摘要本文从介绍传闻证据的概念（在审判或讯问时，作证的证人以外的人所表达或做出的被作为证据提出，以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为）入手，引出传闻证据排除规则的概念（在诉讼或听证外形成的口头或是书面的证据都不具有可采性），接着分析了排除规则的法理依据。当然，本文对于传闻证据排除规则的例外情形及其法理基础也进行了研究。因为在许多情况下，案件最有力的证据可能正是那些传闻证据，如果不对其例外情况也进行一定分析的话，许多案件可能就不能圆满解决，实体正义也无法实现。最后，从我国刑事诉讼方面着手，通过对刑事诉讼方面传闻证据排除规则的研究，表明应确立传闻证据排除规则，并对我国的司法实践提出了建议。
关键词传闻证据 意思表示 证据排除规则
中图分类号：d915 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-026-03
传闻证据规则(曾被称为“英美证据法之基石”)是构成英美证据法中最重要证据规则之一的,但在我国的法律和相关司法解释中却规定的很少，散见于刑事诉讼法方面。如《刑事诉讼法》第四十七条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”然而,在我国刑事诉讼法修改后，确立了以当事人主义为主要特征的庭审方式，却发现能与之相配备的证据规则体系还远未形成，特别是关于是有关证据可采性方面的规则——传闻证据排除规则规定的缺乏，使法官在正确地认定案件事实与准确地适用法律方面缺乏依据。www.11665.cOM因此，传闻证据排除规则及其例外研究就显得非常重要了。
传闻证据排除规则是证据规则中一项非常重要的制度。一般认为该规则是英美法系最先确立的一项制度，威格摩尔认为“它是英美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。”
一、传闻证据排除规则之概念分析
（一）传闻证据之概念分析
所谓传闻证据，普通法上的定义是：在审判或讯问时，作证的证人以外的人所表达或做出的被作为证据提出，以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。关于传闻证据有两点需要注意：
1．传闻证据的范围不限于言词证据。言词证据以外的证据，比如在某特定场合做了特定手势也可以作为传闻证据使用。
2．如果是以言词证据的内容作为证据，那么该言词若在诉讼或听证程序外形成的，则该言词就是传闻证据；如果不是以言词的内容作证据，那么该言词即便是在诉讼或听证程序外形成的，也不是传闻证据。这里涉及到暗示主张问题。比如，甲曾听到某人说过“乙，看见你真高兴”，如果该证据用来证明乙曾在某一时间在某特定场合出现过，那么该证据就不是传闻证据，因为“乙，看见你真高兴”这句话中并未包含乙是否在特定时间在某特定场合出现过这一内容，该内容是我们从这一句话中推断出来的；但如果“乙，看见你真高兴”这句话得到证实，就可以认定乙曾在某特定时间出现在某特定地点。
（二）传闻证据排除规则之概念分析
1．传闻证据排除规则之定义。传闻证据排除规则主要来源于英美法系，英美等国家的学者对该定义认识颇为深刻。罗伯特·克洛斯（rupertcross）教授将其定义为：“不在诉讼中以口头形式出的陈述不能作为证据采纳。”也有学者认为“任何人做的以往的口头或是书面的证据，不论其是不是证人，如果他提出这些陈述作为所主张事实的证据的话，它们不能被采纳”尽管两种观点存在一定差异，但他们均认为在诉讼或听证外形成的口头或是书面的证据都不具有可采性，也就是说这样的证据不能作为证据采纳。
2．传闻证据排除规则之法理依据。传闻证据被排除，有深刻的法理依据。一方面，证据的口头化原则要求传闻证据被排除。西方法学界普遍认为：弄清事实的最佳方法是让那些感知案件发生的证人在宣誓后作证，这样，证人可在法庭上接受交叉询问，他的举止表情能得到法官和当事人观察，他的信赖度也能得到检验。但是传闻证据则恰恰相反，证据是在诉讼或听证外形成的，证人无法得到交叉询问，这些证据很容易被伪造，伪造的可能性也非常大。在实行陪审制的国家，学者们还担心陪审团会被那些数量极大、但证明力极其微小的证据所迷惑而不知所措。证人既不能得到交叉询问，他的举止言行也无法得到观察，他的可信度更是难以保证。另一方面，程序正义要求排除传闻证据。程序正义是诉讼过程中必须遵守的基本原则，该原则的主要内容就是给当事人提供表达不同意见的机会。如果采纳传闻证据，则证人可以不出庭接受交叉询问，当事人就难以对该证据进行充分的质证，从而无法保障当事人应该享有的提供意见的机会。
二、传闻证据排除规则之例外
我们应该深刻认识到，传闻证据排除规则从本质上来说是一个技术性问题，它的宗旨就是要尽可能地确保有证明力的证据得到采纳，同时又要使那些伪造的、没有证明力或是证明力非常小的证据被排除在法庭大门之外。
根据经验法则，我们认为在法庭外形成的证据被伪造的可能性很大，在证据传递的过程中信息失真的可能性也非常大，从而拟制传闻证据不具有可采性。从盖然性角度看，这一拟制是合理的。但是现实生活是复杂多变的，在许多情况下，案件最有力的证据或许正是那些传闻证据。如果绝对适用传闻证据排除规则的话，许多类似这样的案件就不能得到圆满解决，实体正义将无法实现。
（一）传闻证据排除规则之例外情形
尽管某些学者对传闻证据排除规则进行过定义，但在实践中，各国法律一般不会也难以对该规则进行普遍性的定义，因为该规则在实践中有太多的例外。kingsmillmoore法官曾指出：“……有必要强调一下，没有一个普遍的规则规定证人不可以证明那些没有出庭作证的人说过的话。对于这些话曾被说过的证据因不具有可采性而不可证明他们主张的事实这一规则有许多例外。”
1．第一手传闻证据具有可采性。国外许多国家的法律都规定第一手传闻证据（first-handhearsay）具有可采性。具体说来，如果该传闻证据是口头的，该证据应被所听到该证据的证人在法庭上作证证明，而且该证人的证言应基于自身知识（personalknowledge）；如果证人是通过书面形式作证，那么该证言也应是基于自身知识而做，该书面证言作者身份的确认及证言的真伪还应通过普通方式认定。
采用第一手传闻证据而排除第二手传闻证据的理由很简单，对口头传闻证据来说，说话之人可以被传唤到庭来证明其曾说过该话，当事人及其律师可以通过交叉询问的方式对该传闻证据形成时周围的环境如何，以及证人回忆的准确性进行评价，这样的传闻证据被伪造的可能性就比较小，证明力就比较大，就具有可采性。但是，如果甲作证证明其曾听到乙说丙说过某事，在这一系列环节中，对丙的陈述的准确性起决定性作用的是乙的诚实性和其回忆的准确性。但是法院无法对乙是否诚实以及他回忆的准确性做出评价，除非其亲自到庭。同样，书面第二手传闻证据也面临同样的问题。因为我们无法评价制作书面证据之人的诚实性和回忆的准确性，他所写的东西可能是道听途说的，如果承认其陈述具有可采性，我们就会为成人谣言证据打开一扇宽广的大门，使那些没有证明力或是证明力很小的证据充斥法庭。这不仅会导致案件事实模糊不清、颠倒黑白，妨害司法正义的实现，而且也会降低诉讼效率。因此，从这个角度来讲，把有可采性的证据限制在第一手传闻证据的范围内是有道理的。
2．多次传闻之言词证据的有限可采性。最近有学者提出多次传闻之言词证据（multiple hearsay statements）在某些情况下也应具有可采性。他们认为：“在我们看来，尽管采纳口头多次传闻之证据（oral multiple hearsay）的风险性很大，因为这种情况常常伴随误听、夸大其词、表达不清以及多次重复所带来的失真等问题，但是如果这些证据都采用文件形式或是最先的形式是第一手传闻证据，其后的一系列证据全都采用文件形式的话，这种风险性就非常小，那种读错或是不准确的表达的可能性会更小，夸大其词的诱惑也很小,因为如果这样的话会容易被觉察。”
他们认为适用于该情形的主要有两类文件传闻证据：第一类包括：①以文件形式存在的传闻证据；②对原始文件传闻证据复制、摘录、总结而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，其后的一系列文件是对前一文件的复制、摘录、总结，那么这一系列文件都具有可采性。第二类包括：①对口头传闻证据（a hearsay statement which wasmade orally）进行记录的文件；②对①中所描述的文件复制、摘录、总结而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，而其后的一系列文件都是对前一文件的复制、摘录、总结，那么这一系列文件都具有可采性。
这两类传闻证据之所以具有可采性的理由就在于，以这两种形式存在的传闻证据，如果证人可以出庭作证的话，他会首先看一下文件中的记录，然后从文件的记录中回忆当时的情形，这与证人不能出庭作证，而直接承认该证据的可采性没有多大的差别。另一个理由在于，因复制而带来的失真的危险性在文件传闻证据的情形下会变得非常小，即便是证据最初是口头形式，但因为其后的一系列证据都是以文件形式对该口头证据的记录，这些文件失真的可能性也非常小。另外，即便在这种情形下存在伪造的可能，如果文件的制作者与案件不存在利害关系，伪造的可能性不会比在证据信息传递过程中出现失真的可能性大。
（二）传闻证据排除规则例外之法理基础
1．绝对的证据口头化原则不具有不现实性。证据的口头化原则——对证人进行交叉询问，通常是弄清案件事实的最佳方式，因此，该原则一直被强调。但是在许多情况下这样的证据是不可得的，在这些案件中传闻证据或许是唯一的证据，因此也就是最佳证据，如果绝对坚持传闻证据排除规则，案件的事实就难以查清。奇瑞（cherry）法官在一起伤害案的判决书中，这样写到：“我总是会有这样的印象，在这起案件及其他许多案件中，有关伤害的本质和效果的最好的或是唯一的可得的证据就是受伤害者自己的陈述。该证据不仅能证明伤害的物理（physical）情形，也能证明伤害的直接原因。”
尽管传闻证据在有些情况下，比如，书面证言，在证据传递过程中极少失真，但是，文件传闻证据却难以确保第一份文件的制作者或是口头陈述者对其所描述的问题有足够的认识。法官对此也难以查证。对于该问题，新南威尔士（newsouthwale）法律改革委员会认为：如果该文件传闻证据的制作者或是口头陈述者处于应该具有该能力的职位或是状态，那么就应该认为其具有这样一种能力。
我们认为，这一法律推定适用在民事诉讼中是合适的，但不能适用在刑事诉讼中。因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准是不同的。民事诉讼只要达到较高程度的盖然性就够了，但是刑事诉讼中要求达到排除合理怀疑的标准。如果文件传闻证据的制作者或是口头陈述者处于应该具有该认识能力的职位或状态，一般情况下，该制作者或是口头陈述者就具有这种认识能力，符合民事诉讼中较高程度盖然性的要求，但是不符合刑事诉讼中排除合理怀疑的标准，因而在刑事诉讼中就不具有可采性。
2．绝对的程序主义具有有限性。一般认为，如果传闻证据的证人能够出庭作证的话，该传闻证据就具有可采性，因为在法庭上可以对该证人进行交叉询问。但是，在某些特定情况下即便证人不出庭作证，许多国家的法律也承认该证据的可采性，因为法律也保障了当事人提供意见的机会，当事人有条件对传闻证据形成的环境和知识、心理因素提出自己的看法，以影响法官的心证，因此也并非完全不符合程序正义。如果仅因为这些证据是在庭外形成的就否认它们的可采性，难免会造成导致实体正义难以实现。
新南威尔士（newsouthwales）就规定在民事诉讼中如果传唤证人或确定陈述者的身份或找到该人会带来不应有的迟延、花费或不便，那么就可以承认该传闻证据的可采性。为降低对伪造的传闻证据进行采纳的风险，有些国家规定提出传闻证据的一方当事人应提前通知对方当事人，并告知其所要提出的传闻证据，使相对方能够对该传闻证据的来源进行询问、调查。这项措施有两个优点：（1）因为相对方有权对要提出的传闻证据询问、调查，就使得提出传闻证据的一方在提出证据时比较谨慎，从而使传闻证据被伪造的可能性比较低；（2）因为这项通知程序比较复杂，就能使提出传闻证据的一方感觉只有在该传闻证据的证明力比较高时才提有必要提出该证据，从而把证明力很低的传闻证据排除在法庭之外。
实践中的问题是如果提前通知对方，那么相对方很可能会对己方的证据进行伪造以应对该传闻证据。但是如果不规定提前通知义务，一方在诉讼中突然提出传闻证据很可能会对对方当事人造成突然袭击。于是有人建议一方面规定提前通知义务，但同时规定如果相对方不会因没有提前通知而遭受突然袭击的不利益的话，法官可以豁免该提前通知义务。这样一来就可以比较好地协调突然袭击与伪造证据的矛盾，也有利于防止伪造的和证明力微弱的传闻证据被提出。
三、传闻证据排除规则及例外对我国司法实践的影响
传闻证据排除规则是有关证据可采性方面的规定，其在正确地认定案件事实与准确地适用法律上的作用是非常大的。但是，在我国的法律体系中，无论刑事诉讼法律还是相关司法解释，都没有明确规定传闻证据的概念、效力以及采用规则，只有几条散见于刑事诉讼法中近似的规定。例如：《刑事诉讼法》第四十七条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这一条规定算是与传闻证据近似的规定。在我国的刑事诉讼法修改以后，我国的刑事诉讼就确立了以当事人主义为主要特征的庭审方式，而这种刑事诉讼模式对证据的可采性要求是十分高的。因为在当事人主义的刑事诉讼中，法官是中立于控辩双方的，证据调查是由当事人双方进行的，在庭审过程中，法官没有什么实质性的影响庭审的行为。如果在这一过程中，双方当事人将不具备可采性的证据提到法庭上进行质证和辩论，就容易导致争议模糊以及拖延诉讼情况的发生。所以，鉴于此种情况，我国在刑事诉讼中或者推而广之说在整个法律规定中迫切需要确立传闻证据排除规则，建立起一套能与现行诉讼模式相适应的证据规则体系。
当然，在建立我国的传闻证据排除规则的过程中，可能会遇到某些阻力，需要突破一些传统观念并且对其进行适合我国国情的创新。这是因为，一方面，与西方已建立完善的传闻证据排除规则的国家相较而言，我国目前的司法理念、思维模式以及工作习惯与此规则会有些不适应的地方，人们在思想上、工作中会一时不能接受而潜意识进行排斥；另一方面，鉴于我国的司法传统和司法实际状况，未避免出现缺乏因制度背景而导致事倍功半的现象，需要对外国的传闻证据排除规则进行一些改进创新以适应我国的司法实际状况。因此，以刑事诉讼法为例，可以将以下一些内容添进我国的传闻证据排除规则：（1）将“传闻证据”引入刑事诉讼法的证据篇中，将其界定为“证人在法庭上就他人所直接感知的事实向法庭所作的转述，或者证人就其直接感知的案件事实在法庭之外亲笔所写的陈述及他人制作并经本人认可的陈述笔录所形成的证据材料。”由此来明确传闻证据的特征和种类；（2）在刑事诉讼法中明确规定：“传闻证据，除法律另有规定的外，应予以排除，不可作为定案的根据。”从法律上否定了大部分传闻证据的证明能力，便于司法机关掌握与操作。不过，对传闻证据排除规则进行放松适用已呈现出国际化的趋势，各国对传闻证据排除规则放弃了原来严格遵守的立场，制定了许多例外规定。因此，在建立我国传闻证据排除规则的同时，也要注意对其例外情况的制定。
在司法实践中，随着人类对证据规则认识深入和对法官信任度的增加，许多国家强调司法能动，将认定和排除传闻证据的权力交由法官行使，从而使对传闻证据的认定更加具有灵活性，更加贴近实际。之所以要强调司法的能动性，一般认为主要是基于两方面的缘由：一方面是一般的规则不可能决定具体的案件，单靠演绎推理或类推本身无法得出具体的结论，要使每个案件得到合理与公正的解决，就需要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性；另一方面是价值的相对性决定了法官在实际案件中必须发挥司法能动性，对不同的价值进行综合平衡。在这种情况下，法官就必须超出法律规则本身，从社会生活中或行为习惯寻找真正的法律。
我国亦应顺应世界潮流，在法律上规定有关传闻证据的排除规则及例外认定的原则的基础上，在司法实务中，具体问题由法官认定。我们都知道大陆法系国家的基本特征是追求案件客观真实性，而且普遍实行职权主义模式。因此，在庭审过程中，法官有较大职权，在证据调查方面，其可运用各种方法来主动发现证据并对证据进行判断，并且在证据的证明力和证明能力的认定上，法律也未对法官设置过多的限制，传闻证据的证明能力由法官来自由裁量。我国是大陆法系国家，虽然在刑事诉讼法方面确立了以当事人主义为主要特征的庭审模式，但是在整个司法实践中，由法官来认定具体问题也有必要性。诚然，赋予法官在某些情况下认定和排除传闻证据的权力是以法官具有较高的专业素养和对法官的高度信任为前提的。尽管近些年来我国法官的业务素质得到了大幅提高，但是和西方发达国家的法官相比还是存在很大差距。因此，在独立认定传闻证据的问题上，提高法官的业务素质，培育民众对法官能力、对法官人格的信任，也许是当务之急。
注释：
［美］威格摩尔著．证据．查德伯恩出版社．1974年版．第28页．
刘晓丹．美国证据规则．北京:
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