建立在中世纪商人法基础上的现代商人法对国际商事交易的展开起到了促进作用,但现代商人法只是规范跨国商事交易行为的习惯性规则,除了被纳入国际商事条约以及各国法律所共同采用的一般法律原则外,现代商人法的其他渊源都要依照法律的规定产生约束力。由于现代商人法的渊源不全是法律,它并不构成独立的法律部门。
[关键词]现代商人法;商事惯例;国际法;法律部门;中世纪商人法
[中图分类号]d996.1[文献标识码]a[文章编号]1004-518x(2010)08-0161-08
张晓东(1951—),男,中南财经政法大学教授,欧洲法与比较法研究所所长,主要研究方向为国际经济法、欧盟法;董金鑫(1985—),男,中南财经政法大学国际法专业硕士研究生,主要研究方向为国际经济法。(湖北武汉430074)
现代商人法①是由施米托夫在20世纪中期提出的,它旨在为
国际贸易提供一套自治的规则。这一定义得到了理论界和实务界的广泛支持,甚至有人认为现代商人法是独立于国际法和国内法之外新的法律部门。但学者们在现代商人法的定义、渊源问题上没有达成一致,对它的性质和归属也存在许多争议,我们有必要进行澄清。
一、现代商人法的发展历程
要理解现代商人法的性质,就不得不回顾它的发展过程。现代商人法源于欧洲中世纪商人法,所谓中世纪商人法(lex mercatoria),是指在中世纪的时候为跨越整个欧洲的商人所共同使用的商业交易规则。wWw.11665.coM[1](p47)它是欧洲封建割据状态下商业急剧发展的产物,随着近代民族国家的建立而衰亡。
(一)中世纪商人法的产生与消亡
公元10至15世纪,欧洲处于封建割据的状态,各国法制分散、极不统一,同时,地处亚欧非交界的地中海国家商贾云集,国际贸易迅速发展,法制的不统—日益成为国际贸易的障碍。在商业贸易与封建势力尖锐冲突的背景下,意大利佛罗伦萨等城市出现了旨在摆脱封建法制束缚而成立的“商人基特尔”行会组织。这一组织最初的目的在于凭借自身的经济实力,向封建领主争取城市自治权,并根据商事习惯制定自治规范,从而通过行业自治和习惯规约来处理行会内的商人间的纠纷。随着商品经济的发展,许多欧洲城市都建立了自治共和国,随之而来的各种商业惯例、行会规章的大量出现标志着商人法的产生。此后,商人法得到迅速发展,这种能跨越国境得到普遍接受的商人规则甚至比大陆法更具有影响力,一直传播到曾抵制罗马法律传统的英格兰法律体系。[1](p48)
中世纪商人法实质上是不同地域、不同商人团体在商事实践中形成的并自愿遵守的各类不成文商事规则的总称。它之所以被称为“商人法”,是因为它适用于商人这一特殊的社会阶层,由商人自发遵守,并由专门商人法庭执行。商人法采用了罗马法的法律术语和概念,吸收了教会法的善意、公平和信守合同的观念,形成了广泛、详细和统一的体系。在欧洲各国从分裂走向统一的背景下,中世纪商人规则逐渐被编纂并被纳入各国的国内法体系当中②,中世纪商人法走向衰落,商人交易活动逐渐走向了由主权国家的国内法调整的时代。[2](p107)
(二)商人法的复兴——现代商人法的演进
二战以后,随着国际贸易的日益展开,国际贸易统一法运动也有了长足发展,逐渐出现了“新的商人习惯法” (new lex mercatoria)或“现代商人法”(mordern lex mercatoria)的理论。英国学者施米托夫最早提出该理论。“我们正在开始重新发现商人法的国际性,国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经完成。各地商人法发展的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展”。[3](p12)他继而指出,作为政治和经济领域
(二)现代商人法的渊源之争
对现代商人法定义的不同理解导致了人们对它的渊源难有共识。对此,有学者罗列了一般法律原则、国际贸易统一法、习惯和惯例、仲裁裁决,还有人将国际公法、国际统一立法、一般法律原则、国际贸易惯例、国际标准合同以及国际合同示范条款一并纳入其中,[5]学者们对现代商人法的渊源并无一致的看法。
除此之外,我国学者对国内商法是否是现代商人法的渊源存在争议。从私法一体化角度看待现代商人法的国际私法学者大多认为,现代商人法不包括国内商事规则。各国商法的规定千差万别,而现代商人法的目的在于克服各国法律的差异给跨国商事交易造成的障碍。国际经济法学者则认为现代商人法应包括国内商事立法,因为国内法规则中也可以反映出商人交易中所遵循的国际商事惯例和一般法律原则。[4](p366)笔者认为,首先,现代商人法只能调整跨国财产流转关系,管制商事主体设立、清算的公司法、破产法等商事主体法不能包括在现代商人法之中;其次,从现代商人法创立的本意看,现代商人法的出现就是为了摆脱国内法体系的束缚,避免适用冲突规范指引准据法过程的繁琐,而各国国内实体私法规则如若在国际商事领域适用则必须经过冲突规范的指引,这与现代商人法所力图创设不同于国内法体系的法律秩序的初衷不符。因而各国民商事实体规范不宜纳入现代商人法的范畴中。综合国内外学者的观点,现代商人法的渊源主要包括国际商事条约、一般法律原则、国际商事惯例、国际组织示范法、商事格式合同条款以及国际商事仲裁裁决。
三、现代商人法各组成部分的性质
探讨现代商人法的性质,即论证它是不是法律。由于现代商人法是一个内容不甚确切的定义,而是通过一系列的渊源形式表现出来的,我们只有对这些渊源逐一分析才能明确它的性质。
(一)国际商事条约
国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的、在缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性协定。[8](p310)国家应对其缔结的国际条约善意履行,如果缔约国违反了所作承诺,应承担相应的国家责任。国际条约既然是用来调整国与国关系的,具有公法性质,就不能直接适用于缔约国国民。缔约国必须通过转化或纳入的形式将国际条约转化为国内法之后,方可为缔约国国民在国内诉讼中援引适用。如果一项国际条约没有转化或纳入国内法体系当中,它既不能约束缔约国国民,也不能在缔约国国内直接适用。[9]诸如《联合国国际货物销售合同公约》之类的国际商事条约是各国为统一跨国商事交易规范而订立的条约,同样具有国际法的性质。国际商事条约吸纳了许多国际通行的商事交易惯例,但它之所以能对缔约国产生约束力在于各国缔结条约的行为,而不在于商事惯例的普遍适用。我们要注意的是,国际商事条约只能在条约规定的适用范围、就约定的事项对未就此提出保留的缔约国产生约束力,超出适用范围,即便对缔约国而言,条约也不具有法律效力,此时的商事条约在国内法院的适用类似于国际惯例的适用。③
(二)一般法律原则
一般法律原则是指在法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的法律原理和准则。法律原则是从法律规则中归纳出来的,具有指导法律规则适用的功能。在民商法适用领域,为法律所认可的一般法律原则还可起到弥补法律漏洞的作用,即在没有具体法律规则的情况下,法官可以采用法律原则进行裁判,现代商人法中一般法律原则也正是指那些能直接作为裁判依据的一般法律原则。如果某个公认的法律原则为一国的立法所采纳,或是在英美法系中为法院的判例所认可,就可作为案件裁决的依据;如果没有为法律所认可,它就不是法律规则。在大陆法系国家,各国的民商事法典都具有完备的体系结构,一般法律原则通常作为原则性规定出现在民法总则当中,起到指导性作用,也担负着补充法律漏洞的任务。如被多数大陆法系国家所认可的诚实信用原则,它在法律适用中赋予法官一定的自由裁量权。在具体法律规则出现缺位的情况下,法官可以利用诚实信用原则审理案件;在英美法系国家,法官的自由裁量权的范围更广,既可通过立法对一般法律原则进行规定,也可通过法院的判例来认可。
(三)国际商事惯例
国际商事惯例是商人在长期的跨国商事交易实践中,逐渐发展起来的为多数商人所知悉并自愿遵守的行为规则。国际商事惯例作为能构建社会秩序的民事习惯的一种,它存在的意义在于当现有的法律存在漏洞或不周延,法官无法从正式的法律渊源中寻找裁判依据时,习惯就成了法官选择合法性基础的依据,当然“习惯生法”制度的确立仍在于立法的确定;④同时,习惯也可为当事人所采用,依法定要件的要求构成民事法律行为的一部分。
因此,国际商事惯例可以通过两种方式产生法律效力:第一,得到法律授权而在个案中具有裁判法的地位。如《民法通则》第142条规定,我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。民事社会关系的范围在不断发展,再周密的法律体系难免会存在立法滞后的一面,而法官不能因此拒绝裁判,于是立法通过一般性规定肯定习惯或惯例之类的社会通用的行为规范在法无明文规定时可补充适用。⑤《民法通则》规定的国际惯例,也只有在司法个案中根据案情和适用法律的状况,才能决定是否要适用某个国际惯例作为应适用的法律。第二,通过明示或默示的方式订入商事交易合同而依合同法产生约束力。如当事人明确在交易合同中选择国际商事惯例,作为合同条款的国际惯例应依合同准据法产生法律约束力。由于在商事交易中尊重当事人意愿是各国私法中的一项基本原则,只要合同没有违反强行性法律和所在国的公序良俗,各国合同法尊重当事人的订约自由;如当事人没有明确采用某一国际商事惯例,而该惯例为交易方在订约时所知道或应当知道,并为该领域的当事人所广泛采用,则该惯例依许多国家的法律也会对当事人产生约束力,即构成合同默示条款的一部分。⑥无论如何,国际商事惯例能产生法律约束力的原因在于法律的认可。
(四)国际组织示范法
为推动国际商事立法的统一化、方便国际商事交易活动的开展,许多国际组织出台了示范法文件。如果当事人间没有选择示范法,那么它对当事人就没有任何的约束力;如果当事人选择了示范法,它就可以如同商事惯例一样,通过并入到合同中而产生对当事人的约束力。这并不意味着国际组织示范法可以通过当事人的选择而成为法律规则。法律规则是国家制定或认可的,当事人的合意不能制定法律。[10]此外,国际组织示范法能为国际条约、国内法的制定提供参考,当然国际组织示范法要成为法律须通过相应的立法程序来完成。
(五)商事格式合同条款
格式合同条款是为了反复使用而由合同一方当事人预先拟定、具有固定形式并在缔约时未和对方协商的条款。格式合同条款的本质是提供合同方单方意思的产物,并不因为反复适用而成为法律。由于提供格式合同方往往凭借经济实力迫使弱势方接受格式合同条款,为了矫正这种不公平的作法,各国立法通常对格式合同条款予以额外的规制。如提供格式合同条款的当事人未提醒对方注意该格式条款的存在或未尽解释说明的义务,则依许多国家法律的规定,该格式条款甚至整个合同无效⑦。可见,商事格式合同条款也要受法律的规范,当事人采用格式条款订立合同只能依合同应适用的准据法产生效力,不可能依其自身的内容产生法定拘束力。
(六)国际商事仲裁裁决
无论大陆法系还是英美法系,国际商事仲裁裁决都只是依法产生效力的司法文书,它本身不是法律。作为一种当事人拥有较大自主权的争端解决途径,商事仲裁在商事争议的解决中发挥着良好的效果,为各国立法所肯定,可仲裁事项的范围也在不断扩大。但不论仲裁如何发展,仲裁裁决都不能成为法律,也不能如同英美法系的法院那样创造先例。在国际商事仲裁中,仲裁员作出的裁决只对个案具有约束力,不会对此后的仲裁案件产生法律拘束力。仲裁裁决执行力也是依法律规定而产生的,不自愿履行的仲裁裁决还要通过法院强制执行,如果被执行人对仲裁裁决的效力提出异议,法院还可对裁决进行审查,以决定是否执行。即便是援引《纽约公约》而要求执行的仲裁裁决,缔约国的执行法院尚可对裁决的程序性事项进行审查,而对裁决依据的实体规则不予审查的缘故也是缔约国在签订公约时给予国际商事仲裁的自治空间,亦可看作立法允许的缘故。
总之,在现代商人法的各种渊源中,根据不同的表现形式,法律效力不同。国际条约和规定在各国国内法中的一般法律原则在其各自适用范围内是法律,超出适用范围时不具有法律的地位;国际商事惯例和国际组织的示范法,它们只是规范商人间国际商事交易的行为规则,在国家意志介入之前不是法律,也不宜将之称为“软法”。所谓“软法”,即作为有法律约束力的规范——“硬法”的对称,指趋向于形成而尚未形成的规则和原则。只要这种规则未经国家立法程序的认可,它就不是法律,“软法”的概念是模糊的;商事格式合同和国家商事仲裁裁决也不是法律,只对个案具有一定约束力,而并不构成由国家强制力保障实施的普遍行为规则,但为仲裁裁决所认可的商事惯例以及商事格式合同中反复出现的规则可以作为惯例存在的证据。总之,现代商人法是一个各种形式渊源的混合体,它本身存在的范围就不明确,除了国际条约和为法律认可的一般法律原则外,其他渊源不是法律,我们不能被“现代商人法”这一表述所迷惑。
四、现代商人法并非独立的法律部门
许多学者将现代商人法称为“任意性”或“自治性”的法律部门,甚至主张它可以独立于国内法和国际法而存在,这种观点值得商榷。现代商人法的范围和性质本来就有争议,国际商事惯例和国际组织示范法这些为大家所认可的渊源形式尚且不能称为法律规则,现代商人法就不能单独构成法律部门。
(一)现代商人法的各项渊源不全然具有法的性质
所谓法律部门,是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。[11](p100)能构成法律部门的只能是法律规范,而现代商人法的各项渊源中,除了国际条约和一部分为国内法认可的一般法律原则外,其他的渊源并不是法律规范,只能通过法律的规定产生约束力。既然现代商人法的渊源不都是法律规范,那么它也不构成法律部门了。
现代商人法渊源的争议源于对法的渊源的不同理解。所谓法的渊源,是指法的表示形式,即作为有约束力的法律的外在的表现形式。法的渊源与法的来源不同,法的来源是法律规范的内容的最早出处,它既可以来源于社会习惯,也可以来源于法律草案制定的依据。如果将法的来源和渊源混同,就可能对某种行为规则的性质产生错误认识。从学者们对现代商人法渊源的构成来看,其眼中的法的渊源既包含法的形式,也包含法的来源。严格地讲,现代商人法的渊源中的国内法一般原则和国际法规则才具有法的形式,其他商人习惯规则主要是法的来源,不当然具有法律约束力。可见,如果将现代商人法作为独立的法律部门,我们就会将非法律规范当成法律,导致对规范的性质认识错误。
(二)现代商人法无视具有不同效力的行为规范的异同
“现代商人法”作为学者提出的概念,是将各种商事行为规则的渊源不加分类、杂乱无章地混合到一起,容易使人对不同规范的性质产生疑惑。
首先,现代商人法混淆了法律和非法律规范之间的区别。法的本质特征在于表现国家的意志,国内法是由一国立法机构制定的,体现一国的单独意志,国际法则是各国意志协调的产物。现代商人法中的国际商事惯例、国际组织示范法、格式合同条款未经国家立法的认可,则不是法律。国际商事仲裁的裁决是司法活动的产物,是依国内法产生效力的法律文书。只有国际商事条约和国内法规定的一般法律原则才是法律。
其次,现代商人法混淆了国内法和国际法的界限。法律部门的划分,首先根据调整一国国内关系还是国与国间关系的标准被划分为国际法和国内法;再根据调整对象或调整手段的不同我们将国内法划分为若干法律部门。[9]而现代商人法则将二者杂糅到一起,它的一般法律原则主要是各国国内法予以承认的原则,而国际条约则属于国际法范畴。国内法规则可以直接约束国民,而国际法是调整国际关系的,国家间签订的商事条约约束的仍是国家,如果国家违反了条约,则必须承担国家责任。国际条约不能直接约束各国国民,它必须经过国家立法的转化或纳入产生相应的国内法效力才能对国民产生约束力。现代商人法将国内法和国际法相混合,容易导致国内法和国际法适用上的混淆,使他人误认为国际条约可以直接适用于私人之间。总之,现代商人法容易导致不同的规则间和不同的法律规则间效力的混合,它是各种规则的混合体,没有明确区分各种规则的效力,使人们容易在规则的适用上产生误解。[2](p113)
此外,现代商人法的分类还割裂了强制性交易规范和任意性交易规范间的关联。现代商人法完全由能为当事人选择或排除适用的任意性商事规范构成,并不包括强行性规范,以力图建立一个自治性的规范体系。事实上,世界各国都十分注意对外贸活动进行管理、管制,即便在私法领域也出现了许多不容当事人选择或排除的强制性交易规范。现代商人法无视各国制定的强制性交易规范的存在,势必会对跨国财产流转活动的展开产生不良影响。
(三)现代商人法不能摆脱国际法和国内法所构建的法秩序
现代商人法的提出有助于推动各国私法一体化的进程,但它不是法律规制外的“世外桃源”,它的效力和发展都不能离开法制的基础,否则就成了“水中之月”。中世纪商人法的最终衰落是在欧洲近代主权国家出现之后,国家统一的法制取代了封建时代分裂的立法状况,并将中世纪商人规则纳入其中,跨国的商事交易走向了由国内法调整的时代。这种状态一直延续到现在,现代商人法也必须在国内法和国际法秩序之下才能存在。即使是意思自由原则的效力也是来源于各国国内法的承认,它不能超越法律所许可的范围,不能违反强行性法律规定以及公序良俗原则,不然就会导致民事行为的自始无效。
在国际商事仲裁中适用的商人规则也是如此。国际商事仲裁对现代商人法理论的发展意义重大,不仅在于仲裁裁决直接构成现代商人法的渊源,还在于仲裁采用的裁判依据也成为现代商人法构成法律部门观点的重要支持。其实仲裁不需要严格适用国家制定的实体规则,正是法律赋予国际商事仲裁以自由空间。如仲裁员在当事人没有选择准据法时,可以自行选择与争议密切联系的法律为准据法,有的仲裁规则还允许仲裁庭适用“他们认为适当的法律规则”⑧。国际商事仲裁制度是各国尊重商人意思自治的产物,是出于对仲裁这种第三方“公断”的纠纷解决模式本质属性的认可,以及对私权的可处分性的尊重。与其说当事人或仲裁员可以在仲裁中选择并非由国家制定或认可的商人规则作为解决实体争议的法律,不如说为各国立法所承认的国际商事仲裁制度本来就不需要严格依据实体法进行裁决。正如各国法律对待意思自治那样,国际商事仲裁的自由裁量空间是法律赋予的,不存在仲裁造法的可能⑨。仲裁员不得超出法定的范围和程序进行仲裁,否则会导致裁决被撤销或不予执行。国际商事仲裁不构成现代商人法作为游离于法律秩序外的“乌托邦”的理由。
五、结束语
现代商人法的理念强调商人的意思自治,通过自由意志来形成一套商事交易规则,进而建立摆脱各国法律束缚的交易秩序。但与中世纪商人法所处的历史环境不同的是,现代社会商人间的各种商事交易活动和纠纷的解决完全在法律的规范下进行,不存在不经立法程序而单凭当事人的意愿自行生法的可能。妄图摆脱各国法律秩序的约束而开展商事活动的想法是一种虚妄,不具有国家强制力支撑的现代商人法并非独立的法律部门。
注释:
①所谓商人法并不都是法律,严格说应当被称为商人习惯规则,但由于约定俗成,下文中的商人习惯规则和商人法指代相同的内容。
②如大陆法系的法国通过制定《商事条例》、《海事条例》以及《商法典》的方式,而英国则是通过法院的判例使法律制度得到统一。
③如营业地分别在
④习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯,在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。参见《整理
[参考文献]
[1]ray august. international business law, higher education press, 2002.
[2]张晓东.国际经济法原理[m].武汉:武汉大学出版社,2005.
[3](英)施米托夫.国际贸易法文选[m].赵秀文,译.北京:
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