理主义的认识进路根本就不可能达致任何正义标准。在这种情况下，如果我们能够认识到法律从来就不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人们的思考和行动（甚至在那些规则形诸文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评断和经受检测的，那么我们就会获得一种否定性的正义标准（a negative criterion of justice），尽管这不是一种肯定性的正义标准（a positive criterion of justice）。正是这种否定性的正义标准，能够使我们通过逐渐否弃那些与整个正义规则系统中的其他规则不相容合的规则，而渐渐趋近（虽然永远也不可能完全达到）一种绝对正义的状态。”〔129〕正是立基于这一观点，哈耶克进一步阐明了这种客观的否定性正义观的四个关键要点：〔130〕
第一，如果正义要具有意义，那么它就不能被用来指称并非人们刻意造成的或根本就无力刻意造成的事态，而只能被用来指称人的行动；正当行为规则要求个人在进行决策的时候只需要考虑那些他本人能够预见到的他的行动的后果。由于自生自发秩序的具体结果并不是任何人设计或意图的结果，所以把市场等自生自发秩序在特定的人当中进行分配的方式称之为正义的或不正义的方式乃是毫无意义的。第二，正当行为规则从本质上讲具有禁令的性质，换言之，不正义（injustice）乃是真正的首要概念，因而正当行为规则的目的也就在于防阻不正义的行动；如果人之特定行动没有一个旨在达到的具体目的，那么任何这类特定行动就是无法完全决定的。因此，那些被允许运用他们自己的手段和他们自己的知识去实现他们各自目的的自由人，就决不能受那些告知他们必须做什么事情的规则的约束，而只能受那些告知他们不得做什么事情的规则的约束；除了个人自愿承担的义务以外，正当行为规则只能够界分或确定所允许的行动的范围，而不得决定一个人在某个特定时刻所必须采取的特定行动。第三，正当行为规则应予防阻或禁止的不正义行动乃是指对任何其他人确受保护的领域（亦即应当通过正当行为规则加以确定的个人领域）的任何侵犯；因此，这就要求这些正当行为规则能够帮助我们确定何者是其他人确受保护的领域。第四，也是最重要的，这些正当行为规则本身就是否定性的（negative），因此它们只能够通过持之一贯地把某项同属否定性的普遍适用之检测标准（negative test of universal applicability）适用于一个社会继受来的任何这类规则而得到发展。需要指出的是，这种检测标准，归根结底，仅仅是这些行为规则在被适用于现实世界中的各种情势的时候所允许的各种行动之间的自我一致性（self-consistency）的标准。除了将某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视以外，我们不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，该规则系统中的大多数规则就必须为了这个目的被视作是不容质疑的或客观给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。关于这个关键问题，哈耶克进一步解释道，检测一项规则是否正义的标准，自康德以来就一直被描述为该项规则是否具有“普遍性”（universalizability）的标准，亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同“绝对命令”所陈述的条件相符合的情势。这意味着，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或相一致的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。
（2）哈耶克的政治进化论
依据进化论理性主义，哈耶克不仅主张一种道德进化论，而且还信奉一种政治进化论。从一般的角度讲，哈耶克的政治进化论主要针对的乃是那种有关历史的意向论解释，而在他看来，对历史所作的那种意向论的非历史的解释，在人们根据社会契约型构社会的观念中得到了最为充分的表达；〔131〕据此我们可以说，哈耶克政治进化论所反对的也包括了罗尔斯正义理论赖以为凭的那种社会契约论。罗尔斯所遵循的那种社会契约论传统，依照哈耶克的分析理路来看，在最深刻的层面上乃是以它所始于的这样一个理论假设为基础的，即个人乃是一种孤立的理性存在，而所谓社会和政府则是这样的个人通过所谓的社会契约型构而成的；因此，这种社会契约论认为，个人是道德义务和政治义务的真正本源。这种理论正是从这样一幅虚构的“人性”图景出发，建构起了它对社会的解释，即调整个人间关系的各种规则惟有在与那些达成“社会契约”的“个人”所自愿接受的原则相一致的时候才能被视作是正当的。但是不容忽视的是，这种社会契约论赖以为凭的上述理论假设显然忽视了人作为社会存在的性质，因此，这种社会契约论不仅未能而且也不可能对支配社会互动的经济及政治的历史过程给出真切且充分的解释。除此之外，依照哈耶克的观点来看，这种观点还有一个特征，“即它根本就没有为社会理论本身留有任何空间，因为社会理论的问题都是从这样一个事实中产生的：人们各自采取的行动往往会产生一种秩序——尽管这种秩序是未意图的和未预见的，但是它却被证明是人们实现他们为之努力的各自目标所不可或缺的”。〔132〕
毋庸置疑，罗尔斯正义理论赖以为基础的那种个人主义显然是一种可以被归入哈耶克“伪个人主义”范畴之中的观点。〔133〕与这种伪个人主义相反对，哈耶克的政治进化论或法律进化论却是深深植根于他所主张的个人主义的社会理论——亦即哈耶克所说的“真个人主义”——之中的。从哈耶克的论述来看，这种真个人主义至少具有下述两个基本特征：第一，真个人主义主要是一种旨在理解那些决定人类社会生活的力量的社会理论〔134〕。具体言之，哈耶克的个人主义的理论首先是一种试图把个人理解为一种社会存在的理论，而且也正是在这个意义上，哈耶克一以贯之地强调对作为社会存在的人性与社会性质进行阐释的必要性。从另一个角度来讲，哈耶克认为，社会绝不能够被分化入那些只具有私利的孤立的个人之中，因此“社会契约论”赖以为凭的那种由孤立的个人组成社会的理论假设也是不能成立的，一如哈耶克所言，“个人主义者的论辩真正赖以为凭的基础乃是：第一，任何人都不可能知道谁知道得最清楚；第二，我们能够据以发现这一点的唯一途径便是一种社会过程，而在这个过程中，每个人都可以自由地去尝试和发现他自己所能够做的事情”〔135〕。
第二，哈耶克的真个人主义主张，不仅个人不能独立于社会而存在，而且道德规范系统也不能独立于社会而存在，一如他所指出的，“据此我们可以说，论者们一直在讨论的那个‘道德相对性’（moral relativity）的问题，显然与这样一个事实有关，即所有的道德规则（以及法律规则）都服务于一个任何个人都无力从根本上加以改变的现存的事实性秩序（factual order）；这是因为：一、如果某个个人要改变这样的秩序，那么他就必须改变该社会中其他成员所遵循的那些规则（当然，他们在某种程度上是在一种无意识的情况下或者是纯粹出于习惯而遵循那些规则的）；二、如果他想创建一个不同类型的健康的社会，那么他还必须用任何人都无力创制的其他规则来替代原有的规则。因此，任何一种道德规范的系统，都不可能独立于一个人生活于其间的那种社会秩序而孤立地存在。”〔136〕因此，哈耶克明确指出，真个人主义“是一套从这种社会观念中衍生出来的政治准则。只此一个事实就应当足以驳倒若干一般误解中那种最为愚蠢的误解了，亦即那种认为个人主义乃是一种以孤立的或自足的个人的存在为预设的（或者是以这样一项假设为基础的）观点”〔137〕。这里的关键在于：真个人主义首要关注的并不是个人如何走到一起构成了社会并创设了其义务，而毋宁是这样一个问题，即如果社会要得到维续和个人的安全或自由要得到保障，那么人们必须确立什么样的原则，进而在这样的追问基础上发现并形成保障个人自由的正当行为规则。因此，一如前述，哈耶克在这个方面最为重要的洞见乃在于，真个人主义所确立的并不是先定的个人权利之公理主张，也不是任何理性体的人之观念，而是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序要求有一个消除冲突的法律秩序的法治理论。
正是立基于上述有关真个人主义的认识，哈耶克形成了他本人对权利的看法。首先，对于哈耶克来讲，自由并不是一项绝对的或自然的权利，它所反映的毋宁是人们为了限制政府权力而展开的诸多艰苦斗争的历史产物，因为个人自由权项，亦即具体的自由权项，只是在文明社会中得到发展并得到保护的。的确，在哈耶克看来，对这些个人自由权项的持续保护，要求人们把它们当作原则加以陈述，但是哈耶克却经由对自由社会的理解以及对文化进化路径的强调而坚决反对那种以绝对权利或自然权利为论辩基础的进路，正如哈耶克所明确指出的，“尽管自由的用法多样且不尽相同，然自由只有一种。只有当自由缺失时，‘自由权项’（liberties）才会凸显，因为‘自由权项’乃是指某些群体及个人在其他人或群体多少不自由的时候仍可获致的具体的特权或豁免。从历史上看，人们正是通过特定‘自由权项’的实现而逐渐迈上自由之路的。但是，一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由，尽管这可以被称为‘一项自由权’（a liberty）；更有进者，虽说自由与不允许做特定事情的状况相容，但如果一人所能做的大多事情须先获致许可，那就绝无自由可言。”〔138〕因此，在哈耶克那里，自由与“自由权项”间的关键区别乃在于：前者意指这样一种状态，而在这种状态中，确获保障的自由领域的内容或范围有着很大程度的可变性，而且除法治之法所禁止的以外，一切事项都应当被认为是许可的和正当的；后者则指另一种状况：除法律规则明文许可的以外，一切事项都应当被禁止。〔139〕显而易见，哈耶克的洞见要比那些视“个人权利”为绝对权利或自然权利的论者更趋向于认为法律是可以发展和变化的，因为哈耶克认为：第一，人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的“个人权利表”以应对人类社会日益演化的各种繁复情势；第二，那种以先验的自然权利或绝对权利为论辩基础的进路很容易在不知不觉中被转换成一种肯定性的自由观，因为我们知道，一些论者为了使他们对个人自由的诉求牢不可破而设定了一系列权利，但是这种论点的问题却在于：当它遭到其他论者反对它所设定的特定权利组合的时候，它便会变得毫无意义。〔140〕
其次，哈耶克经由上述研究而进一步指出，任何由法律规定的权利也不是绝对权利，因为它们只是对一般性的自由主义原则的适用而已。哈耶克指出，有一种观点主张，应当特别保障某些基本权利，比如说“自由权、财产权、安全权利和抵制压迫的权利”等，更为具体地说，诸如思想自由、言论自由、集会自由和出版自由等权项。然而哈耶克却认为，这种观点只是把一般性的自由主义原则适用于那些在当时被认为特别重要的权利而已；此外，由于这种观点仅限于那些被列举的权利，所以它并没有超出一般性的自由主义原则所适用的范围。值得我们注意的是，哈耶克之所以认为它们只是对一般性原则的具体适用，实是因为下述几个事实所致：第一，所有这些基本权利并不能被当然地视作是一种绝对的权利，而必须以一般性的法律原则为限；〔141〕第二，“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题：究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……，哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……；但是需要指出的是，就所有这类问题的解决而言，只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说，根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”；〔142〕第三，那种以绝对权利为论辩基础的理路还忽视了这样一个基本事实，即“我们希望尽可能多的人能够享有的所有那些利益之所以有可能为人们所获得，实是因为这些人本身能够在创造这些利益的过程中运用他们自己所拥有的最佳的知识。确立一些可以强制实施的权利以要求得到某些利益，是不可能创造出那些利益的。如果我们希望每个人都生活得富裕，那么我们据以趋近这个目标的方式就不能是经由法律的规定去命令人们应当实现这个目标，或赋予每个人以一项法律权利去要求获得我们认为他应当享有的东西，而毋宁是向所有的人提供激励以促使他们尽可能地去做有助益于其他人的事情。”〔143〕据此，哈耶克得出结论认为，“自由主义所拥有的一项最为普遍的原则主张，政府采取的所有强制性行动都必须只限于实施这类一般性规则，因此，所有由保障权利的文献或法案专门列举的基本权利以及从来就没有被纳入这些文献或法案的许多其他的权利，实际上都可以通过一条陈述这项最为普遍的自由主义原则的条款而得到保障。”〔144〕
（三）哈耶克的文化进化观与其法治原则的关系
通过上文的讨论，我们可以发现，哈耶克经由道德进化论和政治进化论的阐释而明确否弃了罗尔斯所主张的那种以“伪个人主义”为基设的道德建构理路。与此同时，哈耶克一方面在道德进化论的维度上阐明了与自由主义法律观念紧密相关的自由主义否定正义观，〔145〕而另一方面则在政治进化论的维度上阐发了其法治建构理路赖以为基设的个人主义社会理论，或者说，哈耶克经由这一努力而在很大程度上为他发现并确定一些得以使社会自身演化并符合其内在需求的法治原则开放出了某种切实的可能性。
从具体的角度来看，我们可以发现，哈耶克经由上述对文化进化观的讨论而发现并确立了在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则，亦即“那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序”。〔146〕正是由于这类内部规则是文化进化的产物，所以它们必定具有一些使它们区别于外部规则的独特的特征，而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征。〔147〕
第一，哈耶克认为，自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令；它们乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并且仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。〔148〕就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，主要涉及到下述三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。按照我个人的理解，内部规则所具有的这种一般且抽象的特性有着两个极为重要且紧密相关的意义：一是它揭示了内部规则并不预设一个理性发布者的存在，而且也不具体指向一种特定的或具体的行动，或者用哈耶克本人的话来说，“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”；〔149〕二是内部规则并不预设一发布者的存在而且不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明，自生自发秩序依赖于其上的这种内部规则所指向的必定是一种抽象秩序，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。再者，内部规则所指向的社会秩序越复杂，个人分立行动的范围亦就愈大，进而相应的协调和调整亦就愈加依赖于一般且抽象的规则而非具体的命令。〔150〕因此，在这个意义上讲，这种一般且抽象的内部规则不仅能够使那些为人们所使用的知识在数量上得以最大化，而且也可以使他们所追求的目的在数量上得以最大化。〔151〕
第二，哈耶克经由对内部规则所具有的一般且抽象性质的阐发而认为，这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性，即它们是目的独立的（end-independent）而非目的依附的（end-dependent），因此这种“目的独立”的内部规则也可以被看成是作为实现“一般性目的的工具”的“正当行为规则”，〔152〕例如哈耶克所指出的，“我们选用了‘正当行为规则’一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的‘目的独立的’规则，并以此与那些‘目的依附的’组织规则相对照。前者是内部规则，而内部规则不仅是‘私法社会’的基础，而且也是使开放社会得以形成的基础”。〔153〕内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性，其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的，一如哈耶克明确指出的，“值得我们注意的是，长期以来，之所以只有目的独立的（‘形式’的）规则才通过了这一检测（即康德式的标准），实是因为这样一个历史事实所致：由于那些最初在目的相关的小群体（‘组织’）中发展起来的规则逐渐被扩展到越来越大的群体直至最后被普遍适用于一个开放社会的所有成员之间的关系（而我们知道，这些开放社会的成员并不拥有共同的具体目的并且只服从相同的抽象规则），所以那些正当行为规则在这一不断的扩展过程中就不得不逐渐消除所有对特定目的的指涉”。〔154〕显而易见，构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性，其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循，本身并不旨在实现某个特定目的，而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求各自不尽相同的目的。〔155〕
第三，哈耶克在阐释内部规则的上述特性以后指出，它们“之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。……一如我们所见，上述情形只能使规则成为人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）做出界定的规则方能实现”。〔156〕正是在这里，我们发现了哈耶克通过真个人主义的讨论而为其法治理论所奠定的作为社会存在的个人主义基设，而这一点特别值得我们注意，因为在哈耶克的法治理论中，保障自生自发秩序的内部规则乃是通过社会进化过程而产生的，亦即是在不断地解决人于人之间的各种法律纠纷的过程中产生的，因此它们所关注的就不是个人在其家庭等隐私范围内做什么或不做什么事情的自由，而是一种“仅指涉人与他人间的关系”的自由〔157〕或“涉他性行动”的自由;〔158〕当然，内部规则乃是通过界分“个人行动确获保障的领域”〔159〕的方式来达致保障个人自由这个目的的。再者，立基于上述文化进化观的否定性的讨论，我们还可以发现，哈耶克的内部规则的抽象性和目的独立性“实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则；二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事；三、某项特定的规则是否具有这种特征，能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明，所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具有的特征。……实际上，所有正当行为规则都是否定性的，当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务的意义上所言的，除非个人因自己的行动而承担了这样的义务”。〔160〕这在根本上意味着：内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人确获保障的领域做出明确的肯定性规定，而只是有助于这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界。
显而易见，哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则——亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国”的基本原则，因为哈耶克的法治原则表明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且还完全不为人的意志所影响。然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的，而且一如前述，个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。比如说，当某项新技术的发现引发了财产权方面的新纠纷的时候，这类纠纷的裁定从一个角度来讲乃需要依赖进化发展了数个世纪的法律传统的成就，而从另一个角度来讲又需要依赖一种以法治原则作为支撑的认知发现过程。
四、结语：值得注意的两类问题
作为本文的结语，我还想在这里对下述两个与哈耶克法治理论紧密相关的论题做一番强调：一是哈耶克的法治原则在其法律理论结构中的地位问题；二是就哈耶克法治理论的建构过程提出若干在我看来颇为重要的问题，并使之成为此后进一步思考和研究的基础。首先值得我们注意的是，一如前述，哈耶克在其法治理论中采用一般性原则的方式与其他论者自康德最初系统阐释这个观念以后所使用的方式——尤其是罗尔斯的方式——完全不同。根据罗尔斯的道德哲学，只要个人对于其当下的利益处于原初地位的无知之幕下，那么一般性或普遍性的方法就可以被用来说明理性的个人按照社会契约方式会接受何种道德原则这个问题，由此还可以确立一种极其理性的道德观。但是，哈耶克所采用的却是一种“弱”意义上的一般性原则，而这意味着应当根据其法治理论所主张的那种“否定性”方法或“内在批判”〔161〕的方法对一项法律规则是否正义的问题进行检测；换言之，这实是一种检测一项法律规则是否与既有的整个法律规则系统相一致的标准。一如前述，这种一致性显然不是一个逻辑的问题，因为一致性在这里意味着这些规则必须服务于同一个抽象秩序并防止它们所允许的行动之间发生冲突。〔162〕
这里值得我们注意的是，罗尔斯确实明确指出过，“在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。它将为自由提供一个较可靠的基础，为组织起来的合作体系提供一个较有效的手段。但由于这些准则仅保证对规则的公正的正常的实施，而不管规则本身的内容，所以它们也可以与不正义相容。它们对社会基本结构施加了相当微弱的约束。”〔163〕据此我们可以说，J. Laz认为罗尔斯所使用的法治乃是一种“弱”意义上的法治的观点乃是相当正确的，因为法治在罗尔斯的理论架构中实际上次位于那些源出于“原初地位”的正义原则。但是颇为遗憾的是，Laz却由此而错误地认为哈耶克也是在罗尔斯那种“弱”法治意义上使用法治这一术语的，并且宣称说，由于“法治只是法律应予拥有的诸德性（virtues）之一，所以人们可以认为它只具有表面的力量，而且还始终可以与相冲突的其他价值主张相平衡”。〔164〕
显而易见，Laz根本就没有洞见到哈耶克的法治所处于的“元法律原则”的地位，因为法治在哈耶克那里远不止于罗尔斯那种“公允无偏地”实施法律规则；〔165〕实际上，哈耶克早在《法治的政治理想》一书中便明确指出，“法治，作为对所有政府权力的一种限制，当然也是一种规则，但是一如我们所见，它却是一种超法律的规则(extra-legal rule)：它本身并不是一项法律规则，而只能作为一种支配性观念(亦即关于善法应当拥有哪些特性的观念)而存在”；〔166〕不久以后，哈耶克又指出，“我们必须强调指出的是，由于法治意谓着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitutional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’（a meta-legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’）或一种政治理想。”〔167〕
一旦我们认识到了哈耶克的法治所占据的“元法律原则”地位，那么我们就可以说，法治在哈耶克的理论中所占据的位置与“原初地位”在罗尔斯的正义论述中所占据的地位是相同的，因为它们乃是在同一个抽象层面所做的论证。因此，尽管罗尔斯与哈耶克的建构理路完全不同，但是罗尔斯的正义理论与哈耶克的法治理论却都是关于法律应当是什么的理论，而且二者也都认为只有为人们所普遍接受的法律才是正义的法律。对于罗尔斯来讲，如果法律符合或确认由他的道德理论所确立的正义原则，那么这些法律就是正义的；而对于哈耶克来讲，如果法律符合或确认他所阐释的法治原则，那么这些法律便是正义的，因此，一言以蔽之，哈耶克关于法治乃是一种“元法律原则”的观点意味着法治并不是法律制度内在的一部分（亦即法治不象契约法规则那样是一项法律规则），而是一个必须并且应当被用来评判某项法律规则之正当性甚或理解整个法律制度的判准。〔168〕
尽管如此，我们还是有必要强调指出，哈耶克在这里所遵循的乃是康德法律理论中的一般性原则而不是康德道德理论中的一般性原则；这是因为哈耶克的“元法律原则”并不是一项充分的条件，而只是一项必要的条件，正如他本人所指出的，“当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素；”〔169〕当然，哈耶克在讨论康德法律哲学的时候更是明确地指出了这一点，“我们应当在这里指出的是，正是在这样一种否定性标准的意义上（亦即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当加以适用的那项标准），伊曼纽尔·康德才在他的法律哲学中使用了绝对命令的原则（the principle of the categorical imperative）。这一点之所以常常被论者所忽略，乃是因为在康德的道德理论中，他似乎是把这项原则当作一个充分的前提加以使用的，而立基于此一前提之上，人们便可以用演绎方法推导出整个道德规则体系。然而，就康德的法律哲学而言，我们则可以说，康德完全意识到了他的绝对命令原则所提供的只是正义的一个必要条件，而非一个充分条件，或者说，它所提供的只是一种我们所谓的否定性标准，而正是这种否定性标准能够使我们以渐进的方式一点一点地消除不正义者；因此，这种否定性标准也就是普遍性标准。”〔170〕
其次，一如人所周知的，哈耶克的法治理论极为宏大而且所涉及的理论问题也相当繁复，因此，尽管我已经做出了某种努力，但是我仍无法在这样一篇论文中对它们给出详尽的阐释。根据我对哈耶克法治理论的研究，我相信它至少还含括下述三个重要问题：
（1）众所周知，哈耶克以其法治理论中的“一般性原则”为基础而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原则就能够保障个人自由的观点，遭致了最为严厉的批判。我们可以把批判哈耶克法治理论这一观点的诸多论辩做如下的概括：由于哈耶克所阐发的法治一般性原则乃是一项形式原则因而根本无法防阻宰制性或压制性的立法，更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。显而易见，这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的，因为宰制性或压制性的立法亦能通过这项标准的检测；比如说，要求所有的个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则，但却仍有可能侵犯个人自由，一如Hamowy所评论的，“法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令，实是对法律平等所做的一种华而不实的保障，因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……”〔171〕。实际上，哈耶克本人也承认，“我们毋需否认，甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则，也可能会对自由构成严苛的限制。”〔172〕因此，我们可以做这样的追问：哈耶克法治中的“一般性原则”究竟是“形式的”抑或是“实质的”原则？或者，哈耶克法治中的“一般性原则”是否有可能或如何确使法律规则保有正当性进而使个人自由得到保障？〔173〕
（2）坦率地讲，我在上文所论及的哈耶克“普通法法治国”的原则并不是他在一开始就确立起来的，这里涉及到哈耶克从早期的欧洲大陆法法治国向晚期的普通法法治国的转换过程。但是我必须指出，哈耶克的法治国在性质上的这一转换过程却常常为一些论者所忽视：他们认为哈耶克早期与晚期的法治思想之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它们也仅仅表明哈耶克的法治理论是分阶段发展起来的，亦即哈耶克晚期的法治观点只是其早期法治思想的一种逻辑结果，甚或只是对早期法治思想所做的一种更为详尽的阐释而已。比如说，迪雅慈就以一种间接的方式指出过，“对于哈耶克来说，法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。在《通往奴役之路》一书中，法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现。……1955年，他在埃及国家银行成立五周年的庆典上所做的演讲以《法治的政治理想》为名公开发表。哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而出版了《自由秩序原理》；在这部著作中，他确定无疑地表明，他把法治视之为一种理想。这个理想也贯穿于《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》之中；而整个三卷本也是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的”；〔174〕Ogus则更是明确地指出，“哈耶克把普通法与自生自发秩序等而视之的观点雏形可以在《通往奴役之路》和《自由秩序原理》中发现，而在这两本著作中，哈耶克把‘真正的’法律视之为有着一般性因而是从特定时空的各种情势中抽象出来的。……因此，法律乃是非计划秩序的一部分。这个论题在《法律、立法与自由》三卷本中得到了更为详尽的阐释，而且该书第一卷的大部分文字都在讨论这个论题。”〔175〕值得我们注意的是，甚至哈耶克本人所持的下述看法也在这个方面产生了某种影响：“或许我应当再一次提醒读者，本书（即《法律、立法与自由》三卷本）的意图决不在于对一个自由的人的社会得以维续所赖以为基的诸基本原则给出穷尽或全涉的阐释或揭示，而毋宁是我在完成前一部论著以后发现必须对它做出的一种补充；我的前一部著作就是《自由秩序原理》，在这部著作中，我曾力图以一种适合于当下问题和思想的方式去为当下的读者重述古典自由主义的传统理论。就此而言，与前一部著作相比较，本书较为专门，也较为难读，然我个人却希望它更具原创性。但是，本书却肯定不是对前书的一种替代，而只是一种补充。”〔176〕尽管如此，我依旧认为，哈耶克早期与晚期法治国性质的转换实是他整个法律理论乃至其社会哲学建构过程中最为凸显的事件之一，因为对这个事件的追究不仅关涉到我们如何认识哈耶克法治理论的问题，而且还进一步关涉到我们对哈耶克做出如此转换（如果他做出如此转换的话）的理据的认识，更是关涉到我们对哈耶克为什么在早期未能沿循其进化论理性主义而建构起与其“文化进化观”相符合的“普通法法治国”这个问题的探究。
（3）一如前述，哈耶克立基于他的社会秩序分类学而在1973年《法律、立法与自由》第一卷“规则与秩序”中指出，道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序，都是自生自发的社会秩序〔177〕。哈耶克把所有这些自生自发的社会秩序都归属于同一个范畴的预设，显然是它们生成演化的过程极其相似，亦即它们都是人之行动而非人之设计的结果。然而，在这种自生自发的社会秩序中，仍然存在着两种绝对不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构），二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序；因为行动结构的生成和进化乃是依据规则而展开的，而道德、法律以及其他规则系统的文化进化却不遵循任何“进化之法则”。〔178〕显而易见，哈耶克的这些观点凸显出了这样一个重大的问题，即构成自生自发秩序之必要条件的规则系统是自然主义的进化呢，还是在一定条件限制下的进化呢？而答案如果是后者，那么这些条件又是如何形成的呢？从一个角度上讲，这些问题构成了我们对哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的“社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果”以及他从文化进化论出发而确立的“社会秩序规则相互竞争的自然选择”这样两个命题做进一步追问的一个出发点；而从另一个角度上讲，亦即从哈耶克法治理论的建构角度来看，我们也有必要对哈耶克建构其法治理论的内在理路的一致性问题进行探究，亦即对哈耶克所确立的法治原则是否与他在否弃道德建构理路时所主张的道德进化论和政治进化论相符合或相一致的问题进行追问。显而易见，为了阐明上述问题，我们还需要对哈耶克在这些问题上的具体观点及其转变理据做更为详尽的探讨。
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