【内容提要】 在中国传统的民法理论中，惩罚性赔偿受到一贯的忽视。实际上，这种与补偿性赔偿密切联系、相辅相成的一项民事法律制度，以其全面补偿受害人的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能，越来越对当今民法学领域特别是损害赔偿法律制度的研究和实践产生积极影响——这种影响正由英美法系国家向大陆法系国家延深和扩展，由侵权纠纷向侵权纠纷与合同纠纷并重的方向延深和扩展。在我国民事法律，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条在合同责任（或产品质量责任）方面首开惩罚性赔偿之先河，并在随后的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中得到进一步确认。当然这是可喜的进步，但现行的规定远远未能充分发挥这项制度应有的作用。在尽可能地抵制其副作用的情况下（例如对惩罚性赔偿额度在立法上作出一些明确的限定），适当地加大惩罚性赔偿的适用范围，使之适用于侵权和合同纠纷、妨害民事诉讼等多个领域，并以侵权行为人或违约方的“故意”或“恶意”作为适用之基本条件，则会补充当前损害赔偿制度的若干漏洞，全面保护受损害方的合法权益；从经济分析的角度来讲则能最大限度地发挥民事法的惩戒、教育和示范的功能，减少违法行为的发生，促进社会主义市场经济的健康有序运行。
【关键词】惩罚性赔偿 损害赔偿 侵权行为责任 违约责任
一、惩罚性赔偿问题的提出
关于民事赔偿的性质，在传统民法中一直少有争议。主流观点即“补偿性为主”一以贯之，成为通说。“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”①；“违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。所谓补偿主要是针对财产损害（pecuniary loss）而言的”②。在侵权行为之债的损害中，“到底赔偿义务人要补偿什么，只能由赔偿义务目的中寻求答案，在所有损害赔偿的情形中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’（补偿Ersatz）。损害赔偿要赔什么，并不是依处罚原则Sanktionsprinzip，也不依阻吓原则Praeventionsprinzip，而依据‘均衡之考量’③。此种考量系以受害人之利益为准则，不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（回复原状）④。”但可以肯定的是，无论在学者的理论研究或是司法实践中，均未对惩罚性赔偿的原则予以断然否定。特别是在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消法”）颁布以来，惩罚性赔偿原则即作为一项法定的特殊赔偿原则纳入学界的视野，但遗憾的是仍只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。
与学者们对其他领域的研究相似，司法实践的要求必然是惩罚性赔偿制度的必要性之探讨的起源。
1、“王海现象”的启示
随着舆论界的推波助澜，知假买假的王海迅速成为公众人物，并引起竞相效仿。从一个简单的“王海”到“王海们”，再到形成“王海现象”，直至这种现象具有了某种标志性的意义：中国消费者保护运动的兴起。与此有关的讨论此起彼伏，与此有关的诉讼接连不断，“打假公司”几欲成为一项产业。从个案的处理结果来看，各地法院采取的态度不尽相同，学界对“王海现象”也是褒贬不一，但惩罚性民事赔偿制度的首次确立，给中国法学界和
经济界带来的冲击是无庸置疑的。
固然，对消法中“消费者”一词的含义在理解上的分歧，以及对知假买假的“王海们”如果受消法的保护带来的负面效应的严重程度的争论，再加上一些法院（现在看来是更多的法院）对“王海们”和“打假公司”给一纸败诉判决了事，使我国现行民事实体法律中唯一明文规定的惩罚性赔偿条款只局限于一个小范围内的适用。但即便如此，我们仍听到惩罚性赔偿制度离我们越来越近的脚步声。到底在多大的范围内和多大程度上适用惩罚性赔偿作为调节民事赔偿法律关系的手段，使其能最大限度地发挥法的规范作用和社会作用，而不至使“法律从原国家层次的德治工具论经此走向另一个极端，即沦为或庸俗化为个人直接实现其物欲的工具”①，做一个科学的分析和研究显然是必要的。
2、惩罚性赔偿的含义的界定
为了主题的清晰和逻辑的严谨，对研究对象的确切含义作一个准确的界定，在此基础上展开的论证才是有效的和有意义的。严格地说，本文的研究对象应称为“惩罚性损害赔偿”（punitive damages ）、“惩戒性的赔偿”、“证实性的赔偿”， 也称“示范性的赔偿”（exemplary damages）或“报复性的赔偿”（vindictive damages）， 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿②，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚③。
3、本文所研究的惩罚性赔偿的范围
也许是由于非财产上之损害赔偿常被认为是一种类似惩罚性的赔偿，所以在一般层次上常常导致
一种概念上的混淆。以下的图示对本文的研究对象的范围作一形象的阐释：
图 示
第一椭圆系表示非财产上之损害（non-pecuniary loss）赔偿（这是台湾学者的译法，大陆法学界普遍译为“精神损害”赔偿）①。其中的A区指过失侵权行为引起的非财产损害赔偿责任；B区指过失违约行为引起的非财产损害赔偿责任；C区指故意侵权行为引起的赔偿责任；D区指故意违约行为引起的赔偿责任；E区指各种惩罚性赔偿责任中不需要给予精神损害赔偿的部分。显而易见，A+C是全部的侵权责任，B+D是全部的违约责任，第二椭圆包括的对象是全部种类的惩罚性赔偿责任，也就是本文的讨论范围。其中的C、D两区系非财产损害赔偿与惩罚性损害赔偿的重合，纳入这两部分的赔偿责任，不仅需要承担对他人造成精神损害的赔偿责任，而且需要承担惩罚性赔偿责任。
因为非财产上损害赔偿在某种程度上被认为有惩罚的性质，所以有学者将非财产上的损害赔偿归入惩罚性赔偿②。这是一种广义上的惩罚性赔偿，包括本文图示中的两个椭圆；本文讨论的对象是狭义的惩罚性赔偿，并不包括精神损害赔偿。
由于民事责任领域里违约责任与侵权责任二元划分的缺陷，图示中的“A+C"区与“B+D"区常常发生竞合，但这超出了本文讨论的范围，且为了分析和表述上的方便，笔者亦作了泾渭分明的划分，但在此特别予以说明。
二、比较法的观察——惩罚性赔偿责任的起源和现状
1、对历史的扫描
有人认为，该制度最早起源于古巴比伦的法律，也有学者认为多倍的赔偿早在两千多年前古希腊、罗马和埃及已采用③。在罗马法中甚至已产生了关于惩罚性赔偿的观点④。 有人考证，在中世纪英国已产生惩罚性赔偿制度⑤， 当时主要适用于欺诈和不当阐述⑥。
在我国古代，也有惩罚性赔偿金的制度。在汉代⑦，就有“加责入官”之制。《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。”所谓加责，就是在原来责任的基础上，再加一倍。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了“倍备”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍备制度，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。这种制度的适用，主要是盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》的“征赃”条文中，都规定“盗者，倍备”，并疏议云：“谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。”在宋朝后期，发现对盗者加倍赔偿，多有不合理之处，故“近来盗赃多不征倍，倍备之律，伏请不行”。 在明代，设有倍追钞贯制度，《明会典·律例·仓库》“钞法”规定：“凡印造宝钞与洪武大中通宝，及历代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听收受违者，杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚，须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑剜描辏钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若知情行使者，并依本律。”这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿金的意思。 在旧中国改律变法以后，采取了大陆法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就没有规定惩罚性赔偿金制度了①。
其实很明显，从汉代的“加责入官”之制，到《唐律》和《宋刑统》的“征赃”，直至明律例中对收受和使用假货币给予的惩罚性的处理，都具有浓重的行政惩罚色彩，其加倍征收的款额是收归国库，并非作为对受害方的赔偿。既如此，将其看作一种刑罚中的罚金刑反而更为恰当。从这个意义上讲，与本文的主题似乎发生了冲突，但从中国法律史学的角度观察，“诸法合体”、“刑民不分”、“以刑为主”这些传统的法律思想和立法司法的实践，又可以从另一个侧面将这些现象的存在解释为惩罚性赔偿制度在中国古代的萌芽。
大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决②。在美国则是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度③。17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳④。
2、英国法
在英国，惩戒性赔偿制度有时遭到批评，理由是一个民事法院与“惩罚”无关。不过，在1964年的Rookes v. Barnard一案中，贵族院确立，惩戒性赔偿只在如下的案件中适用：
A）政府雇员而“不是”私人或者公司之压迫的、专横的或违宪的行为；
B）被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且，被告由此获得的不当利益超过了他对原告支付的赔偿；
C）成文法明确规定的惩戒性赔偿。
上述这些原则被贵族院在1972年的Cassell & Co. Ltd. v. Broome 一案中再次确认⑤。
在英国合同法中，一般而言，只要证明当事人存在欺诈，损害赔偿的范围将是广泛的，因为损害赔偿的目的是，使听信虚假陈述者处于假如没有虚假陈述的情况下他将处的状况。这实际上是强调诉讼的侵权性质① 。但需要指出的是，在英国的合同法中，不仅没有明确指出应当在违约行为（即使是严重的故意违约）中适用惩罚性的赔偿责任，相反在很大程度上限制或禁止这种赔偿责任，有时尽管这种责任是合同双方在契约中明确约定的。所以在英国合同法中，区分约定赔偿金与罚金是十分重要的，因为如果一个条款被认定是一个罚金条款，那么，它就是不能强制实施的；如果它被认定为是一个违约金条款，就是可以强制实施的。上议院的Lord Dunedin法官通过著名判例Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)，总结了区分违约金和罚金的一般指导原则。他指出，A）合同双方当事人在合同中明确使用了“罚金”或“违约金”字样的，表面上可以认为他们所用的措词就是指他们所配的内容。但是，当事人的用词不是决定性的。当事人说明是违约金的，法院也可以判决属于罚金。当事人说明是处罚条款的，法院也可以判决属于违约金条款。关键在于，法院必须根据案情查明，双方当事人规定的支付条款事实上是一种罚金条款，还是一种约定违约金条款。B）罚金的实质是将支付一笔约定的款项作为对违反合同的当事人的一种恐吓，违约金的实质是对损害赔偿或违反合同造成的损失的事先估算。C）一项约定支付的款项到底是罚金还是违约金，是一个解释问题，要根据每份合同的条款和内在情况作出决定。判断合同条款和内在情况的时间，是指签订合同的时间，而不是违反合同的时间②。
以下的办法可以帮助确定一个条款的性质——
A）如果一项约定支付的款项与违反合同后可以明显证明发生的最大损失相比，在数量上显得太大或者是不合良心的，那么，它就是一笔罚金。
B）如果当事人违反合同的义务只是支付一定的货币，而合同中约定在当事人违反合同时应支付的款项大于该当事人在合同义务下应当支付的款项（换言之，如果一个合同条款规定，当事人违反合同未支付一定数额货币的，必须支付一笔更大数额的货币），那么，该款项是一笔罚金。
不过，后来的判例表明，为到期的应付款项支付利息是可以接受的，因而不在此限。
C）如果合同规定，只在某一个事件发生后，当事人才支付一定的款项，那么，只要这项规定不违反前述规则，它就是一笔约定违约金。
从目前的情况看，约定违约金条款大多出现在标准格式的建筑合同或施工合同中。
D）在这方面，法律上存在这样一种假定（这只是一种假定，当事人可以用事实推翻这个假定）：如果合同条款规定，在某一个、几个或者规定的所有各种事件发生后，违反合同的当事人都必须支付一笔款项，而这些事件如果发生，有的可能会造成重大损失，有的只会造成微不足道的损失，那么，该笔款项就是一笔罚金。
1993年，一场与港府有关的官司一直打到了英国枢密院。这就是Philips Hongkong Ltd v. AG of Hongkong(1993)。
原告是香港一家公司，被告是香港政府。双方协商签订一份合同，被告雇用原告为一条新建的道路和隧道设计并安装一套计算机监控设备。合同中的约定违约金条款规定，原告应当及时完成一些关键工作，从而使整个工程的其他承包商能够顺利完成各自的工作，保证工程顺利完工。如果原告未能及时完成这些关键工作，他对于使整个工程未能如期完成，必须给予额外的违约金。原告后来未能按照要求履行合同，但却辩称，他们虽然拖延完成合同上规定的工作，但不应向香港政府交付违约赔偿金，因为该条款相当于一个惩罚条款，实质上是一笔罚金，是不能强制执行的。一审法院和香港上诉法院均判决原告胜诉，被告不服，向枢密院司法委员会上诉。枢密院作出了维持的判决，在判决中指出，要决定一个条款是一个罚金条款，还是对原告损失的预先估算，法院不能依靠不太可能发生的假设的情形，在其中，根据违约金条款应支付的金额，与任何损失都完全不成比例。尽管相关的合同条款必须客观地根据签订合同时的情况加以判断，但是，后来发生的事情也能够提供有价值的证据，表明在签订合同时当事人预期合理的损失将是什么。因此，主审法官 Lord woolf 引用了Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中的发言之后，接着又指出，实际发生的事情要比假设的例子能够为法院提供更好的指导。况且，如果可能的损失范围是广泛的，那么，更好的办法可能是简单地指出，当约定违约金与违反合同所造成的损失完全不成比例时，合同条款并不打算适用于这种情形，而不是将该条款完全视为无效。
主审本案的Lord woolf 发表的判决意见说，约定违约金的规定应当能够使雇主知道，在合同当事人不能履行合同义务时，他受到保护的范围是多大。同时，对方当事人同意一项约定违约金条款时，他也要消除自身责任的不确定性，即明确自己不能履行合同义务时应当承担多大责任……法院不应当采用一种使合同当事人的目的落空的方法。
值得注意的是，本案涉及一份商业合同，法院一般认为，在商业合同中，只要是双方当事人协商一致的内容，都应当有效。司法委员会显然也受到了这一事实的影响。他们强调在诸如复杂的建筑合同之类的商业合同中对确定性的要求，以及商业合同当事人应当能够依赖他们协议同意的损害赔偿条款。也有学者进一步明确指出，从Lord woolf 在本案中发表的判决意见中可以推断出这样一个结论：在商业合同中，不能套用Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中提出的区分违约金与罚金的指导原则①。
本案的判决显然为解释这个问题提供了一个更加灵活、但也更加难以预测的办法。有的学者如Treitel 早就提倡用这种方法②。
3、美国法
有学者认为，美国惩罚性赔偿在过去20年的最大变化是数额的增加。1976年最高额仅为25万美元，而在1981年的一个案件中陪审员认定的赔偿额竟高达1.2亿美元，上诉审确认350万美元③。尤其是在1993年的TXO Production Corp. v.Alliance Resources Corp. 一案中， 陪审团判决上诉人应赔偿19 000元的补偿性损害赔偿及1 000万元的惩罚性赔偿金。 而对于如此高额的惩罚性赔偿金，最高法院仍认为是合理的，因为上诉人的诈欺行为若获成功，将可获得500万至800万元的不当利益。因此在本案中，最高法院认为，高于实际损害526 倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利。
按照拉施泰德等人的研究，在60年代以前，惩罚性赔偿极少适用于产品责任，自70年代后增长很快，但在80年代中期以后又逐渐下减④。因为自80年代中期美国掀起一场批评运动。许多学者认为，惩罚性损害赔偿在产品责任中的广泛运用妨碍经济自由，对美国的经济和科技发展造成不良影响。这引发了一场有关惩罚性赔偿的合理性的争论。一些人主张对这一制度实行改革，另一些人则反对改革。尽管如此，除四个州外，美国其他各州都已经采纳这一制度。
自19世纪以来，惩罚性损害赔偿转向制裁和遏制不法行为，而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。本世纪以来，大公司和大企业蓬勃兴起，各种不合格的商品导致对消费者损害的案件也频繁发生，由于大公司财大气粗，对于消费者补偿性的赔偿难以对其为追逐赢利而制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用，惩罚性损害赔偿遂逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高。
下面的案例更明晰地看到美国法官对惩罚性赔偿在适用上的态度：Staub v. Staub 376 A. 2d 1129(Md. App1977)--
Davidson, J....…1954年1月5日，John C. Staub(祖父)购买了价值＄5000的美国储蓄债券H系列，准备死后付给孙子John T. Staub。祖父于1954年3月9日去世，当时他的孙子才17个月。此后，John T. Staub（父亲）将债券获得的利息支票兑现。1955年3月19日父亲填写了一份表格，在表格上签上了John T. Staub Jr.（其子）的姓名，这份表格的目的是要求该债券以John T. Staub Jr.或者John T. Staub的姓名被重新发行。父亲继续兑现债券所生的利息。1959年11月份，父亲将债券本身兑现。
1975年6月5日，在Fredrick的巡回法院，儿子，即原告，起诉其父亲（被告），理由是不法侵害和移转，寻求赔偿性补偿和惩戒性赔偿。Samuel T. Barrick法官认定，从1954年到1959年期间每年6%的利息，作为债券发生的利息之补偿。另外，他判定他＄5000，加上自1959年11月份以来6%的利息，作为对债券的补偿。
原告上诉。他有数条争议，其中之一是，法院拒绝判定惩戒性赔偿是错误的。
在美国法中，在适当的情况下，在移转和不法侵害诉讼中可以判定惩戒性赔偿。在这些诉讼中，为了获得惩戒性赔偿，必须有一种加重元素伴随侵权行为，这要求对他人的权利实施超出常理的、加重性的漠视、蛮横或鲁莽，有时暗指恶意或实际恶意或法律恶意的法律同等物……
这里，有证据显示，父亲兑现了利息支票和债券，他也明知这些属于他的儿子。但是也有证据表明父亲兑现利息支票和债券的目的是维护家庭生活和保持家庭的财务投资，而其子也是家庭的一员。实际上，他（父亲）表明，他如果不使用这些债券，他将会“失去所有的东西”，而不能照料他的家庭。在这些情况下，审判法院认定父亲不是出于邪恶动机去伤害他的儿子，或蛮横或贸然地漠视他儿子的权利。法院的认定明显不是错误的，因之，惩戒性赔偿被否定是适当的。判决被维持，由上诉人支付费用①。
1987年亚利桑那州一位女士状告其一位男上司长期身体和语言的性骚扰。法院判定1万美元的补偿金和10万美元的惩罚金②。在本文的图示中，本案的赔偿责任是C区的责任，即兼有精神损害的补偿性赔偿和惩罚性的赔偿；并且从赔偿额度上看，十倍于补偿性赔偿的惩罚性赔偿额显示了法官对类似案件给予惩罚性赔偿的重视。在涉及特克萨特和平萨两家公司的案件中，陪审团判给原告的损害赔偿金是111.2亿美元，其中10亿美元是惩罚性的赔偿①。有学者认为，这种没有先例的巨额赔偿可能破坏并从根本上改变美国的商务经营。这种情况引起了美国学者的警惕②。
但以下的案例说明高额的惩罚性赔偿已经更广泛地引入了美国的知识产权侵权领域。2000年9月6日，美国纽约地区法院法官詹德·拉科夫判决MP3.com公司“蓄意”侵害音乐公司的版权，责令该公司向环球音乐集团进行“惩罚性赔偿”，对每个被拷贝的CD盘赔偿2.5万美元。MP3.com赔偿额最高可达2.5亿美元。这一判决犹如一瓢热油，浇到了近来本已热腾腾的网络侵权纠纷的旺火之上。美国网络业分析家评论说，法官的判决对许多不愿遵守版权法的网络公司来说，是一次“严重警告”，为未来网络侵权案树立了一个“法律样板”，大有“杀鸡儆猴”的效用③。
2002年7月另一场与中国银行有关的诉讼，以中方胜诉而告终：纽约联邦南区法院陪审团判给中行纽约分行3500万美元。依照美国RICO联邦法案(Racketeer Influenced and Corrupt Organization)，即诈骗、操纵和贿赂组织法，这笔金额可获3倍赔偿，即中国银行纽约分行将获判1.25亿美元的惩罚性损害赔偿④。
4、我国台湾地区法律
惩罚性的损害赔偿制度见于民事特别法。台湾地区的《公平交易法》及其施行细则，是台湾地区的竞争法律制度的基本内容。其主要特点之一就是规定了惩罚性赔偿原则。《公平交易法》第三十一条规定，“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”；第三十二条规定，“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害之三倍；侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额”；又依《消费者保护法》第五十一条，“依本法所提之诉讼，因企业
经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之 惩罚性损害赔偿金，但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。①"
在2000年夏季的台湾，一桩轰动全岛的团体诉讼颇引人注目。7月26日的《深圳特区报》以《自来水污染危害用户健康 高雄市民索赔千亿巨款》为题作了报道：
高雄“市政府”针对水污染事件，24日正式向台湾省自来水公司提出求偿诉讼，而受“市府”委托的台湾消费者保护协会，将代表市民向水公司要求每人12万元新台币的各项损失赔偿，总金额高达1680亿元新台币，将创下台湾最大规模的团体赔偿金额。
水污染事件目前虽暂告一段落，但是高雄“市政府”认为为维护140万市民的权益，必须政策性向水公司提出求偿，并宣示水源污染者及管理者同样要负起法律责任。
代表求偿的消保会以一般损失需赔偿市民每人3万元新台币，但是针对水公司长期漠视高屏溪的污染，更以消保法的3倍惩罚要求9万元的赔偿，因此总金额高达1680亿元新台币的天文数字。律师团认为惩罚性赔偿有必要性，因为民众普遍认为健康无价，而且在法律诉讼过程中可以化繁为简，市民可以快一点获得金钱赔偿。
5、德国法与日本法
德日两国的法律和我国台湾地区法律一样，受到美国的惩罚性赔偿制度的学理和判例的影响。在德国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例。当然，法官的案例也受到批评。这些批评强调，惩罚性赔偿包括律师费的支付，而律师可以大量提高其收费，这对支付费用的被告不公平；被告常常可以通过保险而获得赔偿，实际是由社会公众承担这些费用②。在日本，关于惩罚性赔偿也有争论。田中英夫、竹内昭夫两教授主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。三岛宗教授指出，刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害再发生③。不过在日本，惩罚性赔偿目前仍主要限于学理上的讨论。
观察的结果应该很明确了。在英美法系国家和民法法系国家（地区），惩罚性赔偿的理论和司法实践已经比较常见或已经出现，尽管多有争论，但必竟是处在一个积极发展的态势之中。这种超越民法法系传统的赔偿责任，越来越多地影响着这些国家（地区）的侵权行为法和契约法。实际上，象在台湾法中“公平交易”的问题和“消费合同”的问题，都与契约法有密不可分的关系。但在这种情况下，违约与侵权的竞合显得更为常见。
三、评反对观点，兼论惩罚性赔偿责任的功能
对惩罚性赔偿责任的反对意见，不外乎以下几种：授予惩罚性赔偿违背了损害赔偿的基本原则，与私法的补偿性质不相容；从证据制度上可能产生更多的不公平；授予惩罚性赔偿会带来很大的不确定性，抑制商业发展，也就是估算的难度。对此，本文试图逐一进行批驳，设法凸显惩罚性责任存在和发展的必要，并针对学者对这种赔偿责任功能的分析作一简要的评述。
1、惩罚性赔偿违背私法的“补偿性质”。
在大陆法系，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，其基本的功能，就是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿，一方面不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济；另一方面也不能超过损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。在大陆法系看来，无论怎样，惩罚性赔偿金都是不可理解的和不足取的。因为惩罚性赔偿金就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不相容的；如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。④
笔者认为，这种说法是有一定道理的。但问题的出现同样不可避免——我们究竟有什么样的机制（主要是民事诉讼的证据制度）来保证“全部的客观损失数额”与“判决确定的损失数额”是基本等值的。在实践中，这种等值常常具有无法实现的危险。相当多的案件中原告的诉讼请求不能得以实现，原因在于其未能提供足以让法庭信赖的证据。我们绝不能简单地认为这是证据制度的不完善；将之归究于实体法律本身更能从治本的角度解决问题。
试看以下的案例：
河北某钢铁厂（以下简称钢铁厂）与东北某工贸公司（以下简称工贸公司）有日常业务往来，工贸公司从俄罗斯进口废钢铁，然后转手卖给钢铁厂。1999年10月，钢铁厂工人在对运来的废钢进行拆包时，竟发现了形态完好的炸弹。钢铁厂立即报案，经过有关部门的鉴定，该批废钢中的炮弹确实未经使用，但是已经超出服役期限，并且锈蚀严重，随时有爆炸的危险，同时还检测出相当一部分废钢具有极强的放射性，对人体具有相当的危害，完全丧失了利用价值。有关部门建议对该批废金属作全面检测，并分类进行技术处理，避免危害后果的发生。
钢铁厂立即将情况通知了工贸公司，要求来人处理退货和其他有关事宜。工贸公司回电称，预付的货款不能退回，余款可以协商，货物不能退回，建议买方自行处理或转手倒卖。
钢铁厂在工贸公司一不来人，二不退款、三不退货的情况下，向法院提出诉讼。要求工贸公司返还预付的货款，并处理货物。
一审法院认为，工贸公司交付的一部分废钢铁不符合合同约定的质量要求，属于不适当履行。由于合同已经约定了违约条款——“违约方支付相当于价款的8%的违约金后，其他责任一概不负”，根据该条款，判令工贸公司支付违约金３万元，原告的其他请求不予支持。
原告不服一审判决，提起上诉。二审法院经过审理，查明该批废钢铁是工贸公司将其从俄罗斯收购的废钢铁和其非法为俄罗斯某公司有偿销毁的部分军事垃圾混合起来的。二审法院认为，工贸公司事先明知该批废钢铁混有废弹药和放射性物品，但是没有告知原告，构成欺诈，并且该合同涉及的废钢铁不仅含有废旧弹药，而且有放射性很强的物品，贸然使用将会造成难以估量的人身伤害和环境污染。这种损害造成了国家利益的损害，已经不仅仅是合同当事人之间的事情，因此判令合同无效，不应当适用合同约定的违约责任条款。①
在以上案件中，工贸公司事先明知该批废钢铁混有废弹药和放射性物品，但是工贸公司向钢铁厂隐瞒了这一情况，没有告知钢铁厂，工贸公司的行为已经构成对钢铁厂的欺诈。该合同属于“一方以欺诈、胁迫手段订立的合同”，且损害国家利益。这种合同无论以什么手段订立，都是无效的。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“ 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”当前的问题，就是“无过错方因此受过的损失”应得到多少赔偿的问题。对钢铁厂因此而受到的损失，我们可以做一个详细的考察：
Ａ）炮弹和放射性废金属的鉴定费和检测费；Ｂ）运费；Ｃ）向第三方赔偿金（假设该废金属为钢铁厂为履行与第三方的合同所需之原材料，因本案合同的无效造成对第三方的履行不能）；Ｄ）预交的诉讼费；Ｅ）对危险物品进行及时处理所需要的员工加班费；Ｆ）律师费；Ｇ）员工接触放射性金属原料所需的体检费；Ｈ）员工因与放射性材料接触而形成的对罹患严重疾病的恐惧的精神损失费；Ｉ）预防性的医疗和今后治疗费（完全有发生的可能）；Ｊ）钢铁厂决策层人物参加诉讼和处理纠纷造成的机会损失（钢铁厂投入之劳力、时间、精神、投资其他事业之机会等，这属于非财物成本，不易计算②；Ｋ）信誉减损（此种损失即使由钢铁厂向第三方进行了充分的赔偿，亦不能使这种信誉上的减损忽略为零）；Ｌ）发生秩序混乱（报警等）造成的损失（可能在混乱中一些正在钢铁厂进行业务商谈的客户的离失）；Ｍ）恐慌情绪的持续造成的机会损失（譬如钢铁厂存放有严重危及人身的放射性废金属的消息将持续相当长的时间，可能使一些潜在的客户因对这些危险物的恐惧而放弃与钢铁厂的业务合作）；Ｎ）熟练工人的辞职造成的损失；等等。
此外，对这些废钢铁进行运输的承运方员工可能造成的损失还不包括在内，因已超过本案讨论的范畴，故不在此赘述。
如前所述之损失中，ＡＢＣＤ四项依一般情形尚能得到补偿；此外的项目，往往被大陆法系的法院认为属于“间接损失”而不予理睬，“全面赔偿”的补偿性原则也由此成为一句空话，原告的损失未能得到合理的救济。如果在此之外加上一个额外的赔偿数额，作为对种种不可确定的有形及无形损失的赔偿，似更公平。当然，这种赔偿立即具有了某种惩罚的性质，而且从比较法的角度观察（如美国法），本案显得尤为适合——“对他人的权利实施超出常理的、加重性的漠视、蛮横或鲁莽，有时暗指恶意或实际恶意或法律恶意的法律同等物……”，这种造成高度危险性的故意欺诈被课以惩罚性的赔偿，显然是合适的。王利明教授指出惩罚性赔偿的首要功能是赔偿功能，“惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。③”
２、证据制度上的不公平
在英国法律中，对刑事法和民事法的证据要求存在很大的差别。刑事案件中的举证必须达到没有任何合理的怀疑④的程度，就是要求陪审团对证据有100%的确信，不能有任何合理的怀疑；而在民事诉讼中的举证却只要求超过可能性的平衡，就是要求法院只要认为有（50%+n）的可能性⑤，就足够了。所以，如果允许法院在合同纠纷中适用惩罚性赔偿，由于对举证责任的要求比较低，就容易产生不公正的判决，使违反合同（或有侵权行为）的当事人（轻易地）付出高额赔偿⑥。
笔者认为：第一，如同英国法和其他国家的法律一样(中国法律也是如此)，刑事责任的严厉性和难以补救性，要求对犯罪行为的认定极为慎重，要求达到相当高的证明标准后才能认定犯罪事实①。在民事法中确定的惩罚性赔偿，尽管其具有对当事人进行惩罚的性质，但其归根到底是一种民事罚而非刑事罚，在此类诉讼中，有时法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。较高程度的盖然性是指证明已达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性已经大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。民事诉讼是为了解决当事人之间的民事权利义务纠纷，民事责任主要是财产责任，其严厉性远低于刑事责任，即使不当追究，给当事人带来的损害会比刑事责任小得多，且一般是可以补救的，因此证明标准可低于刑事诉讼②。这其实是证据法的通例。
第二，惩罚性民事赔偿适用的范围，不仅应当排斥各种无过错责任的情形，而且应当排斥任何具有过失（即使是严重过失）情节的责任情形；换言之，被课以惩罚性民事赔偿的当事人，多为有着故意的侵权和违约行为者。这种行为无疑应得到负面的和否定性的社会评价和法律评价。对此类案件只要能够证实其行为的主观恶性，那么在损害后果的证明方面，不妨给负有举证责任的对方当事人一个较低的证明标准，而在举证责任倒置的情况下掌握一个较严格的证明标准。这样在事实上反而是公平的。也就是说，对无过错方当事人在损失额度的举证上无须太岢。
3、惩罚性赔偿的不确定性——估算的难度
就象在非财产损害赔偿问题上一样，估算的难度又被作为一条反对的理由提了出来。“由于合同纠纷中的高额赔偿往往缺乏直接证据，很难作出公正的估算，因此，赔偿额的确定肯定会遇到很大的不确定性，不利于当事人在商业活动中确定自己的责任，因而将会抑制商业活动的发展③”。在侵权法领域中也大抵如此。
对此，我们认为，惩罚性赔偿的估定难度只是一个实际操作的困难，而非原则问题。只要某一项违法行为被确定为应受到民事罚，那么操作的困难就不是反对的理由。诚如马斯蒂尔勋爵（Lord Mustill）所言：“在几个领域内，法官们已非常习惯于对无形的东西加以估算。只要是正义的要求，我看不出有什么理由认为操作上的不精确应成为障碍④。法官们对这类赔偿金数额的估算，也许只能是“常识（commonsense）”或“实践理性(Practical Reason)"⑤。
王利明教授认为，除赔偿功能外，惩罚性赔偿的功能还在于制裁和遏制。补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制⑥。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果⑦。也有人认为，惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”， 因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性 （exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。从经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制⑧。
行文至此，笔者认为：为了实现惩罚性赔偿的制裁和遏制功能，可以由法官根据被告的财力，充分发挥自由裁量权，即不同被告的承受能力不同，在同样的违法情况下也可作出有较为悬殊的差异的惩罚性赔偿额的判决。这样可能是对民法的“公平”原则的违背或挑战，但唯其如此，方能发挥这项法律制度的功能，有效制裁民事违法行为，并最大限度地遏制之，从而达到一种新的动态的公平，这是一种表面上的不公平和实质上的公平。至于一个惩罚性赔偿的判决究竟有何种可参照的考量工具，北京大学的王成博士在其新著《侵权损害赔偿的经济分析》一书中，用一种新颖的方法给了我们一种
启迪。他参考了罗伯特·考特教授关于用经济分析的工具确定惩罚性赔偿额度的一种模型。Cooter的模型显示，对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应当局限于故意的侵权。他建议惩罚性损害赔偿应成为一种对施害者而言不正常的或者额外的成本，以阻止这种行为①。
Cooter的分析说明，故意的过错类似于以下两种现象。第一种现象是凶残的杀人犯。某些凶残的杀人犯杀一个人后还想杀更多的人，因为，对他而言，杀一人之后面的杀人行为是没有成本的或低成本的。这样就会引导效用最大化的理性主体在杀了一个人之后还想杀人，克服的办法，就是给其行为施加成本。比如，杀一个人的惩罚是枪毙，杀两个人的惩罚是绞死。第二种现象是固定资产的投资，开始时这种投资很昂贵；但是一旦投入，这种投资就可以在很长时间内不用再投资。而且，使这种投资发挥尽量大的作用的方法是尽量多地生产产品。这样，固定投资的成本就可以作为分子分散到每一件产品上。如果惩罚性损害赔偿加补偿性损害赔偿，就有可能恢复一种状态，其中遵守法律可以使加害人的成本最小化。这一目的可以通过施加与从不遵守法律得到的非法利益相等的惩罚性赔偿而实现②。
以道路交通事故为例：假设事故的发生完全取决于加害人。假设x表示加害人的预防成本，A表示事故造成损害的货币值，p表示避免事故的概率，b表示故意的加害人从非法行为中获得的非法利益或者其遵守法定标准时失去的利益的话，那么b是x的减函数，即b=b(x)。如果加害人遵守法定标准，那么加害人的成本就是x-b(x)。如果他存在过失，因此承担责任，那么他的成本就是x-b(x)+[1-p(x)]A。由于存在非法利益，所以加害人最小化其成本的点不是最佳预防的一个定值，而是在小于该定值的某一点。这样，加害人就存在不遵守法定标准的激励。如果补偿性损害赔偿再加上惩罚性损害赔偿，而该惩罚性赔偿数额等于加害人从非法活动中得到的非法利益，就可能使加害人的成本最小化点恢复到最佳预防的定值。如果惩罚性赔偿等于非法利益，加害人的成本收益曲线就类似于非故意的成本收益曲线。
为了使社会成本全部内化，惩罚性损害赔偿应当等于非法利益，加上弥补实际损害的补偿性损害赔偿。如果D表示补偿性的损害，q表示加害人承担责任的可能性，P表示惩罚性损害赔偿，那么
社会成本=x+(1-p)A
加害人的成本=x-b+(1-p)q(D+P)
如果社会成本等于加害人的成本，惩罚性损害赔偿就让加害人将社会成本实现了内化。这就意味着，根据上面两个等式可以求出惩罚性赔偿，即P的值。
如果惩罚性损害赔偿恰好抵销了加害人的非法利益，那么其成本函数就像普通的加害人在零责任时的状态。惩罚性损害赔偿就是一个好的措施来预防因为非法利益或者额外的成本而导致的故意的过错。如果适用这种方法，惩罚性损害赔偿的数额将会很高，这是因为故意过错的非法收益或额外成本很高。
据此，Cooter的结论是，首先，惩罚性赔偿只能作为一种非常的措施，适用于严重的故意过错。惩罚性赔偿不能被用来矫正损害计算的不完善①或者鼓励诉讼。其次，惩罚性赔偿的水平应当足以抵销加害人从过错中得到的非法利益或者遵守法律付出的额外成本。幸运的是，这种计算不需要非常精确就可以起到预防作用。最后，在严格责任案件中，惩罚性赔偿只能在原告能够证明被告存在故意过错时适用②。
四、惩罚性赔偿责任的类型化
民法典的制定，近年来是我国民法学界乃至整个法学界关注的热点中的热点。其中民事责任体系该如何与民法典有机地融合，学者们也在积极地进行研究。魏振瀛教授认为应当在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任，这是民事责任制度发展的需要和健全侵权行为制度的需要；责任的范围不限于对价，对故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金③。梁慧星教授领导的国家
社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的子项目之一《中国民法典·侵权行为法编建议稿》中明确写入了惩罚性的赔偿责任。在该建议稿第五章《侵权的民事责任》第（二）部分《损害赔偿》中，第九十一条规定了惩罚性的赔偿：故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。张新宝教授在这个建议稿的《理由概说》中谈到：
“惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿。广义的惩罚性赔偿包括精神损害赔偿，狭义的惩罚性赔偿则只是法律对特定情况下的加害行为规定的具有惩罚性的金钱赔偿。这里规定的是狭义的惩罚性赔偿④。德国侵权行为法中，一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似⑤。而在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿则在一定范围内得到适用。惩罚性赔偿被认为是普通法侵权行为法中的特有制度①。由于侵权行为法具有教育和惩戒的功能，因此规定惩罚性赔偿，要求一些故意严重侵害他人重要人身权的加害人承担惩罚性赔偿的责任，有利于发挥侵权行为法的这一功能。
“在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，但是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。可以参照的是消费者权益保护法规定的双倍赔偿。最后确定惩罚性赔偿金不超过正常赔偿金的3倍。在实际适用中，法官可以根据不同的案情判决1倍的惩罚性赔偿、2倍的惩罚性赔偿或3倍的惩罚性赔偿，但是不得超过3倍。
“惩罚性赔偿的适用有两个前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客体是他人的生命、健康、身体、人身自由权或者具有感情意义的财产。因此，在适用无过错责任原则的案件中，一般不得判决受害人或对损害负有赔偿义务的人支付惩罚性赔偿，除非原告在诉讼中能够证明加害人有故意的过错②。
我们已经欣喜地看到惩罚性赔偿制度在我国已经进入了立法的准备阶段。但笔者认为，仅适用在侵权行为法领域的惩罚性赔偿制度是不完整的。类型化为以下的几个模式，可能是比较好的选择：
1、消费和服务领域的惩罚性赔偿责任
消法已经作出了规定，实践证明它的运行是良好的。越来越多的案例带给我们的信息是，惩罚性的赔偿制度在消费和服务领域发挥的作用令人瞩目。天津一消费者因购买商品房受欺诈一案，充分说明了我国法律对消费者权益保护力度空前加大了。
案例：空中花园子虚乌有 双倍赔偿自食其果
１９９３年初，天津天安房地产开发有限公司通过印发宣传材料等方式销售其 所兴建的紫金花园期房。该宣传材料称紫金花园第２４～２６层房屋附设空中花园 及泳池，并印有三面临窗封闭式空中花园的图片。同年７月１２日，毕卫军根据该 宣传材料及天安公司工作人员介绍，与天安公司签订了购买紫金花园第２座第２５ 层Ｂ单元期房的订购书，并于当日及７月３０日分两次付清购房款１９６２４０美 元。同年１２月９日，毕卫军与天安公司订立了正式的房屋买卖合同。１９９６年 ６月２８日，天安公司按约向毕卫军交付房屋。毕卫军经查验发现该房屋所附花园 结构为四周仅有铁栏围护的全开放式露台，与宣传材料中图片所显示的三面临窗全 封闭式空中花园严重不符，且房屋质量有严重问题，故向天津市第二中级人民法院 提起诉讼，请求法院判令解除双方房屋买卖合同，责令天安公司返还购房款１７４ ６５３６元人民币，并按购房款额的一倍赔偿损失。
天安公司答辩称：紫金花园在建设过程中并未对设计作任何更改，所售房屋与 预售时所作宣传毫无区别，不存在欺诈。
审判结果 ：
天津市第二中级人民法院经审理认为：天安公司印发的宣传材料与房屋实际状 况严重不符，其行为应认定为欺诈行为。根据《消费者权益保护法》第二条、第三 条、第十九条、第四十四条、第四十九条之规定，判决如下： 一、毕卫军与天安公司订立的房屋买卖合同予以解除；二、天安公司于判决生效之日起十日内，返还毕卫军购房款１７４６５３６元 人民币，并赔偿毕卫军损失费１７４６５３６元人民币。
天安公司不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。天安公司上诉称： 在预售房屋时没有进行虚假宣传误导消费者的行为，且双方所签合同明确规定“本合同构成双方关于买卖该房产的全部协议内容，并取代之前的一切资料提供”。因 此不能因讼争房屋实际状况与宣传材料不符而认定是虚假宣传，并判令其双倍返还 购房款。
天津市高级人民法院经审理认为：毕卫军是依据天安公司所提供的宣传材料决 定购买房屋并支付购房款的。在此之后双方补签购房合同中虽有“取代之前一切资料提供”的字句，但该合同并未涉及对空中花园宣传结构的约定，因此不能取代宣传资料的内容。且天安公司声称并未对设计作任何更改，则进一步说明其具有欺诈 、误导消费者的故意。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定， 经调解双方于１９９８年２月２４日自愿达成如下调解协议：合同解除；天安公司 返还毕卫军购房款１７４６５３６元人民币，赔偿毕卫军损失９７８４８４元人民 币。
在本案中，天安公司行为构成欺诈，因欺诈行为而订立的合同应认定无效。但 对于无效合同给毕卫军所造成的损失应采取什么赔偿原则？有人主张适用《民法通则》按实际损失进行赔偿，有人主张适用消法进行惩罚性赔偿。我们认为，依照民法理论损害赔偿的范围以受害人的实 际损失为限，而惩罚性赔偿则不仅要赔偿受害人实际损失，还要增加一定的赔偿金 额。相对于民法通则的规定来说，消法第四十九条是“特别法”，应优先于“普通法”而适用，对经营者经营商品活动所实施的欺诈行为应适用惩罚性赔偿金制度 。同时，第四十九条规定对消费者来说，为任意性规定，主张经营者承担惩罚性赔 偿责任的权利在消费者一方。根据民事权利特点，消费者可以主张这一权利，也可以放弃这一权利，但一经提出，经营者则必须按照消费者的要求进行赔偿。本案中 毕卫军将双倍返还作为一项诉讼请求提出，法院应予支持①。
2、严重的故意过错——包括侵权和违约
从惩罚性赔偿责任的惩罚和遏制功能出发，适用的范围显然应当加以明确的限定。从两大法系代表性国家的立法例和判例来看，均未见到轻微的过失被课以惩罚性赔偿的先例。除特别法（在我国主要是消法）对惩罚性赔偿责任的规定之外，其他的适用应限定在严重的故意过错，或直接表述为“恶意侵权”或“恶意违约”。中央人民广播电台资深记者徐迅律师在2000年6月对上海社会科学院魏永征研究员就香港《壹
周刊》诽谤希望工程一案进行访谈时，魏永征研究员即谈到：“……有一个案例，是两家新闻媒介打诽谤官司，判赔10万元，数额并不高，但法官说这是惩罚性赔偿，因为败诉方态度不好。还有香港大学教授张五常告媒介的案子，初审判决300万，也是说这是惩罚性赔偿，后来在二审时和解了。惩罚性赔偿的适用，原告必须证明被告是恶意的。当然，操作同理论是两回事，操作中就是讨价还价了，香港大陆都一样。现在我看到一些文章，有学者提出我们也应该有惩罚性赔偿制度，对于一些恶劣的诽谤行为，或者其他的侵权行为，应当以金钱的方式给予惩罚。但是这些还基本停留在学理上，实践中还没有见到案例②。”
虽然美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍③，但在我国，有学者认为惩罚性赔偿适用范围主要应限于侵权行为责任，在合同责任领域应当尽量限制它的适用范围。其原因在于：第一，违约损害赔偿与侵权损害赔偿的补救目的不同；第二，两种责任对于是否惩罚过错行为不同，侵权行为责任以过错责任原则作为一般原则；第三，关于损害的确定性不同；第四，如果在合同责任中包括惩罚性赔偿金，不仅无法鼓励交易，而且可能会严重防碍交易的进行，不利于市场经济的繁荣④。还有的观点说，在违约责任中尽管也要考虑过错，但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失。违约责任中也没有必要对严重过错的行为进行惩罚⑤。
笔者认为，考虑到我国正处在社会主义市场经济高速发展时期，从鼓励交易的需要出发，对惩罚性赔偿范围进行适度的限制，即限定在“恶意违约”，就能够兼顾当前各方面的利益。如果完全排斥惩罚性赔偿在合同领域的适用，则无异于“杀鸡取卵”。何况，我国现行法律亦主张惩罚性赔偿在合同法中的适用，象消法中的惩罚性赔偿金存在的前提就是一个有效（如果没有对国家利益造成损害）的消费合同；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，亦已构成了对惩罚性损害赔偿的默许：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该规定对约定违约金“过分高于”损失的情况予以“适当”的干涉，那么，对“略高于”和尚不属“过分”的“高于”，是允许其存在的。
王利明教授在研究当中，特别提到了对殴打他人的行为适用惩罚性赔偿的必要性。他指出：对于殴打他人但未构成犯罪的行为，可以适用惩罚性赔偿来代替精神损害赔偿。理由在于，可以确定明确的赔偿标准；可以制裁不法行为人，遏制不法行为的发生；可以充分补偿受害人所受的损失，实现社会的正义。在惩罚性赔偿被法律肯定的情况下，即使行为人只是打了他人一耳光或者一拳头，也要为此付出沉重的经济上的代价。对那些恶意的、动机恶劣的不法行为人应当使其承担更重的赔偿责任。假如没有惩罚性赔偿，则可能不但起不到制止殴打行为的作用，反而使有钱的人获得通过花钱殴打他人的权利。实际生活中有的不法行为人在殴打他人后，公然扔下数百元钱扬长而去的事时有所闻，这样的行为是对法律的戏弄，对社会正义的挑衅。惩罚性赔偿的运用也会形成有效的利益机制，刺激受害人主张权利，制止殴打他人的不法行为人。除殴打他人的行为以外，对于恶毒地辱骂他人并造成损害、性骚扰、非法拘禁等尚未构成犯罪的民事违法行为，也可以考虑惩罚性赔偿⑥。
3、故意犯罪的附带民事赔偿理应具有惩罚性
我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”这里规定的就是附带民事诉讼，是公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼⑦。2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。2002年7月15日在法释〔2002〕17号《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中更进一步指出：“ 根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”当然，最高法院对于《刑事诉讼法》的明确规定作出的司法解释无疑是正确的，这样有助于维护法律的严肃性和权威性，但是法律本身的规定是否合理颇值得商榷。正因为此类规定的限制，许多非财产性的损害赔偿无法得到救济，而在这些个案中大多数是故意犯罪所附带的民事诉讼，其侵犯他人的财产及人身的犯罪行为的严重程度足以达到应给以惩罚性赔偿的程度。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条又规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”又一次明确了“补偿性”的原则。
笔者认为，在刑事附带民事诉讼中，完全应当适用精神损害赔偿和惩罚性赔偿原则，理由是：第一，犯罪嫌疑人在被人民法院确认有罪的情况下，被课以刑罚，固然是对被害人（限于自然人）精神上的一个慰藉；但是犯罪行为是对社会秩序和被害人的权利的严重侵犯，其严重性多达到了国家主动干预的程度，所以，从附带民事赔偿的角度对这种故意过错行为施加精神损害赔偿和惩罚性的赔偿，是与立法精神不相悖的；第二，附带民事诉讼在形式上虽然有别于普通的民事诉讼，但其在本质上和实体法的适用上不应当与普通的民事诉讼有任何不同；第三，在刑事附带民事诉讼的被告人的行为构成刑法分则第三章第一节规定的销售伪劣商品罪的情况下，如果不追究侵权人的刑事责任，被害人可以根据消法获得加倍的惩罚性赔偿；在被告人被追究刑事责任的情况下，被害人反倒无法通过附带民事诉讼获得加倍的赔偿——这完全陷入了一个怪圈，无论从实体上还是程序上观察，都是不合理的。
4、关于妨害民事诉讼的行为
本文第一部分提到，消法第四十九条的规定是我国民事实体法律中对惩罚性赔偿的唯一的明确规定。但实际上，类似的规定此前已出现，但并非在民法及其特别法中，而是规定在民事诉讼法典之中。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定：“ 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院更进一步指出：“民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍；被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”⑧。显然，这些规定的性质都是惩罚性赔偿，但其发生根据却不是任何违约行为或侵权行为，而是妨害民事诉讼的行为⑨。这种惩罚性的赔偿，是对迟延履行行为的制裁措施，即强制被执行人加重承担迟延履行的经济责任⑩。这种规定，无疑具有进步意义，且具有惩罚性赔偿所应当具有的全部功能。
值得注意的是，这种规定仍有其局限性。笔者认为，在妨害民事诉讼的行为中，还有一类应当引起我们的关注。这就是伪造、毁灭重要证据的行为。对此类行为课以惩罚性赔偿的必要性理由有三：第一，直接引起对方当事人诉讼成本的增加。为了查明证据的真伪，对方当事人须举出相反证据证实自己的主张，人民法院也不得不投入更多的司法资源；因重要证据的毁灭使对方当事人的诉讼请求不能顺利实现，直接造成财产上的损失；第二，此类行为在主观上完全出于恶意，除国家对其进行处罚外，还应向对方当事人增加赔偿，以进一步对之进行遏制；第三，根据《民事诉讼法》第一百零二条第一款前段的规定， 诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。法院对此类行为采取的强制措施，不是应当，而是可以。如果法院未对妨害民事诉讼的人采取强制措施，那么对方当事人就没能得到任何救济（包括财产上的和精神上的），这是违反公平原则的。
五、简单的结论
惩罚性赔偿责任在主观上要求以“故意”或“恶意”为前提，在客观上不以给对方当事人造成直观的实际损失为必要；发生的根据应是广泛的，包括但不限于产品责任、其他民事侵权责任和违约责任，更及于故意犯罪和妨害民事诉讼之行为。当然，为了避免那些引起争议的副作用，在适用范围和额度上以立法的形式明确规定，乃是当务之急。
惩罚性赔偿责任越来越多地出现，并尽早在立法上得到广泛的确认，这是我国民事责任制度发展的需要，也是民法学发展的需要。
《古埃及记》中记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头牛或四只羊。”11《汉谟拉比法典》中也有相似的规定。12
知古鉴今。在法学研究领域亦是如此。
① 魏振瀛主编，《民法》，王小能撰稿，北京，北京大学出版社2000年版p.722
② 王利明主编，《人格权法新论》，长春：吉林人民出版社1994年版
③ Larenz,a.a.O., 27/I，S.307 黄立，《民法债偏总论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版p.371
④ 黄立，《民法债偏总论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版p.371
① 刘沐炎 王海现象：法理评述与分解
② Note,"Exemplary Damages in the Law of Torts", 70 Harv. L. Rev, 517,517 (1957), and Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768(K. B. 1763).见王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《
中国社会科学》2000年第4期
③ 徐爱国编著，《英美侵权行为法》，北京，法律出版社，1999年版p.275
① 程啸，《违约与非财产损害赔偿》，中国人民大学法学院2000届硕士论文
② 魏振瀛，《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，原载于《中国法学》2001年第3期
③ David R. Levy, Note,"Punitive Damages in Light of TXO Productions Corp. v.Alliance Resources Corp", 39 St. Louis U. L. J. 409, 412 n.20 (1994).
④ Ausness, Retribution and Deterrence: The Role of PunitiveDamages in Products Liability Litation, 74K y. L. J. 1.2 (1985) .
⑤ SeeCoryell v. Colbaugh, 1 N. J. L. 90, 91 (Sup. Ct. 1791).
⑥ 王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期
⑦ 笔者注：这个时间与西方大体相当。
① 杨立新，《“王海现象”的民法思考：论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金》
② Wils. K. B. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763).转引自王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期
③ Genay v. Norris, 1 S. C. L. 3, 1 Bay 6 (1784).出处同上
④ David Owen, "Punative Damage in Products LiabilityLitigation", 74 Mich. L. Rev. 1257 (1976).出处同上
⑤ 徐爱国编著，《英美侵权行为法》，北京，法律出版社，1999年版p.275、276
① 何宝玉著，《英国合同法》，北京，中国政法大学出版社，1999年版p.534
② 何宝玉著，《英国合同法》，北京，中国政法大学出版社，1999年版p.701
① 见 Jill Poole: Casebookon Contract, Blackstone, 3rd edition, 1997, P406
② 见Treitel: Law of Contract, 8th edition, london: Sweet & Maxwell, 1991, p.885
③ Grimshaw v. Ford Motor Co., 119 Cal. App. 3d 757, 174Cal. Rptr. 348 (1981).
④ Michael Rustad & Thomas Koenig, "The Supreme Court and JunkSocial Sciennce: Se lective Distortion in Amicus Briefs",72 N.C. L. Rev. 91(1993).
① 徐爱国编著，《英美侵权行为法》，北京，法律出版社，1999年版p.52 54
② 徐爱国编著，《英美侵权行为法》，北京，法律出版社，1999年版p.47
① See R.Epstein, The Pirates of Pennzoil, Regulation(May/June, 1986)，转引自[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，p.467
② 王成著，《侵权损害赔偿的经济分析》，北京，中国人民大学出版社，2002年版，p.188
③ 2000年9月20日《环球时报》
④ 《21世纪经济报道》2002年7月22日
① 王泽鉴，《侵权行为法》第一册，北京，中国政法大学出版社，2001年版，p.63
② Op. cit. Ernet C.Stiefel.
③ 于敏：《日本侵权行为法》，北京，法律出版社，1998年版，p.47
④ 金福海，《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，载《中国法学》，1994年第3期
① 王利明主编，《合同法要义与案例析解（总则）》，北京，中国人民大学出版社，２００１年版，p.138 139
② 潘维大、黄阳寿编著，《英美契约法案例解析》，北京，北京大学出版社，２００１年版，p.21。笔者另注：其实这种机会损失在绝大多数的违约行为或侵权行为中均会发生，但笔者在我国尚没有见到对此给予专门关注的判例。
③ 王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期
④ 这就是著名的标准“beyond any reasonable doubt 。
⑤ 当然，这里的n必须是一个正数。
⑥ 何宝玉著，《英国合同法》，北京，中国政法大学出版社，1999年版p.662
① 江伟主编，李浩撰稿，《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，p.175
② 江伟主编，李浩撰稿，《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，p.175
③ 何宝玉著，《英国合同法》，北京，中国政法大学出版社，1999年版p.663
④ “损害无法精确估定的事实不能免除不法者应为其违约行为支付赔偿金的责任”Chaplin v. Hicks [1911] 2 KB 786 at 792 ，转引自程啸，《违约与非财产损害赔偿》，中国人民大学法学院2000届硕士论文
⑤ 参见[美] 波斯纳《法理学问题》，苏力译， 中国政法大学出版社1994年版 第1编第2章“作为实践理性的法律推理”。
⑥ Note, "Vindictive Damages", 4 Am, Law J,61, 66 (1852).
⑦ See M. Minzer & J. Nates & D. Axelrod, Damages in Tort Actions 39 40 (1994).
⑧ 王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期
① 王成著，《侵权损害赔偿的经济分析》，北京，中国人民大学出版社，2002年版，p.192
② 王成著，《侵权损害赔偿的经济分析》，北京，中国人民大学出版社，2002年版，p.193
① 笔者注：本文的观点与此有出入。
② 关于数学上的推导，见See Cooter, Robert D, Economic Analysis of Punitive Damages, Mathematical Appendix, pp.99-100，均转引自王成著，《侵权损害赔偿的经济分析》，北京，中国人民大学出版社，2002年版，p.194-195
③ 魏振瀛，《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，原载于《中国法学》2001年第3期
④ 本文所讨论的范围，即张新宝教授所讲的狭义概念，见本文第一部分。
⑤ 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第743页以下。
① 参见Yzqierdo Tolsada, Responsabilida civil, pp.40-41.
② 张新宝，《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿理由概说》
① 《保护消费者权益’９９案例》选编 。
② 徐迅著，《为清白而战－－希望工程跨世纪大讼战纪实》，中国青年出版社2000年7月出版，摘要刊载《中国法律》（香港出版）2000年第3期 《壹周刊》诽谤希望工程案访谈录（下）。
③ U. S. Dept. of Justice, Civil Jury cases andVerdicts in Large Counties (1995).
④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期。
⑤ 崔建远主编《新合同法原理与案例评析》（上），吉林大学出版社1999年版， 第484页。
⑥ 王利明，《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期。
⑦ 陈光中主编，汪建成撰稿，《刑事诉讼法》，北京，高等教育出版社和北京大学出版社，2002年版，p.211
⑧ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第294、295条。
⑨ 笔者注：不排除在情节严重的时候以犯罪论。
⑩ 江伟主编，陈桂明撰稿，《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社和北京大学出版社，2000年版 p.386
11 Ronald A. Brand, Punitive Damages and the Recognition of Judgnents, 43, Netherland International Law Review, p.145(1996).
12 有学者认为，惩罚性赔偿起源于《汉谟拉比法典》，它规定如果一个人从寺院偷了一只动物，他就必须赔偿寺院30倍的动物。参见郭玉军：《国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决》，载《法学评论》，2000（1），转引自王成《侵权损害赔偿的经济分析》。
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