李成文
【摘要】法律是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。
【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式
一 法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 p45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。Www.11665.coM
正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？ 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 p82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译，三联书店，１９８７版 p1 作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的
当下
各大学派所持观点各异，各有千秋。自然法学派之观点关注于法学价值，试图获得一个普遍的法律定义，但缺乏对现实的书写，过于理想主义；而社会法学派与历史法学派则立足于历史与社会，从法之来源以及功能角度对法进行了描述，但却又缺乏对法的实施层面的思考，实在有以偏概全之嫌疑；实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分。考夫曼：法哲学、法律理论和法律教义学 郑永流译
上述描述方式无疑得益于庞朴先生。庞先生认为，文化是立体的系统，可分为二个层次，一层是外层-一物质层;二是中间层--一自物结合的一层;三层是里层--一心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。庞朴：文化结构与近代
法律是一种人世规则，经由规范和料理人事，进而服务和造福人世。人应当享有什么样的人世生活这一价值命题，如果不是总是具有决定作用的话，那么，也是常常决定了如何料理人世生活这一事实命题，决定了规则治理的方式、力度和进程。关于何种人世生活得为有意义有价值的人间秩序，不仅是一个自然选择的过程，同时并为一个有意识的追求结果。对于此种而非彼种人世生活的认可与向往决定了对于此种而非彼种人世规则的选择和建设，表明“有意识的选择过程”在首先是一个利益最大化的追求过程的同时，还必然是一个意义的赋予或追求的努力。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 p312—313
法律不只是作用于它们的独立的力量，那么，我们也需要理解这些相同的情境是怎样以及以何种方式由我们称之为法律的东西建构起来的。换句话说，在否定法律性即隐含在“法律与社会”这一词组语义中的概念上的独特性后，我们的理论问题从探寻法律与社会之间的因果关系和工具性关系转移到追踪法律在社会中的表现。帕特里夏.尤伊克、苏珊.s.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版p56 法律不仅寄予着人类对生活秩序本身的维系诉求，更为重要的是，它本身就是对人们生活利益的一种社会保障机制。其如：除了把法律性理解为一系列人们必须面对的超越性的秩序原则之外，被访者也认为，法律就是法律的执行者、组织、规则以及程序的集合，人们用它来管理他们的日常生活。按照这种观点，法律性就是一种领域，在其中，行动者努力实现各自不同的目的。人们在把法律性理解为可获得的、多样的目的时，常常会发现用法律来实现自己目的的可能性。与具体化的法律观念不同，在这里，追逐自我利益被看作合法的。而且，认识到可以利用法律来实现自己的目的的可能性，也就包含着认为其他人也可以利用法律，他们也可以利用法律来实现自己的目的。相互有别的、有时甚至是相互冲突的利益限定了法律可能被利用来达到的目的，因此，这些利益也是法律机构的中心部分。因为利益是与个人和地位相联的，所以法律性反映的是多方面的利益，它往往是正式的和外行的参与者的相互冲突的和变动的目标。这一观点实际上就是把法律性看作交锋与冲突、资源和过程。帕特里夏.尤伊克、苏珊.s.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 p177
论文网在线每一群体除了具有整个群种的一般属性之外，还具有因为受自身所处群体影响而所特有的秉性，人类也未能摆脱这一规则，就此意义而言，虽有同一价值愿望的但群体不同者却有了自身不同的生活方式。生活往往以风尚的形式表现。一切与人性紧密相连的事物在世界各地都是相似的；而一切可能取决于习俗的事物则各不相同，如果相似，那是某种巧合。习俗的影响要比人性的影响更广泛，它涉及一切风尚，一切习惯，它使世界舞台呈现出多样性；而人性则在世界舞台上表现出一致性。它到处建立了为数不多的基本原则；土地到处都一样，但是种植出来的果实不同。伏尔泰：风俗论（下册）梁守锵译 商务印书馆 1995版 p52诚如：
一时代一民族必有一时代一民族之生活样法及其判断与评价，而蔚成一时代一民族之世道人心。法意者，此世道人心之于规则诉求也，其意在安放事实，服务人生，而慰贴人心。法制因此而铺设，法律遂成一时代一民族之自然言说；
一时代一民族必有一时代一民族之人生理想与人生态度，其源于一时代一民族求生存之事实，集中形诸对于人性之预期和预设，而落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往。法制于其间缝缀连续，法律遂成一时代一民族之人世规则与人间秩序；
一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑，而求一时代一民族之特定解决与安顿。人我群己及其与自然间危乎殆哉之事实与规则的均衡，其形在法意之辗转反侧，而解决于法制，一以其时代与民族之世道人心为渊源为矩绳。公平正义，仁爱诚信，安全、自由、平等、人权、民主与宽容，是世道人心的最高价值，也是一切人世规则与人间秩序之惟一合法性基础，则合理而惬意之人世生活，必当内涵与尊奉此最高价值。法制之产生源此必要，法制之功能在毕役此功，法律遂为或当为人类求存求和求荣之天下公器。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 初版序p8
就法的本质而言，法并不是立法者有意创制的.而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出.法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。何勤华：历史法学派述评
一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者武断意志形成的。古奇：十九世纪的历史学与历史学家 耿淡如译 商务印书馆 89年版 p17 正因为此，立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无移而颇堪褒扬者，不仅形诸典章文物，更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，造福人世间生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的命源泉所在。萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译
所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”而这个大写的人类生活，首先而且永远表现为特定的民族的生活。正是的历史所凝聚，沉积的这个民族的的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族感情和意识逐渐调试，契合不悖，融合无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值。而法的功用与价值，也正在于表现和褒扬民族感情和意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式，法律之有生命力，此为由来；法律之为良法，此为一端；而法律之无效，之失于为民众所广泛信受，亦正在于其失于“表现和褒扬民族感情和民族意识” 萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译
不同生活势态下的人类，选择了合适于他们生活的法律，法律因此也变得丰富多彩起来。就此意义而言，法律成为人类生活方式的一种外显。生活方式迥异的中西方也因为生活方式的不同而拥有了蕴含不同理念的法律。即如：
通过对
法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为“文化建造结构”,“结构模式透露出根本的态度”,同时“反过来作用于态度”。在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对“法律”含义的界定)。高鸿钧：法律文化的语义、语境及其
法律运行只不过是体现思维德行为过程。因为作为一种社会现象的法律在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为，因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998-4 透视法律的运行，只需要对立法与司法两硬环节及其运作的软环境进行一番考察即可。
在前文中，笔者曾援引萨维尼之立法观，认为立法只不过是一个发现“民族习俗”的过程。诚然，立法者立法本身就是将“民族习俗”罩上法律的外衣，但这样的论断仅仅只是对立法环节的一种粗浅观察认识而已。笔者以为，认识立法，关键在于考证立法过程之中的动态程序，对立法过程本身进行梳理，才能找到问题的实质。
立法的目的并不简单的意味着发现习俗，更为深层的原因乃是是为了解决某些人或一些有势力的公众认为足够重要的问题，并且为此寻找一种法律上的解决办法。通过立法解决问题，的确在某些行为之间、行为与社会性质之间以及要解决的问题与其解决方法之间产生相互影响。安.赛德曼、罗伯特b.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译
法律之所以影响个人的选择，是因为法律构成了强制力和刺激物的一部分，也仅仅是一部分。每个把法律理解为其必须予以重视的强制力和刺激物的行为者，或者是因为他相信服从法律是正确的，适当的，或者是如霍尔姆斯所说的，“坏人”服从法律仅仅是因为法律的威慑力。对每个行为者来说，法律似乎是影响其决定的一个要素，可他却不能控制这一要素。不过，行为者也重视其它众多社会的，有形的或主观上的强制力和对策。安.赛德曼、罗伯特b.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译
从法之起源来讲。一个完整的社会是由一个国家的社会和一个非国家的社会所构成。布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版 p23 不论是作为正式的国家社会还是非国家的社会，两者均孕育了不同的特质的文化传统。因而一谈到价值系统，凡是受过现代
社会科学训练的人往往那个会追问：所谓文化价值究竟是指少数圣贤的经典中所记载的理想呢，还是一般人日常生活中所表现的实际倾向？……我尽量照顾到理想与实际的不同层面。余英时：
法律革命具有如下特性，第一，法律革命这个词不仅用于指新法制借以产生的最初暴力条件，而且也指法制得以确立所需要的整个时期。第二，一个全方位的法律革命，不仅涉及创设新的政府形式，而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的社会共同体的视野，新的法律结构以及新的一套普遍价值和信仰。第三，每次法律革命都标志着该次革命所取代或根本改变的旧法律制度的失败。在这里，旧法的失败有双重含义：一是指这些旧法上被取代或者被根本改变；二是指旧法不能及时地回应社会生活中正在发生的变化，因为及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律革命获得生命力的关键，而且旧法在变革的压力面前丧失了回应的能力和动力。如果已经预见到变革不可避免并在既存的法律秩序之内进行必要的根本性变革，那么可以认为会避免这些社会革命。第四，法律革命力图打破秩序与正义之间的平衡矛盾。秩序与正义是法律制度的两面。维护秩序与实现正义，则是法律制度的内在矛盾。秩序本身存在着一种内在的紧张关系，即个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系。然而，法律革命的历史含义则是冲破法律制度凝聚力的急剧的、打破连续过程的和激烈的变革。它要从根本上改变旧的法律的的本质与结构，打破现存的法律秩序，从而建立起一种新的法律秩序，确定起一种新的法律正义标准及其运作机制。从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。第五，社会革命构成了一种巨大的能量释放，这种释放自然摧毁了许多过去的东西，但也创造了新的未来。同样地，每次法律革命都可以这样看待；与其说它造成了破坏，不如说它促成了转变；每次法律革命都不得不与过去妥协，但也成功地产生了一种新法律，这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。实际上，新法律最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度。参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译
事实上，我们在形式上引入了法治，舍弃了我们原有的东西。但原有的东西并不会因为形式上的隐退而彻底走出我们的视野，相反，它以一种潜在的方式继续存在着，并在实际中定着这些新来者的命运。虽然法律制度、法律体系乃至法律形式均已是西方的模式，但法律
的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于
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