【摘要】
2006年1月1日开始实施的新《公司法》引入了股东代表诉讼制度，在完善公司治理的国际潮流中迈出了一大步。但是，《公司法》对于股东代表诉讼的规定仍显得过于原则，缺乏可操作性，并且没有相关案例的支撑，使得该制度尚未发挥其应有的积极意义。本文拟从代表诉讼的诉讼原则以及赔偿责任范围出发，提出制度建设的改进之道。
一、 代表诉讼的定义、产生和发展
通常情况下，当公司的权利被侵害时，公司可以通过司法救济向侵权人主张权利。但是，当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事、监事或高管人员时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。因此，股东代表诉讼制度应运而生。
1．何谓“代表诉讼”
股东代表诉讼是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼 。股东代表诉讼这一称谓存在于大陆法系国家和地区，如德国、日本、台湾地区；而在英美法系国家，则称为“派生诉讼”（Derivative Suit），如英国、美国、加拿大。派生诉讼、代表诉讼的含义是基本相同的，称谓不同在于两者的侧重点不同。股东派生诉讼从原告股东的诉权派生于公司，是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼这一角度考虑；股东代表诉讼则从原告股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼这一角度考虑 。
2．股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别
股东诉讼制度中的直接诉讼是相对于代表诉讼而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，通常认为是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼 。也有学者认为，股东直接诉讼是指股东纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的诉讼 。股东代表诉讼与股东直接诉讼在很多情况下是交叉的，即某一行为可能既损害了公司的利益，又侵害了少数股股东的权益，因而针对一项控制股东或董事的行为，既可以提起代表诉讼，也可以提起直接诉讼，但二者还是有所区别的。
首先，诉权产生的依据不同。代表诉讼的依据是共益权，代表诉讼的原告既是股东，又是公司的代表人；直接诉讼的依据是自益权，直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼 。
其次，诉讼的目的不同。代表诉讼是针对侵害公司权益的行为而提起的诉讼，起诉的目的是为了维护公司的利益，针对大股东、董事、监事及高级管理人员违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动，从而损害公司及股东整体利益的行为；股东直接诉讼则是针对直接侵害股东权益的行为提起的诉讼，起诉的目的是为了维护股东自身的利益。
第三，诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的；在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。
第四，存在的范围不同。代表诉讼存在的范围很广泛，只要公司依法享有诉权，在没有正当理由怠于行使或拒绝行使该权利时，具有起诉条件的股东都可以提起诉讼，被告可以是损害公司利益的所有行为人，包括董事、监事、高级管理人员以及公司外的第三人。
最后，胜诉后的利益归属不同。代表诉讼胜诉后，其利益归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一道分享胜诉的利益；而直接诉讼获胜后，利益全部归原告股东个人享有 。
3．代表诉讼的产生和发展
作为普通法国家的一项天才发明 ，股东代表诉讼制度发端于英国。在1843年的Foss v. Harbottle案中，法院确立了“Foss v. Harbottle”规则，该规则又被称为“多数规则”（Majority Rule）或“内部管理规则”（Internal Management Rule）。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼 。因此，Foss V. Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
但如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，如大股东、董事或高级管理人员的行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司受加害人的控制，不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，则公司所受到的损害将无法得到弥补。为了解决普通法上的这一问题，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法。
1928年的Hichens v. Congreve案中就有了代表诉讼的雏形。但事实上，英国司法界直到1975年Wallersteiner v. Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。之后，英国法院通过判例发展了一系列Foss v. Harbottle规则的例外规则，允许股东在某些法定的情形下可发动代表诉讼。这些例外情况为：（1）制止公司进行违法或越权行为；（2）制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；（3）保护个别股东的个人权利；（4）必须获得股东大会特别多数批准方为有效，而没有得到这种批准；（5）公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益 。
股东代表诉讼的全面发展出现在美国。1817年的Attorney General V. UticaIns.Co案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。最早创造出Derivative Suit制度的是衡平法院（Equity Court），而美国最高法院则是在Dodge v. Woolsey 一案中首先处理到这个问题。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则 。
我国台湾地区的代表诉讼是1966年（民国五十五年）公司法修正时仿效日本及美国法制而设立的 。1966年的台湾公司法修正扩大了董事会的职权并缩小了股东会的职权，以应对企业所有与企业经营分离的公司法立法趋势。在企业所有与企业经营分离的原则下，由于股东会权限缩小，个别股东尤其是少数股东权利的保护，也就相对的重要，代表诉讼的引进也就成为必然 。
4．我国新《公司法》引入股东代表诉讼的制度意义
近年来，我国上市公司决策层侵犯本公司及其中小股东权益案件的日益增多，2002年由中国证监会和国家经贸委组织的“上市公司建立现代企业制度专项检查”结果表明，大股东掏空上市公司已成为当今最突出的问题，在1200多家上市公司中共查出676家公司存在控股股东占用资金的现象 。在这些上市公司中，由于公司完全控制在侵害人手中，公司根本不可能真正去追究侵害人责任，小股东又因欠缺股东派生诉讼制度而无法代行公司诉权。 根据深交所2002年的调查，79.1%的投资者对目前证券市场个人投资者权益保护的现状不满意，其中，人们认为最突出的问题是缺乏应有的保护措施（43.7%），而“建立民事诉讼与赔偿机制”则是最受投资者支持的保护投资者权益的三项措施之一 。
当公司因受侵害人不正当的控制无法行使公司诉权时，股东因公司受损而在某种程度上丧失了一定利益，却不能得到救济；与此相反，公司控制着侵害公司利益的行为不必花费成本，处于事实上的豁免状态。公司独立人格的绝对化纵容了公司控制着的“不正当致富”，“即以某种道德上错误的方式通过牺牲他人的利益致富” 。
中小股东保护的制度困境和广大投资者的声音呼唤着中国《公司法》尽快引入股东代表诉讼制度，因为，公平与效率是法律追求的两大终极价值目标。从整体上看，此二者是一致的，但如果二者发生冲突，法律往往取公平而舍效率。这是因为，公平是“法律本身的救世主思想” ，“权利的分配强调平等，甚至不惜以效率为代价” 。在法律背后，真正永恒的是公平和公正的价值理念。保护中小股东的代表诉讼制度彰显着法律的公平和公正，我国新《公司法》引入股东代表诉讼正是体现了立法机关、公司法学界关注公平和公正的人文精神。
股东代表诉讼从英美法系国家的衡平法发展而来，依照“任何人不得从其错误行为中获得利益”的自然法原则，赋予股东诉权，使得公司控制者侵害公司利益时，股东能够以自己的名义代位公司对其侵害人提起诉讼，谋求公司利益的恢复，从而间接使股东的利益得到救济 。新《公司法》建立了股东代表诉讼制度，对于中小股东而言，可以有效地对控股股东的优势股权地位进行有效制衡，有效地克服控制者的权力滥用，最终也可以实现公司利益最大化。
但是，我们应该认识到，我国新《公司法》第150条及第152条 规定的股东代表诉讼只对股东起诉的资格、起诉的事由及前置程序作出了原则性规定，而对于具体的诉讼原则及赔偿范围则没有规定。也许未来的司法解释及司法实践会解决这些困惑。接下来，本文将主要研讨美国对于代表诉讼的诉讼原则及赔偿范围的规定，拟对我国的立法完善提出建设性的意见。
二、 股东代表诉讼的诉讼原则
英美法系国家200年来的判例总结出了相对完备的商业判断原则、同时拥有股份原则等股东代表诉讼的诉讼原则，当然，立法永远落后于社会生活的实践，这几项原则也是不断发展的。
1、 商业判断原则（Business Judgment Rule）
商业判断原则是美国法院发展出来的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度 。作为一个判例法理，其至今没有见诸成文法。美国法学研究所《公司治理原则：分析和建议》第4.01条第3项将商业判断原则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任：（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益” 。虽然美国判例法对于商业判断原则还有其他表述，但其内容与《公司治理原则：分析和建议》基本一致。现在，在理论界它已被认为是一个最具有权威性的定义 。商业判断原则的要件包括：（1）实施了商业判断的事实；（2）作出商业判断的董事必须是善意的（in good faith）；（3）董事和该商业判断没有任何利害关系；（4）董事有正当理由相信该商业判断是在可能收集到的所有信息的基础上作出的；（5）有理由相信此商业判断符合公司的最佳利益。
Hamilton教授认为商业判断原则反映了这样一种原则：即董事在公司经营方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法审查。从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。在股东提起诉讼后，董事可以商业判断原则予以抗辩，法院也可采取简易程序，用简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼 。
新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第152条规定，当公司的董事、监事、高级管理人员有第150条规定的行为时，股东可以提起代表诉讼。可以认为，我国仅规定了“法律判断原则”（即职务行为是否违反法律、行政法规或公司章程），并没有规定“商业判断原则”。对于董事、监事或高管人员的职务行为是否违法，法院需要进行实质审查来进行判断，而不能通过形式审查驳回某些股东无理取闹的起诉，这样就很容易导致股东滥用诉权，影响公司正常的经营活动，反而不符合公司的最佳利益。因此，应在将来的立法解释或司法解释中规定商业判断原则，保护正常的公司经营行为，防止个别股东滥诉。
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