审视与重构中外双边投资协定中的国民待遇制度

[摘要]在我国已经签署的110多个双边投资协定（BITs）中，有17个规定了国民待遇，而各个BITs中有关国民待遇的定义、适用对象、适用标准等的具体措辞并不一致。审视我国BITs中有关国民待遇制度的利弊得失并积极寻求完善我国双边投资立法的对策，对于改善我国的投资法律环境和实现内外资的平等待遇具有重要的现实意义。

　　[关键词] 双边投资协定   国民待遇   重构

　　在国际投资法领域，投资待遇一直是一个备受关注的问题。近年来，国民待遇在多边和双边投资协定中被广泛采用，代表了国际投资法领域的最新发展趋势。甚至有学者主张，国民待遇已经成为外资待遇的一般准则。

　　据统计，迄至2005年底，我国已经与117个国家缔结了“双边投资协定”（BITs）。1目前，我国正在积极与一些国家进行缔结BITs的谈判或修订原有的BITs.从我国BITs的实践来看，我国对外资待遇所采用的标准主要有最惠国待遇、公平与公正待遇以及国民待遇。其中，只有17个BITs规定了国民待遇，而这17个BITs中有关国民待遇的定义、适用对象、适用标准等的具体措辞并不一致。

　　一、我国BITs中国民待遇制度存在的问题

　　（一）有关国民待遇的规定不适应形势发展的需要

　　迄今为止，中国签订的117个BITs中，只有17定了国民待遇，其他的都只规定公平公正待遇和最惠国待遇。这种现状与当今国际投资法领域投资自由化的发展趋势完全不相适应，也与我国作为世界上吸收国际直接投资最多的国家之一的经济大国地位极不相称，不利于内外资在平等基础上进行公平竞争。诚然，是否接受国民待遇以及在什么程度上接受国民待遇属于一国国内法管辖事项，必须根据本国国情作出适当的选择。上世纪八九十年代我国不接受或是有条件地接受国民待遇是鉴于我国当时的国情考虑，是正确的。但是，经过20多年吸收外资的实践和发展，我国的经济实力已经发生了根本性的变化，也就是说，国情已经变了。既然国情变化了，那么政策也必须跟着改变。随着市场经济体制的确立，对外开放的进一步扩大以及经济国际化程度的不断加深，我国这种事实上有限的国民待遇已不能适应形势发展的需要。逐步取消对外资准入的种种限制，实行全面的国民待遇原则，是客观经济形势的必然要求，是市场经济发展的需要，是世界各国投资立法发展的必然趋势。

　　首先，国民待遇原则在双边投资保护协定中越来越被世界各国所接受，已经成为一般国际投资法领域的一般待遇准则。苏丹喀士穆大学教授，国际法专家哈里尔曾对15个发达国家和地区的335个BITs进行研究发现，有307个给予公平待遇，101个给予最惠国待遇，9个给予国民待遇，196个同时给予国民待遇和最惠国待遇，实际上已有205个协定包含有国民待遇条款，占总协定的61.2％。11997年，解决投资争端国际中心（1CSID）对51个发展中国家外资立法的调查表明：大多数发展中国家（31个）给外资以国民待遇，而这些国家又都是推行或正转向市场经济的国家，如亚洲的韩国、菲律宾、也门；欧洲的保加利亚、匈牙利、南斯拉夫；南美的阿根廷、哥伦比亚、巴拉圭及非洲的埃及、喀麦隆等国。2

　　再者，从中国已经签订的BITs来看，尽管其中只有少数规定了国民待遇3，且对国民待遇有不同程度的限制，但由于几乎所有的双边投资协定都规定了最惠国待遇，根据最惠国待遇的“多边自动传导效应”，凡是与我国签订了BITs的国家的投资者都能援引最惠国待遇条款而享受与之相同的一定程度的国民待遇。1既然未规定国民待遇的第三国可以援引最惠国待遇条款而获得国民待遇，为什么不直接对该第三国也适用国民待遇呢？

　　第三，从国际法的角度看，中国已经加入世界贸易组织（WTO），并且已签署包括TRIMs协议在内的乌拉圭最终协议文件，而国民待遇是 TRIMs的基本原则之一。TRIMs明文禁止对贸易产生限制和扭曲的有限国民待遇。

　　所有这些都表明，我国BITs中的国民待遇制度，远远落后于经济形势发展的需要，我国必须及时更新过时的BITs条款，与WTO全面接轨，取消对国民待遇的种种限制，全面接受和实施国民待遇。

　　（二）内资待遇标准的不一致导致国民待遇不确定

　　我们知道，外资国民待遇是一个相对概念，给予外资国民待遇需以内资待遇为标准和参照。但问题是，迄今为止，我国内资的待遇千差万别。全民企业与民营企业、个体私营企业之间，在市场准入、经营权利、要素供给、融资方式、进出口权、税收政策、法律保护、司法救济等方面就存在较大的差别2.这种现实的存在造成我国给予外资国民待遇的主观随意性和自由裁量性，导致对外资实行国民待遇无客观参照标准。如在“不低于本国国民享受的待遇”规定中，本国国民的待遇没有统一的标准规定。因此直接导致给予外资待遇的法律法规和政策缺位，法律条款适用阙如，要么出现盲目给予外资以不适当的优惠规定和政策；要么规定不合理的外资准入限制或待遇标准。

　　（三）条约规定与事实不符，国民待遇名不符实

　　我国的外资政策不可能超越发展中国家带有普遍性的“鼓励与限制并存”政策的阶段。尽管我国在所签订的一些BITs 中规定或承诺了在投资领域给予外国投资者国民待遇，但由于法律和政策的导向作用，形成了事实上的“超国民待遇”和“次国民待遇”的倾向。1“超国民待遇”主要表现在所得税优惠、进出口优惠两个方面，除此之外，我国在出口退税、进口货物免税、经营管理自主权、人员招聘、资金筹措等方面给予了外商投资企业许多优惠政策，其中有些优惠政策在近年的涉外法制改革过程中已与国内企业逐渐趋同，但时至今日外商投资企业仍享有不少优越于内资企业的待遇。“次国民待遇”主要表现在实行投资审查制，限制外资投向、投资期、投资规模以及出资比例，有限制的股权参与和共同管理，限制产品内销，规定国产化比率或国内采购比例，等等。2在外资企业用汇中，我国现行外资法虽没有明确规定“贸易平衡”，但隐含有以出口创汇为先决条件才能支付外汇的外汇收支平衡要求。也就说，在准入后的运营阶段，外资往往享受诸多优惠政策，而在外资准入阶段，又往往对外资设业进行种种限制。

　　虽然对外资实行优惠政策并不违背国民待遇的宗旨，但是“超国民待遇”不利于公平竞争，削弱了我国内资企业的竞争能力，影响民族经济的健康发展。“次国民待遇”又阻碍外资进入，因为跨国公司往往以长远利益及占领市场为目标，优惠政策难以左右其投资决策，然而各种限制性政策却可能构成了一道法律屏障影响欧美资本及跨国公司的进入。而且，我国对外资的有些限制性规定违背了我国在国际多边或双边协定中所作的承诺，是应该予以取消的。

　　（四）国民待遇的具体措辞和适用范围参差不齐，冲突较大

　　从我国多个BITs中国民待遇条款的具体措辞来看，对于不同的国家，国民待遇的标准和范围是不同的，有时甚至相差甚大。这一方面是基于对等原则的考虑，另一方面，不如说是我国政府当局基于当时历史情势理性选择的结果。

　　关于我国BITs中有关国民待遇条款的具体措辞，相当复杂，主要有以下五类3：

　　第一类：缔约一方应“尽可能”或“尽量”根据其法律和法规对缔约另一方投资者实行国民待遇。如中英投资协定、中冰投资协定。使用“尽可能”这样的措辞，显然我国并未承担给予缔约另一方投资者以国民待遇的义务。这类型的投资协定保障性最差。

　　第二类：为标准条款，其条文规定：缔约一方应“根据其法律和法规”对缔约的另一方投资者实行国民待遇。如中泰协定（1985年）。此类规定成为中国对外签订的投资保护协议中关于国民待遇规定标准条款，缔约各方仍保留了对国民待遇的控制权。

　　第三类：在正文中规定了国民待遇原则，但在附件中又对其加以实质性的限制。如中日协议及其议定书，该议定书对协议中规定的国民待遇作了如下限制，即“缔约一方，根据其法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。

　　第四类：中国保证至少按现状给外资国民待遇，不再增加对外资新的限制措施，并承诺今后随着条件的不断成熟，逐步取消对国民待遇的有关限制。此类规定已出现在2001年1月中国与塞浦路斯签订的投资保护协议之中。如中塞投资协议。此类国民待遇制订的背景是，随着国际投资自由化趋势的出现，先进国家及一部分发展中国家（如拉丁美洲国家），不断要求中国给予其投资者无条件的国民待遇。当然，中国不可能满足这些国家的过度要求，但是，在这一问题上作出适当让步，“冻结”对国民待遇的现行限制，也是必要的，同时，此类的承诺与中国在WTO谈判中承诺的逐步对外资实施国民待遇的政策是一致的。

　　第五类：明确规定“缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇”。对国民待遇未加任何限制。如中韩协议，中国完全接受了对外资实行国民待遇的国际条约义务。但是，这可能只是中国签署双边投资协定实践中的一个失误1.事实上，完全的不加任何限制的国民待遇，即使在美国这样的发达国家，也是不可能的。而且，从中国目前的实际情况来看，还不可能对外资实行无条件的国民待遇标准。

　　我国BITs对于国民待遇的适用范围主要是从两方面进行限定的：投资和投资者。只有符合这两个方面的双重标准，即只有合格投资者的合格投资才能享受国民待遇。

　　对于自然人投资者的国民标准，有的BITs采用的是国籍标准，有的是住所标准；对于公司等法人投资者，除较常采用的住所地标准和注册地标准之外，有的BITs中采用了管理中心所在地标准和主要营业地标准等。另外，有的国家还采用资本控制学说，或者在定义条款里利用单独条款扩大投资者的范围，把任何一国投资者拥有实质利益的第三国公司也包括在内，可以享受或者在一定事项上享受条约规定的国民待遇。如中韩协定（1992）和中日协定。

　　我国BITs对于国民待遇具体适用对象——“投资”的规定并不十分一致，概括起来具体可以分为以下三类：一只适用于“投资”，范围最窄，如中冰协定（1994）；二是适用于“投资”及 “与投资有关的业务活动”，如中德协定；三是适用于“投资”、“收益”及其与“投资有关的活动”，如中韩协定。

　　由上可知，在我国BITs中实行的国民待遇是有差别的国民待遇。这种多样性的关于国民待遇的规定，势必导致条约执行结果的不一致和不确定。而且，与美国、瑞士等先进国家详细而严谨的BITs相比，我国BITs的条款少而内容概括，可操作性和执行性较差。我国BITs一般只包括概括性的9条条款，最长的也不过16条，有关公国民待遇的规定非常的概括和抽象，没有规定判断的标准，容易导致执行结果的不确定性。再加上不同BITs中有关国民待遇的具体措辞还不一致，有时甚至是前后相互冲突，难免导致协定执行的结果缺乏同一性和一致性。这也充分体现和暴露了我国外资政策的不连续。

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