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日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：法学理论
商事实践中的法学理论问题
思维是一种认识的结果，也是一种过程。本文只是在前一种意义上展开讨论。商法的特殊思维是人们凭空造出来的吗?不是。它是人们认识商法现象得出的科学结论。其实，任何一个部门法都有特殊思维，只是特殊思维的参照标准和内涵不同而已。在实践面前，有两种倾向是人们不能不注意的：一是漠视商法的特殊思维，将特殊归于一般；二是忽视商法的特殊思维是商法发展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。当前，最值得注意的是第一种倾向。
当人们讨论商法的特殊思维的时候，完全可以基于不同意义，本文只是在私法领域内进行讨论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关系本身的特殊性。有的人提出，同是在市场上买苹果，商人买苹果和消费者买苹果有什本文由论文联盟http://收集整理么区别?这显然是对商法特殊性的一种疑惑，也是一个很有意思的问题。然而，这里只是注意到了“买苹果”，却没有注意到商人在买到苹果后还要将其卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具有营利动机。所谓营利动机，广义的理解是追求资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事立法，还是商事审判，都不可能直接保证某一个商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系，解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。
商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。wwW.11665.cOm不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法强调的则是商事主体的营利利益的保护，而营利利益与一般利益不同，并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来讲都要追求公平、效益，但相比较而言，它们的侧重点不同。民法具有伦理的特点，更偏重于追求公平；商法则更强调追求个别主体营利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特别法。在法律适用中，凡商法有特别规定就应该优先适用。之所以如此，是因为商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特殊法的考虑，设置了诸多的规定，国外的商事法律如此，我国已颁布的商事法律中也如此。
商法的思维首先要关注商人和商事交易的特殊性。在市场经济条件下，人们有不同的职业，但只有商人以商为自己的职业。商人对商业的规律最为清楚，对商业的判断也更为精明。而这是从事其他职业的人，包括从事商事审判的法官和从事商法研究的学者都不具有的。在商法中，商人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事法律关系的主体，包括了所有参加商事法律关系的人，不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括起来主要有三种：第一种是以商为业的人，即商人。。在我国，凡是商人都要经过工商管理部门登记，取得营业资格。基于权利能力平等的要求，虽然谁都可以向工商行政管理部门申请登记，但未获颁发营业执照的，仅可依法从事一定的营利性活动，而不得以商为业。第二种虽然不是商人，但可依照法律的规定参加以营利为目的的商事活动，从事商事行为。比如，自然人可以依法买卖股票，但其不得直接进入证券交易所进行交易，必须委托证券公司买入、卖出股票。第三种主体既不是商人，也不是非商人以营利为目的，依法从事商事活动者，而是一般的消费者。一个商事法律关系至少应有两个主体参加，消费者到商场购物即参加了商事法律关系，但他们显然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事法律关系的所有主体都是以营利为目的的，但如果缺少一方主体，商事法律关系就无法建立。因此，商事主体的范围比商人大，参加商事法律关系的主体，只有一部分人是商人，以营业的形式从事商事交易，这与非商人依法从事商行为不同，它具有非常明显的集团性、反复性，并因此导致商人默示产生商业义务等。尊重商事交易的特点，就是要特别注意营业中发生的商事行为与营业外发生的商行为的不同，注意发现和适用商业惯例。
第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治规则是商法适用中特别应注意的问题。商人的营业自由(也有的国家将其归于职业自由)是商人自治的集中表现，受到各国商法的普遍保护，甚至，有的国家将其作为宪法权利予以保护。我国宪法和法律虽没有明确规定营业自由，但商人从事营业，除法律、行政法规规定外不得限制。商人营业自由，就是要尊重商人自主决策，自主商业判断。我国实践中有一个普遍的说法：商人应“合法经营”，其实这种说法颇值探讨。商事交易种类繁多，内容复杂，不可能都由法律做出具体规定。就尊重营业自由的角度而言，怎么可能要求商人每项经营都有法律依据呢!只要商人营业不违反法律、行政法规的规定，就可以自由地进行。尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律规则下，原则上应予以尊重。当然，私法自治是民法的基本原则。但是，人们也都充分肯定商法在整个私法发展(包括私法自治)中所扮演的开路先锋角色。尊重商人自治与尊重自治规则是统一的，自治应接受自治规则的约束与指引。公司章程是典型的自治规则，但自治规则不限于公司的章程，交易所章程、业界自治组织章程，都是自治规则，在商事审判中都应当得到重视并先于法律、行政法规适用。但其前提是，自治规则不得违反强制性法律规范，不得违反公序良俗和社会公共利益。实践中，也应注意自治规则本身的拘束力和适用范围。如《公司法》规定了公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都具有约束力，解决这些人纠纷的时候就可以适用公司章程，如果解决公司与债权人的纠纷，由于公司章程对公司债权人没有约束力因而不能适用公司章程。
第三，促进交易，方便交易。商事交易需要无障碍地进行，这是商人实现营利目的的需要。为促进交易、方便交易，商法采取了诸多措施：(1)交易的标准化。在相当大的范围，交易形态和客体实行定型化，如保险合同、运输合同、银行交易等采用标准合同条款等。(2)权利证券化。即基于商事交易发生的权利采用证券的形式，如股份有限公司股东权利以股票表示，公司债的债权以债券表示，其权利的转让分别通过股票、债券的转让实现；提单、仓单等证券表示提取物品的请求权等。资产证券化也是权利证券化的一种形式。由于证券流通迅速，权利也随证券流通而流通，因而权利转让也即方便、迅速。(3)商事交易电子化。电子化交易是最现代化的交易形态，但它同时集效率、风险于一体，商法的功能在于提供分担风险、化解风险的措施，发挥快速交易的作用。
第四，要注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益。无疑，外观主义不是商法独有的，民法上也有规定。但可以肯定的是，外观主义法理在商法中适用的普遍性，是民法所没有的。从各国的经验看，外观主义的适用可以依据法律规定，如《票据法》中规定的票据背书连续转让；也可以在法律没有明确规定的情形下运用法解释学予以适用。另外，在民法中，往往注意的是在行为上适用外观主义。但在商法中，不仅在行为上适用外观主义，在主体上也广泛适用。比如《公司法》规定股东变更应当在公司登记机关办理变更登记，否则不能对抗第三人。经过股权转让，公司股东名册已经变更股东的姓名和名称，但未在公司登记机关办理变更登记，第三人仍可以依照没有变更的公司登记认定谁是股东。又如，表见董事、拟似发起人等，都是适用外观主义的。
第五，企业的促成与企业的维持。市场经济的发展不能没有企业，企业的存在和发展是市场活力的基础。如何促成企业的成立?核心的问题是降低企业设立成本，简化企业设立程序，方便投资，促进投资。市场经济的健康发展还依赖于企业的维持。一个不容忽视的事实是：企业是商品的提供者，当今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在着与企业的依存关系。_3]一个企业特别是一个大型企业，不要说破产，即便是一般的解散清算，它的社会影响也是特别值得关注的。一个企业的消灭不仅仅是出资人投资目的无法实现，而且会导致众多的职工失业，并因此而走向社会，给社会带来极大的负担。所以贯彻企业维持精神，既有法律本身的理念问题，也有实践的需要。需要注意的是，企业维持不是消极的，从企业设立、存续到消灭，都需要贯彻企业维持精神，近几年立法中，《破产法》立法政策的变化颇值得注意。过去，人们几乎仅将《破产法》视为破产还债的法，即使在国外也是如此。但最近20～30年的破产法理念与立法政策有了非常大的调整，不再仅注意破产还债，而是注意到破产企业的保护，特别是企业能否维持的问题，凡是能维持的就不采取破产，而是通过重整或和解程序解决。《公司法》第183条增加了一种公司解散事由，但真正要解散还是要谨慎处之，也需要贯彻企业维持精神。
商主体营业资格应与主体资格相分离 顾功耘
一、现实的困惑与解决的思路
根据我国现行立法的规定，营业执照是一个商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是商人主体资格的载体，即营业执照在现行制度安排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明作用。
但在实践中，商人主体登记与营业登记不分的状况产生了这样三个问题：第一，法律逻辑上的悖论。目前，我国许多企业在登记时，都涉及到前置审批程序。实践中，许多部门都希望将自己的审批置于工商登记之前，而且规定了很多严格的条件。但是主体成立之前不可能具备这样的条件，这就造成了法律间的冲突。第二，主体资格问题。尽管在工商管理和司法实践中，我们已经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的原则(即营业执照吊销后法人资格仍然存在)，但是“营业执照”自身“统一主义”的立法模式并未发生根本性改变，造成了企业设立时“主体资格”与“营业资格”二合一，而企业解散(如吊销营业执照)时“主体资格”与“营业资格”相分离的前后相悖。第三，监管责任与监管绩效问题。由于主体资格与营业资格不分，因此，哪些应该属于主体登记，哪些应该属于营业登记，这些问题难以厘清，使得监管部门之间互相推诿。同时，由于工商部门的能力所限，对于专业性较强的行业(如环保等)，难以真正起到监管作用，使得前置审批制度设计的初衷难以实现。
解决现实问题的基本思路，是将商人的主体资格与营业资格相分离。依照法理，主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格，而营业资格(营业权利能力和营业行为能力)是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格。对于商主体而言，其权利能力和行为能力的核心在于营业能力(营业权利能力和营业行为能力)。商主体在取得主体资格之后，尚不具备经营资格之前，虽已是合格的法律主体，基于其主体资格的取得，具备了一般商主体的特征，享有了普通商主体的权利能力和行为能力，而且对所有处于该阶段的商主体来讲，这些权利能力和行为能力具有相同性和平等性，如商事人格权等，但是它不具备最核心的权利能力和行为能力(即营业权利能力和营业行为能力)，该营业权利能力和行为能力的取得应当以营业资格的获得为条件。
基于以上认识，应当将商人的主体资格与营业资格进行严格区分。设立登记取得的仅仅是主体资格，它是其取得营业资格的前提，而营业执照不应是主体成立的标志，它是营业资格存在的客观载体。在这种体制下，营业资格由相关部门进行监管，主体资格由工商部门进行监管。
二、商主体的营业资格
目前，我国企业的经营项目分为许可经营项目和一般经营项目，对于不同的经营项目，应当有着不同的营业资格取得条件和程序。
许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目；而一般经营项目是指不需批准，企业即可自主申请的项目。许可经营在本质上属于行政许可，从政府管制的角度看，它是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的事前管制机制，其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成的侵害或影响。从本质上看，许可经营是公权力基于公共利益等价值考量，对私领域的介入和规制，它是一个从：“自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”的过程。在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，包括营业自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域。
但当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制时，该私的自由即受到限制。
基于营业自由的法律理念，对于许可经营项目应当严格限定其范围，除非是基于重大的公共利益考虑，如国家安全、宏观经济政策、产业政策、竞争政策等，否则不得随意将某项业务划分为许可经营范围。应当说国家垄断、限制竞争等这些许可经营只是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般。
这里需要说明的是，一般经营项目与前置审批的交叉问题。对于一般经营项目，往往也涉及到相关部门的审批。以餐饮业为例，按照现在工商局的要求，开展餐饮业的登记，必须要求有卫生、环保、消防等部门的批准文件，只有具有这些批文，工商局才给进行登记，颁发营业执照。对此，不能因为一旦有前置审批，就一定是许可经营项目。许可经营的制度设计应主要是对一些极少数的特殊行业而言，如金融、军工等。对于餐饮这些竞争性行业，显然应当纳入到一般经营项目。只是对于这些项目，可能需要一定的营业条件，如卫生、环保等。对于这些条件，申请人应当具备，但并不是说，只要被要求具备这些条件，它就是许可经营项目。
许可经营是国家基于产业政策、行业发展政策的考虑对于私权利的限制，即使商主体具备了相应的经营条件，也不一定就允许其经营，如银行等金融业，它要考虑市场饱和度、竞争程度等问题；而一般经营项目中的前置审批，却是只要商主体具有了相应的营业条件，相关行政部门就应当发给其批文，就可以取得营业资格。
在具体的制度设计上，首先，对于许可经营项目，应要求商主体完成注册登记后，先向有关主管部门或监管机构提出申请，相关部门批准其申请，并颁发营业执照后，申请人才具有了该领域的营业权利能力和行为能力，才可开展经营活动。在我们的设想中，是由相关主管部门或监管机构而非工商局颁发营业执照，相应的，主体存续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况时营业执照的吊销等，都是相关主管部门或监管机构的法定职权和职责。其次，对于一般经营项目，应分类进行。若申请人从事的行业不需要任何部门批准，则可以在登记后，直接向工商局申请营业执照；而对于需要相关管理部门批准的，如环保、卫生、消防等，则要求商人取得主体资格后，先向有关主管部门提出申请，经其批准后，凭批准文件，向工商局申请营业执照。至于经营过程中，卫生、环保、消防等的具体执行情况，应由相关部门履行持续监管义务，如果发生问题(如环保不再达标、卫生不再合标准等)，应由相应的监管部门进行行政处罚，严重时，可以请求工商局吊销该主体的营业执照，此时，工商局应当吊销。这种制度涉及的好处在于可以真正发挥专业监管的优势，同时，可以实现营业前置程序设置的目的，实现权力、能力、责任的衡平配置，也减轻了工商局的压力。
目前，国家急需出台一个营业前置审批的目录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中，所涉及的营业前置审批的范围不应该太大，否则很可能增加设立成本，抑制投资。
三、商主体的营业资格
目前在我国，经营范围是商主体设立时的必要登记事项。那么，商主体的营业权利能力是否受经营范围的限制?在实践中有着不同的看法。有的工商局认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，这样不利于商人业务的开展，而且实践中，确实已存在了不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》。但也有的认为，经营范围的登记特别有必要。一方面，这是国家宏观调控的需要，国家统计局的数据，包括宏观调控等数据，都是依靠严格的“经营范围”登记；另一方面，不同经营范围的划分还涉及到税收政策。
笔者认为，在不涉及许可经营的情况下，将商人的营业资格严格现定于登记的经营范围，将对商人的营业自由造成巨大伤害。因为，营业自由是企业设立人能够独立地获得财富并防御公共机关利用国家权力非法干预的基本自由和权利。而目前这种严格的做法，实际上体现的是“强国家干预主义”。这种“强国家干预主义”限制了商主体可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许其经过修正章程、变更登记等方式改变自身经营范围，但这一程序却有着极大的时间成本，使其无法灵活应对市场变化。同时，该制度极易造成权利义务设置的失衡，即导致商主体从合同中获得利益，但是却可以基于越权原则而拒绝履行义务；同时，如果交易已经履行，它还可能导致对他人财产权利的侵害。
20世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可经营业活动对经营范围的突破。在国外这些制度的引领下，我国也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制。最高人民法院《关于使用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”从以上规定看来，一般性的经营范围事实上已经无限制企业能力的功能，惟“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然进行比较严格的管制，因而，强制要求营业资格限于登记的经营范围已无太大意义。此外，现行《公司法》也删掉了旧《公司法》第11条第3项的规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。这使得公司超越经营范围从事经营活动，只要此种超经营行为不违反法律和行政法规有关市场准人的强制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。实际上，目前无论是行政法学界还是经济法学界、民商法学界都存在一种取消或限制经营范围全面管制政策的主张，当然许可经营行业除外。
对于营业资格的丧失，无论是主动丧失(即自愿解散)，还是被动丧失(即强制解散)，学界都没有争议，但对于营业资格丧失的时点，应当予以关注。所谓丧失之时点，是指商主体在出现丧失营业资格的情形后，自何时起丧失其营业资格，不得再从事新的营业活动。由于该问直接题涉及到相关主体在丧失营业资格后，仍开展经营活动的法律效力，因而，极为关键。笔者认为，该时间点的确定应当因丧失事由不同而分别对待：(1)自愿解散应当自清算组成立之日丧失营业资格；(2)行政解散应自行政处罚决定做出之日起，丧失营业资格；(3)裁判解散应区分情形：对于司法解散、判决歇业、维持原吊销营业执照的行政处罚等情形，自判决生效之日起，商主体丧失营业资格，而对于破产则应自裁定宣告破产之日起，丧失营业资格。
商业登记法的基本问题 叶林
我国在企业登记上采用“分别立法”模式，颁布了多项登记法规，初步满足了企业登记的实践需求。然而，相关法规之体系分散、理念落后、内容陈旧，难以有效解决企业登记遇到的问题。为了保护私法主体的营业权，规范登记机关
的登记活动，完善商事法律制度，维护市场秩序，促进经济健康发展，我国应制定统一商业登记法。
一、术 语之争：坚持传统抑或合理移植
商法学者通常采用“商事登记”的术语，行政法规和规范性文件采用“企业登记”的术语，少数学者称其为“商业登记”。笔者认为，商事登记、企业登记和商业登记主要是关于商业组织主体和营业资格的登记事务，也包括相关的权利登记，但不包括单纯的权利或财产登记。三个术语的基本含义相似，如何选择术语，应当斟酌既有的法律体系和表达习惯。
“商业登记”的术语，符合我国既有法律体系。在民商分立国家，商法典有“商”和“商事”的术语，还专门规定“商事登记”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登记”的对应关系。民商合一国家虽无商法典，却经常单独制定商业登记法，要求营业活动必须办理登记。我国既无民法典，亦无商法典，采用“商事登记”的术语，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商业登记”的术语，可以避开学术争议，还可适应多项登记法规并存的现状。
“企业登记”的含义过于狭窄，“商业登记”符合通常的表达习惯。在字面含义上，“企业登记”无法涵盖个体工商户登记。“个体工商户”是在我国特殊历史背景下出现的营业形式，它类似于个人独资企业，却有独特的实证法属性。如果维持个体工商户的独特地位，就很难采用“企业”或“企业登记”的术语。商业组织不仅包含了多种企业形态，还包括个体工商户，更可扩张至各种商业组织形态，其外延必然大于多种企业形态的简单加总，也更契合于私法主体营业权的本旨。
在我国，“商事登记”缺乏商法典的依托，“企业登记”无法涵盖各种商业组织。相对而言，“商业登记”和“商业登记法”的术语更准确，它不仅能够涵盖“企业”和“企业登记法”等下位概念，还符合我国的语言表达习惯。
二、性质之争：私法义务抑或行政许可
根据《行政许可法》第12条，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。多数行政法和商法专家也认为，私法主体只有经过法定登记程序，方取得营业资格。笔者认为，在研判商业登记的性质时，要兼顾公法和私法的规定。在商业组织的设立事项上设定行政许可，忽视了商业登记的私法属性，过度强化了公权力的效用，结论是不周延的。
多数国家经历过商业自由发展的阶段，最初本无商业登记，后来逐渐出现由民间组织或行业协会办理商业登记的做法。直至近代，在商法本土化进程中，多数国家改变了商业登记上的放任态度，而由行政机关或法院办理商业登记。然而，商业和商业登记始终带着自由的传统基因，自由始终是商业和商业登记的本性，国家管制也必须符合商业及商业登记的自由精神。在此过程中，登记准则主义成为了化解商业自由和国家管制之间矛盾和冲突的重要手段。它肯定了商业自由的主导地位，国家在此基础上制定具体的管制规则，从而引导并限制商业自由的发展。然而，国家管制也要受到限制，国家管制商业不仅要基于正当理由，还要符合法律的明确规定。经过长期磨合，商业自由与国家管制最终达到了现实平衡。商业自由没有死亡，国家管制也没有消亡。
商业登记是对商业自由的承认和限制。确认财产权人具有营业权，并不是国家的赋权或行政许可，而是国家对财产权人营业权的确认。所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权出租财产从中获利，也有权利用自己的财产营业。我国法律未明定财产权人有权营业，也未禁财产权人营业。按照“法无禁止即为许可”的私法规范解释规则，除非受到自身性质和宗旨的限制，财产权人有权利用自有财产开展营业。在实证法上，有些权利人因其自身性质而不得营业，此如党政机关干部或国家公务员不得经商，有些权利人因其宗旨而不得营业，此如事业单位、社会团体和国家机关。对于这些组织或个人而言，除非法律解禁或者许可，否则，不得营业。就此而言，营业是私法主体享有的、衍生于财产权的私权形式，商业登记主要是国家承认权利人权利的特殊方式。
三、效力之争：创设效力抑或确认效力?
对于商业登记的效力，学者也有不同认识。多数学者强调商业登记的创设和公信效力，有的学者认为它有公示效力，极少数学者认为商业登记具有确认效力。笔者认为，确认效力是商业登记的首要、一般效力，创设效力、公信效力或公示效力仅是商业登记的特殊效力。
创设效力是商业登记引起企业或商业组织设立的效力。商业登记具有创设效力，但绝不是说商业登记是各种企业或商业组织创设的法定必要程序。营业是财产权人运用财产的具体形式，办理商业登记只是财产权人营业而承担的法定义务，商业登记无法决定财产权人的营业资格。即使未经商业登记，财产权人仍有权以自己名义和风险开展营业，唯其无法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限责任规则，股东仅在投资额或认缴股份范围内对公司债务承担责任，无需对公司债务承担无限或连带责任，在此意义上，有限责任实为法律授予公司股东的特殊利益。财产权人在未获准以有限责任形式开展营业前，若以有限责任公司或股份有限公司名义开展营业，该财产权人应对营业产生的债务承担无限责任。财产权人不享受有限责任的特殊利益，却不影响财产权人以无限责任形式开展营业。
可见，创设效力仅指依法创设特定种类公司的效力，而非泛指各种商业组织的创设效力。财产权利人若要采用有限责任组织形式开展营业，必须事先申请取得国家许可。财产权人若以公司名义营业却未取得公司登记，不仅不得享受有限责任的特殊利益，还应认定其无照经营违反了管理陛规定。如果财产权人选择以无限责任形式开展营业，则无需先行申请行政许可，而只需履行营业申报义务。
四、立法：分别立法抑或统一立法
我国采用了分别立法模式，即在实体法确认了某种商业组织形式以后，对应地制定商业登记法规。我国有公司法和多种非公司企业法，遂有各自的商业登记法规。对于合伙企业、独资企业和个体工商户，国家制定有相关实体法。但是，登记规则相对简单，实体法亦包含有关登记规则，没有制定商业登记法规的必要。
国家分别制定针对性较强的商业登记规则，这种做法有助于登记机关按照具体规则办理商业登记，有助于限制登记机关的自由裁量权。然而，分别立法模式僵化地反射了商业组织类型法定原则，无法反映商业组织的抽象性特征，容易诱发对无照经营的过度控制，因而带有自身的缺陷。
一方面，按照类型法定原则要求，各种商业组织应采用法律明定的组织形式，不得自创新的组织形式。商业组织类型法定仅为学说主张，却未载人实证法，因而无需过度强调类型的法定化。其实，商业组织类型法定究竟采用理论抑或实务标准?立法者能否提供有效的商业组织形态?如果无法回答此类问题，类型法定化必然带有很大弹性，因而，不应僵化地坚守商业组织的类型法定
原则。
另一方面，分别立法忽视了商业组织抽象性的独特价值。财产权人普遍具有营业资格，有权利用自有财产从事营业，此为商业组织或企业的抽象性。依此而生的商业组织或企业，可称为一般商业组织或一般企业。一旦财产权人决定营业并选定适合的组织形式，可称其为具体的商业组织或企业。分别立法过度关注商业组织的具体形态，却无法穷尽各种商业组织。僵化坚守类型法定原则，将限制财产权人自主经营，剥夺财产权人的营业权利，容易诱发对无照经营的过度控制。
笔者主张制定统一商业登记法，同时整合现有企业登记单行法规。先按投资者责任形式，分为有限责任形式的商业组织和无限责任形式的商业组织；再采现有做法，将采用有限责任的商业组织分为公司和非公司企业法人，将无限责任的商业组织分为个体工商户，独资企业和合伙企业等。采用商业登记法与特别登记法并存的法律结构，既可展现商业组织的一般性与特殊性的关系，又可平衡财产权人营业自由与商业组织选择权之间的关系，是比较理想的制度体系。
营业转让的法律规则需求 朱慈蕴
营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动，已在我国商事实践中广泛进行，并越来越为商事主体所青睐。这是因为，在现代市场经济活动中，企业为了进行组织体重构、经营规模再造或者营业活动更新，可以通过受让他人具有营运价值的营业财产及相关营业活动，快速实现自身扩张、良性循环、获取盈利之营业目的。
显然，营业转让与企业合并、分立或者股权转让、重大资产转让等行为有着类似的功能，即维持了业已形成的经营事业并实现了成功的移转。但是，营业转让又不同于企业合并、分立和股权转让、重大资产转让等行为，其有自己独特的特点。首先，营业转让与企业合并、分立的不同，前者是交易法上的问题，后者是组织法上的问题。当转让人将全部营业转让而竞业禁止时，也可以选择终止企业，但此时必须按照《公司法》的规定经过清算而注销。而根据《公司法》的规定，企业合并、分立引发的企业终止无需经过清算，因为“合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设公司承继”，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”。其次，营业转让与股权转让不同，前者的转让主体为企业本身，后者的转让主体为企业的出资人。因此，股权转让下无需声明企业债务本文由论文联盟http://收集整理的归属，企业一切照旧但所有者或者控制人已经易主。而营业转让涉及转让人企业自身财产形态变化，必然影响转让人债务负担能力，需要对债务归属做出规定。再次，营业转让与重大资产转让不同，前者体现为有组织的机能性营业财产的转让，关注其营运价值，强调营业转让的范围和内容，目的在于受让人必须在全盘受让转让人全部或者部分营业后继续从事经营，甚至包括全盘接受职工就业安排。同时转让人必须竞业禁止。后者的重点在于资产本身的数量或者集合，而不强制要求重大资产转让受让人一定要继续从事该项事业，当然转让人亦无需履行竞业禁止的义务。因此，重大资产转让通常以买卖法(合同法)进行规制，相关债务的转移以《合同法》规定的通知债权人为准绳。
我们知道，当企业实施合并、分立或者股权转让、重大资产转让行为时，可以从《合同法》、《公司法》、《证券法》和中国证监会的一系列相关规章中寻找相应规则予以遵守，特别是债务问题，如《公司法》要求公司合并、分立时应当通知债权人并进行公告等。但是，迄今为止，企业实施营业转让行为时却没有专门立法与之相适应，相反，将营业转让适用于上述各类法律、行政法规，导致法院审理相关案件无法厘清营业转让中各种特殊的社会关系，准确地解决纠纷。
那么，营业转让具有何种特殊性?为何需要立法专门进行规制。第一，营业转让之目的是要服务于受让人的营利目标，而不是服务于其他目的，即受让人需要继续从事相关事业。第二，营业转让的财产是被组织化了的财产，如表现为一个企业的资产、一个分支机构的资产，或者一条生产线，它区别于单个物或多个物的聚合。而这种被组织化的财产最突出地表现为其中蕴含的技术性，或者说是被无形财产武装起来的有形财产的聚合。第三，营业转让的财产具有一定的机能性，即具有从事某种营业的机能。伴随着营业转让，受让人将继续相关营业活动。因此，根据机能性要求，转让人不仅就不动产或动产等具体财产进行转移，而且需要将使这些财产具有机能性的相关经营资源一同转移。例如，顾客名单、供应商及融资人名单、合作人名单、商业秘密等非专利技术、客户数据等，当然，相应的职工必须一同安排。显然，营业转让行为不属于主体变更，不能简单地适用《公司法》的规则；同样，营业转让也不能混同于民法上的财产买卖行为，简单地由《合同法》中买卖规则来规制。对营业转让进行统一的系统化的专门立法，使之涵盖营业转让的各个环节和多方主体(转让人、受让人、营业债权人、营业债务人、雇员)利益关系的调整十分必要。
其实，对营业转让进行专门立法规制的另一原因与中国的经济体制改革以及国有企业改制的实践密切相关。我国自实行经济体制改革以来，类似于营业转让的行为交织在形形色色的企业改制中，称呼五花八门，如“债务重组”、“资产出售”、“主辅业分流出售”、“处置不良资产”、“出售主要财产”、“出售重大资产”、“资产置换”、“企业出售”、“产权转让”乃至“企业重组”、“企业改制”、“企业并购”、“企业兼并”等，令人眼花缭乱。但是，由于没有专门立法调整，法院在审理因营业转让而引发的各类纠纷时，往往适用其他法律，难免产生认定事实或者适用法律的错误。如在中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷一案中，由于万宝冰箱按照约定接收了万宝电器的部分资产与负债，最高法院判决认为其属于合并分立，并据此得出存续公司(万宝冰箱)应在所接收资产的范围内对分立公司(万宝电器)的债务承担连带责任。显然，这是一起营业转让案件，而非公司合并分立，万宝冰箱作为受让方购买万宝电器的有效资产，而非全部资产，同时承诺承担部分债务，这当然与公司合并分立中承担债务连带责任完全不同。
综上，制定营业转让法律规则不是人们的幻想，而是存在着充分的现实性和需要。具体而言，营业转让法律规则应主要包括三大部分内容：
1.对营业转让人义务的规制
关于营业转让人的义务主要有两项：一是全面移转营业的义务；一是竞业禁止的义务。就前者而言，应当根据营业转让标的的特殊性对移转营业义务做出特殊规定，既包括列举的内容，也要求定义式规定，如转让人必须按照诚实信用原则，作出根据习惯及被转让营业之种类所要求的一切行为。因为营业转让是整体转让活着的企业的制度，与民法上的物品买卖不同的是，不动产或动产等个别具体的财产转移的同时，构成活着
的企业的事实上的经营资源一起被转移。下列内容应当明确列举：(1)交付顾客名单；(2)交付供应商及融资人名单；(3)交付合作人名单；(4)于五年内提供与企业有关之账簿及信件，以便查阅或复制；(5)交付非专利之商业秘密；(6)将取得人介绍给客户、供应商及融资人；(7)交付营业继续所必要的其他事项。这一兜底性条款于转让合同没有明确约定转让标的或者合同的列举有遗漏时最有意义。
就后者而言，转让人需自营业转让日起一定年限内，不得自行或者通过第三人经营，或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。但转让人于转让日前已经自行或者通过第三人经营，或者为第三人经营该营业，且营业受让人明知者除外。若双方对营业转让人的竞业禁止义务有特别约定，从其约定。转让双方也可约定免除前述竞业禁止义务。对转让人课以竞业禁止的义务，其目的是保护受让人的利益，使受让人实现受让营业的目的。但是，该项竞业禁止义务还需要注意约束时间宜适当，一般为10年；适用的地域与相关营业的市场范围为宜；在立法做出一般规制的同时承认约定竞业禁止义务的效力。
2.对营业受让人义务的规制
首先涉及受让人的营业资质和条件。由于营业转让不同于一般财产买卖的关键之处在于该项经营事业将通过营业转让被承继，而转让人通常对自己创设的事业有着一种特殊的感情，希望营业转让后该项事业还能蒸蒸日上，因此，转让人对受让人都会提出营业资质的要求，诸如独立法人资格、相关行业的资质证明，甚至要求上市公司的身份等。有些营业转让人对受让人提出较高的条件要求，如受让人应具备的条件，注册资本最低限额、净资产最低数额、具有良好的商业信用、经营状况和财务状况良好等。
其次，受让人必须认真履行营业转让合同中约定的各项给付义务。本来，受让人支付价款的义务依照民法规定即可，但是，营业转让中的价款数额巨大，其付款方式、付款条件复杂，为了保护转让人的合法权益，营业转让规则强调受让人依照合同履行是非常必要的。同时，营业转让合同除约定价款支付义务外，还往往约定一般买卖合同不可能有的其他给付条款。譬如，为了使营业持续发展，营业转让合同还约定受让人的投资义务、偿还已到期债务的义务，甚至约定受让人缴纳转让人欠交的税款等。这些虽都不具有价款的性质，但受让人在合同中做出了承诺，只要是意思表示真实，不违反法律、行政法规，应认定该约定的效力，受让人应依照合同履行。
再次，受让人需履行雇员利益维护的义务。这是因为受让方将继受转让方的经营活动，而转让方不再从事相同或者类似的业务(即承担竞业禁止义务)。因此，转让方必须解散或者转产，由此引发了雇员权益保护问题：若转让方解散，必然引起失业；若转让方转产，则大部分雇员可能因企业转产而被裁员。这显然不利于维护劳动关系的稳定。这一问题在我国尤其明显。我国相关法律规定，国有企业出售营业时，受让方必须继受既存的劳动关系。但是，在非国有企业出售营业时，《劳动法》、《劳动合同法》和相关法律法规均未要求受让方必须继受劳动关系。因此，有必要进行统一的营业转让立法，强制受让方继受营业上既存的劳动关系，包括相应的社会保险，并成为一个被人们普遍遵守的规则。至于受让人是否支付受让营业前营业转让人拖欠的职工工资和欠缴的各项社会保险费用，由受让人在合同中做出选择。但是，受让人做出了承诺就应该履行。
3.对营业转让中债权人利益维护的规制
从立法论上讲，如何处理债务承担问题，应以营业转让的制度价值为依据。这将涉及两个方面：一是为了继续营业转让之事业受让人必须承继该事业原来已有的合约中涉及的全部债权和债务。如合肥市第二建筑安装公司在营业转让时要求受让人继续履行原企业对外签订的协议至期满(经协商一致双方同意提前终止的除外)，对原企业承建及开发已竣工验收、尚在工程保修期内的工程项目，履行保修义务和承担相应法律责任。显然，这样的债权债务承继与营业转让事业得以继续进行的目标一致；另一种债务继承则是营业转让的核心问题，即对已经发生的或者潜在发生的转让人之债务如何继承的问题。
我们知道，就已发生的债务继承而言，参考境外多数立法例，营业转让并不附带债务的转移，受让人仅须受让全部经营性资产，即可构成营业转让。而营业转让的制度价值就在于实现资产与负债相分离，为资产“减负”，从而最大程度地发挥营业资产的经营功效。因此，讨论营业转让债务继受的一般原则是，营业财产转让前已经发生的债务并不必然一同移转，受让人不是当然的债务人；对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。所以，营业转让的法律规则应为：营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任，但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。②这种自愿式偿债安排的好处，一是有助于简化对营业转让财产价值的评估，尤其是对“潜在负债”这样的负资产进行评估难度很大；二是有利于提高营业转让的效率，不至于使受让人因担心负资产过多而在权衡利弊时难以决断；三是有利于立法对债权人利益维护做出制度性安排，也使债权人主动采取必要措施进行防范和自救。
但是长期以来，我国实践中存在大量企业利用营业转让(企业改制)之机逃避债务，“脱壳经营”，如用有效资产组成新的法人实体，债务由老企业承担，最终使其破产。有的地区利用政府权力成立专门的举债公司以承担原企业债务的方式进行营业转让，受让人债务免除，但举债公司并无注册资本，无资产能力承担债务，最终实现“脱债”的目的；还有的地区未经债权人同意，擅自将债务转让给其他企业，接受债务的企业根本承担不了债务，严重损害了债权人的利益。③因此，为了防止一些企业利用营业转让方式逃避债务，我国司法审判实践通常采用“债务随着财产走”的处理方式作为一般原则。如《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》设计了三项债务安排制度，即“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外”；“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任”；“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外”。由此固化了营业转让当然导致债务转移至受让人，并由受让人清偿债务的错误认识。显然，营业转让应坚持方便债权人行使债权的原则，即营业上的债务并不因营业转让而当然免除营业转让人(债务人)的清偿责任，仅在有特别法律制度安排情况
下，才由受让人对债权人履行债务。
那么，哪些场合下受让人必须承担转让人的债务?第一种是全部营业转让的场合，此时伴随着全部营业转让，转让人一般将清算解散，如果受让人不承担债务，对债权人利益维护十分不利。为此，在受让人决定全面接受转让人的营业时，应特别了解债务负担程度，合理确认营业受让价格。第二种是受让人继受转让人商号的场合，这一规定体现的是外观主义精神，而不是确认受让人与转让人对债权人承担连带责任。债权人以受让人使用营业上的商号的外观认为债务随着营业转到受让人名下，因而向受让人请求清偿。从保护债权人的外观信赖而言，应认定其有清偿责任，支持债权人的请求。当然，受让人继续使用转让人商号，但受让人、转让人采取法律规定的措施不迟延地告知债权人，转让人继续承担债务，受让人不承担清偿责任。由此，以善意的方式解除了“外观形式”，使债权人依据真实的法律关系向转让人清偿债务。第三种是受让人自愿公告承担的场合，受让人虽未继续使用营业转让人的商号，但以广告或公告表示承受转让人因营业产生债务的，则该营业的债权人可以向该受让人提出清偿债务的请求。
此外，还应借鉴公司合并，分立关于事先通知的规则，要求营业转让人须于订立转让合同之日起十日内通知营业债权人，并于三十日内在报纸上公告。营业债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求转让人清偿债务或者提供相应的担保。
商行为的法律适用——关于理性社会、交易预期与规则简化的宣言 蒋大兴
因为不能解释所有现象、所有问题，人类总是缺乏心理安全感。在我们周遭的生活中，孤独、寂寞、恐惧总是与影随行。由于缺乏心理安全感，人类或多或少总会有迷信权威的趋向——无论是在政治社会、经济生活、社会生活，乃至学术生活中，莫不如此。无论有多少反权威的声音，在主流社会，“权威”依旧没有消解，而且——在一定意义上，还构成了风险社会的安定器，构成了芸芸众生行动的方向和指南。
在法学研究的领域，这种“权威迷信”表现在“以立法来裁判理论见解之得失”——在大陆法系国家，总是或多或少地存在着“以立法引导或者裁判学术理路”的问题。因此，似乎顺理成章的是一在中国，由于缺乏对“营利”或者“营业行为”的统一规制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行为之法律适用。在司法实务中，对诸如商人、商行为、商事关系、商法等诸多理论问题，均存在重大争议。“没有人能说清楚民事关系与商事关系的区别”——仿佛已经成为“反对将商行为独立对待、进行法律适用”的经典质疑。
由于商行为之界定困难，商行为的法律适用问题也就变得极为复杂。可以说，无论是在法院裁判，还是在仲裁实践中，商行为之法律适用都未被认真对待，或者至多只是一些“灵光闪现”。在全球遭遇金融危机等偶发灾难后，甚至，“商行为的独立法律适用”还有进一步萎缩的可能。因此，认真研究商行为之法律适用，实有重大意义。
在今天，中国商行为之法律适用存在一个极大的问题，就是对商行为的法律适用过于复杂和飘摇不定，规则的不确定性，在很大程度上损害了理性社会的交易预期。因此，维护理性社会的交易预期，维护规则与交易之确定性，追求实现规则／法律简化，应当成为我们调整中国今日之商行为法律适用宏观立场的关键点。为此，我想讨论三个问题：其一，如何理解商行为?其二，商行为法律适用的目标是什么?其三，如何实现商行为法律适用的专门化?
一、商行为及其统一调整
什么是商行为?理论上仍有很大歧见。但商行为之界定，是解决其法律适用的前提。在实务调研中，我们发现，一些法官开始注意到商人的营利行为与普通民事行为的区别，开始用商事的眼光评价手中的案件，从诸多方面来解释商人与一般民事主体、商行为与一般民事行为，以及商事关系与一般民事关系的区别。但这些解释总是有“瞎子摸象”的缺憾。
关于商行为之理论分析，总是很容易步入难以解说的困惑。但理论之主要功能乃在于“简化思维”，而非使简单问题复杂化。简言之，商行为就是营利性行为，但并非所有营利性行为都由商法调整，法律体系之间有分工合作的关系，商行为以及商事关系不仅受商法调整，还受到其他法律调整，“集中的商法”仅需调整以“商人形态”表现出来的营利性行为——持续进行的营业行为。因此，“商法所应调整的”商行为，主要是指那些持续进行、已“成为营业”的营利性行为。这种营业行为，可能是商人进行的，也可能是非商人以商人形态进行的。例如，未经依法登记，却以公司形态实施的事实营业行为。对于非商人不以商人形态实施的营利性行为，虽其实质为商行为，但法律应坚持宽容姿态，在商法中不以商行为对待，不进行特别管制，以促进民间资财的流动。
在一个市场化、全球化的社会，基于商人竞争力与国家竞争力的考量，一个国家的商法(无论是商法典，还是其他法典中的商法规范)，必须重视“营业性商行为”的统一调整。不关注营业性商行为之统一调整的国家，难以形成公平和有效的竞争秩序。若一国(地区)商事交易已相对发达，则在法体系安排上，更需对商行为作专门(特别)考量。今日中国社会，在“以经济建设为中心”的执政党基本路线指引下，可谓“无处不商”——商事遍及社会的各个领域，日益成为社会关系网络的焦点。因此，在法体系的安排上，迫切需要将商事单独对待——此种需求的迫切性，甚于中国以往任何时代。
虽然中国在传统上属民商合一的国家，但这不能成为对商行为不进行统一规制的理由。民商合一，仍需考量在统一民法典的框架下，如何安排商行为的统一调整的问题。因此，无论是否创制相对独立的商法法典，中国都有必要以某种形式对营业行为进行统一规制。从可行性角度而言，笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统一规制法》，当然，也可将其置于民法典中，成为独立的一章。基于成文法的稳定性特征，在立法技术上，对商行为做统一界定，有利于明确商法所规范的行为范畴，减少司法实践中的争议。
二、商行为法律适用之目标：维护交易的确定性和理性预期
商事交易最重“确定性”。交易之确定性，是商人能否完成理性判断，实现营利目标的关键。在商行为的调控领域，成文法的重要功能，就在于帮助商人实现交易行为的确定性，进而实现商人的理性预期。例如，根据成文法或者借助法律专业人士，商人可以大体上或者很清晰地判断某一法律行为的法效果，并进而选择对己有利的交易形式，实现谋利预期。因此，在遍布规则的法治社会，商人最需要“法律评价”的透明性，如果规则是模糊的，商事交易的人为风险将大大增加。可见，商行为法律适用的核心，是维护交易的确定性和商人的理性预期。一些市场转轨的国家，所面临的最大问题，就是规则的不透明，商人的交易成本
因此大大增加。
中国今天也面临同样的问题，商行为的法律适用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不确定性，商人往往很难准确判断其所实施的交易行为的法效果，从而不能根据既定规则趋利避害，实现持续营利。由此，在中国，从事商事交易的法律风险很大。兹举一例说明。例如，在《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。但何为“法律、行政法规的强制性规定”，却存在很大的解释歧义。为鼓励交易，限制无效合同之宣告，最高法院在《合同法解释(二)》第十四条中，试图将可能导致合同无效的强制性规定限缩解释为“效力性强制规定”，认为只有合同违反“效力性强制规定”才会无效，而违反管理性强制规定，合同并不因此无效。由于“效力性强制规定”和“管理性强制规定”之间的界限模糊，这一解释导致实务中大量强制性规定被解释为“管理性强制规定”，而事实上得不到合同当事人的重视和遵守。为避免这种强制性规定消解的现象发生，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发009]40号)中，缓和了关于“违反管理性强制规定不影响合同效力的一贯做法”，指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”同时，该文件还要求：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或本文由论文联盟http://收集整理者请示上级人民法院。”很显然，按照目前的司法立场，何为影响合同效力的强制性规定，仍然不是十分明了。这种模糊的规则态度，不仅会影响到强制性规定的实施，而且，会直接影响到商人交易预期的判断——法院将陷入无休无止的强制性规定的“识别怪圈”之中。面对每一条强制性规定，法院都必须识别其是否属于效力性规定。对于中国这种“立法尚未定型”的国家，对于每一条新出台的带有强制性的交易性法律，法院必须首先识别其是否属于效力性强制规定，进而再判断其是否会影响合同效力。这不仅会使司法不断逾越立法，裁判生活变得无比复杂，而且，由于迄今的司法判断尚难以排除地域差异，必将影响裁判的形象，以及全国交易秩序的统一。
商人是精通和熟捻交易业务的人群，他们会自己发现商事风险，并努力争取商业机会。他们也会通过自己的交易行为合理安排私人问的交易秩序。为了实现持续营利的目的，商事交易本身对灵活性、快速性、简便性和法律确定性的要求比一般民事交往要高。旷日持久、程序繁琐、乃至僵化模糊的交往模式对商人而言，是不可容忍的。因此，只有确保规则的透明度、司法立场的清晰性、法律解释的统一性，商人才能准确地识别和防御交易风险。在今日之中国社会，法院透过解释技术所构造的“私法／合同行为效力模式”过于复杂，欠缺确定性，导致不仅仅是商人，甚至法律专业人士都难以准确推断某一行为的法律效果，这无疑在很大程度上阻碍了商人理性预期的实现。
我主张对流行的私法效力模式进行简化改造，我们也许应当回到《合同法》第52条的立场——原则上坚守“违反法律行政法规的合同即无效”的立法判断，只在极为例外的情形下，法院才需启动限缩解释的模式，不作无效判断，支持例外交易行为的效力，以抛弃陈旧规则，使落后的法律能适应社会变迁的需要。但在多数情形下，法院是法律的消极守护神，法院应当尊重法律，尤其是在新法的适用和解释过程中，法院应当有更多的自我约束——“尊重法律”是法院最大的义务／任务。而不要动辄以本来就很复杂、甚至人言人殊的“公平性”判断去撼动立法者刚刚建构的“法律大厦”。如同一位英国学者所言，在商法领域，
“确定性”的重要性甚至超过了“公平性”。当法院以及法律的知识群体都无法准确地解释什么是强制性规范时，如何让法律、交易具有确定性，又如何维护民众脆弱的法律预期与社会预期?!
市场社会本质上是一种可以计算与衡量的理性社会。当交易变得越来越不能计算、越来越无法预期时，我们需要反思，是不是“人为设计”已经超越了界限?我们必须反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使复杂社会有简规可循，透过统一行为模式，来型构美好社会；而法院的功能则在于促进法律的尊重——透过执行法律，实现法律预设的目标。当法律或者交易被不当复杂化而增大了商人风险，摧毁了社会预期时，我们就要反思司法的基本功能以及法治的含义——司法的基本功能在于通过严格‘适用规则，或‘遵循先例’来实现法律，伸张正义。虽然因为社会现实的复杂性、变动性，司法超越旧规甚至成为常态。但我们仍要认识到司法超越的局限性。法治不仅仅等于供给一套复杂的规则系统——法治之设计也在于让“人之行为”可以超越人治的随意性，而有相对确定的准据。因此，效力简化、法律从简、解释从简是今日中国以及世界治疗多元风险社会的良方。中国虽是一个偏重“情感理性”的国家，但对于“讲求计算”的商法结构来说，如何维护交易主体之理性预期，维护交易之确定性乃解决商行为法律适用之目标。
三、商行为法律适用之专门化：商事法院的未来
如果实现了商行为法律调整的统一，无论该统一是在民法典内部实现，还是以某种单行规范的形式实现，又或者是在法院的裁判行动中实现，商行为的法律适用都将日益凸显其专门化。在可以想象的未来，也许我们还会迎来一个“商事法院的时代”——日益发达的商行为法律适用行为，会在司法体系中促成商事裁判组织的发达，甚至可能促成商事法院在中国现代的复兴。从“人为设计”的角度而言，商事裁判组织的专门化，有两个极为重要的原因：
其一，商事法院的组设是彰显国家竞争力的表现。可以毫不夸张地说，在现代竞争社会，商事纠纷的解决形式和解决效率，关乎一个国家和社会发展之大局——商事裁判组织的专门化，不仅是法院有效裁判纠纷的需要，更是彰显国家竞争力的重要一环。商人在全球竞争中扮演着重要角色——一般而言，一个国家越是发达，活跃在世界舞台上的该国商人就越多；反之，活跃在世界舞台上的某国商人越多，也就预示着该国可能越发达。交易可以使财富在全球进行再次分配，
产生类似于生产创造效益的效果，因此，各国竞争在某种意义上成为商事、贸易的竞争，而不仅仅是生产能力的竞争。亚当·斯密早就发现了这个秘密，近300年来的人类社会发展史，基本上也是由此展开。可以说，谁留住了商人，也就留住了贸易(交易)，谁留住了贸易(交易)，也就留住了货币。而商事法院——乃透过有效化解纠纷来留住商人的重要形式。
公司设经理”。虽然公司法允许公司章程对经理职权做出另有规定，但从立法的本旨来看，公司法或者公司章程规定的经理职权一般被视为公司内部对经理权的授予或者限制。在公司与第三人的关系上，公司法并没有提供有效的规范，同样，也不能根据公司章程来处理经理与第三人关系的效力，因为通过公司章程来授予经理对外代表公司的职权不仅不切合实际，而且可能增加法律风险。比如，不同的公司章程可能规定了不同的经理代表权，第三人的交易安全如何保障；公司章程对经理代表权的限制能否约束第三人；公司章程与实际授权不一致的，如何确认经理的代表权，如何认定第三人的善意；对经理代表权的变更是否一定要修改公司章程，等等。
