冤案之后:已决犯申诉与侵权诉讼

10年后，张高平站在再审法庭上说：“今天你们是法官、检察官，但你们的子孙不一定是法官、检察官，如果没有法律和制度的保障，你们的子孙很有可能和我一样被冤枉，徘徊在死刑的边缘。”这段话最近被各大媒体反复引用，成为了“张氏叔侄强奸致死案”标志性话语。显然，这是张高平ro年无妄之灾的切肤之痛。“张氏叔侄强奸致死案”有着“不变与变”。“不变”是说，刑讯逼供在中国刑事诉讼法典颁布30余年后的今天，依然是制造冤案的最大主因；而“变”则言，相较于佘祥林案等“死者”复现才使沉冤昭雪的“由外而内”纠正错案的路径不同，张氏叔侄案中，驻监所检察官扮演了相当积极正面的角色。这应该成为促使我们认真观察、逐步反思现有监所检察制度的新契机。同时，与现有大量探讨诸如如何杜绝刑讯逼供，从规范侦查行为到完善审判程序等文献不同，本文立意于讨论刑讯逼供屡禁不止背景下的“中国式冤案”发生后的救济问题：一方面，为避免“无效申诉”，应当加强对于已生效判决的监所检察法律监督职能；另一方面，对于实施了刑讯逼供，但因程度等原因而没有追究其刑事责任者，可借鉴比较法案例，赋予受害人对于侦查人员本人进行民事追责的权利。

一、避免“无效申诉”：加强驻监所检察对于已决犯申诉的法律监督职能。

执行程序是刑事诉讼活动的最后一道环节，往往不被人重视，其实它更关乎刑事被追诉方的财产权、自由权甚至生命权。所以建立完善官方为主导的、各民间组织积极参与的刑事申诉机制是各个法治昌明国家的共同选择。

这一点在中国更具现实意义。以张氏叔侄案涉及的死刑执行为例，由于在中国死刑案件判决宣布到复核程序结束大多只有2一3个月的时间，且案件一旦核准，根据2012年《刑事诉讼法》第251条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行”，这就更加缩短了可能被冤枉的刑事被追诉方提起有效申诉的时间（甚或可以认为这是一种对于正当权利的变相剥夺）。这方面的教训其实是惨痛的。①就此，笔者认为在中国现行体制下，作为对已决犯申诉权利的保障，加强驻监所检察对于生效判决案件的法律监督职能无疑是一条可取的道路。

还以“张氏叔侄强奸致死案”为例。就像窦娥见到了亲爹，苏三遇见了情郎，《十五贯》里况钟的出现，张氏叔侄不幸中的万幸就是遇见了新疆石河子人民检察院驻监所检察官张彪。

先看一段容易被忽视的采访。从2009年开始，张彪检察官将张高平的申诉材料重新做了整理，连同所有的谈话笔录，一同寄给了浙江的相关部门，可“一直寄，一直没有回应”。有记者问道：“按照常规，或者说按照规矩，他们应该回应么？”答：“应该回应。”问：“如果他们不回应，我们做不了任何别的努力么？”答：“那还是继续再寄吧。”问：“这样反反复复寄了多少次？”答：“有5、6次吧。”问：“都没有回应？”答：“都没有回应。”问：“除了寄就没有别的任何方法？”

（长长叹气后）答：“等待。”②“张氏叔侄强奸致死案”中，驻监所检察的作用至关重要，值得重点关注。正是由于监所检察的存在，使得这起冤案非常罕见地“由内而外”地打开了司法救济的大门。这些年诸多震惊全国的冤案中，佘祥林有“复活”的妻子，杜培武等来了杀妻真凶，被赵作海“谋杀”的同姓赵振晌时隔10年回村，上述“中国式冤案”的共同特点，除开“人死复活”即是“真凶出现”，而张氏叔侄案中，出现了一个张彪，可以说，他所作的一切，相当程度地诊释了检察官本应负有的客观义务。

张高平的申诉行为显然能够在2012年《刑事诉讼法》中找到依据。该法第241条赋予了已决犯相关申诉权利：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”可问题是，提出该申诉后的效力如何，法律并没有明确，这种宣喻性条文在实践中很难被有关部门理会，申诉成为“无效申诉”也就是情理之中的事情了。实际上，张氏叔侄一案中，其代理律师朱明勇“接手这个案子，第一次去了浙江省高级人民法院时就发现，张氏叔侄本人和家人之前7年的申诉，从未被登记过。”③在这种司法实践的情况下，更应将讨论重点放在驻监所检察官张彪3年以来“5、6次”将收集到质疑原审判决的材料寄送到浙江相关部门的行为，即监所检察官对于已决犯判决的法律监督行为上。仔细研读2012年《刑事诉讼法》第264条规定：“监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理”，可以看到，即使在本次刑诉法修正案大大扩充了检察院法律监督职能的情况下，刑事诉讼法典明确规定的接受罪犯提出申诉的部门也是监狱而非检察院。而在本案中，尽到审慎处理罪犯申诉、客观分析案情、最终帮助无辜者洗冤的并非监狱方面而是驻监所检察官。更值得玩味的是，据张高平在采访中回忆，“张警官”（张高平语）承受了来自体制内的“很大的压力”。④张彪检察官口称的“等待”以及承受的“很大的压力”无疑反映了检所检察制度对于已决犯判决行使法律监督职能的尴尬现状。

2012年《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，这是对于《宪法》

第129条规定的“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”之规定在刑事诉讼法中的具体落实。

上文已提及，2012年刑事诉讼法修正案对于检察院法律监督职能进行了大面积的扩充，之前法典中的许多原则性规定得以细化、落实。⑤其中，有关直接或间接涉及监所检察监督的内容达40余条，涵盖证据制度、强制措施、审判程序、刑罚执行、特别程序等各个方面。⑥在最高人民检察院随后颁布的2012年《刑事诉讼规则》中，亦明确了监所检察是人民检察院的重要职能之一，⑦主要集中规定在第14章“刑事诉讼法律监督”一章中。具体包括第6节“羁押和办案期限监督”、第7节“看守所执法活动监督”、第8节“刑事判决、裁定执行监督”，以及第9节“强制医疗执行监督”等。

从中可以看到，虽然此次刑诉法修改强化检察机关法律监督的内容很大程度上体现在强化刑事执行法律监督方面，尤其是在许多条文中均规定了刚性期限限制，但对于监所检察官发现已决判决的可能错误后如何处理以及相关刚性约束期限的规定上，付之网如。这也就是上文中记者所提到问题的症结所在：“除了寄就没有别的任何方法？”

其实最高人民检察院在2007年（（关于加强和改进监所检察工作的决定》中就已经明确了监所检察的主要职责，其中第4条第8项规定：“受理被监管人及其近亲属、法定代理人的控告、举报和申诉。”第16条规定：“对被监管人及其近亲属、法定代理人的申诉，经审查认为原判决有错误可能的，移送申诉检察部门办理，认为申诉理由不成立的，做好息诉工作。”也就是说，监所检察对于已决判决可能错误的法律监督虽然没有明确体现在刑事诉讼法典之中，但在有权解释的规定中是明确的。之所以出现张彪检察官所遇到的难题，显然还是因为法律监督的这一方面职能并没有得到应有重视，司法解释仅做了原则性规定，却没有任何细化可操作性条文。

另外，人力资源的相对匾乏也是不可忽视的因素。据调查，看守所按照14%的比例配置警力，监狱、劳教所按照18%的比例配置警力，而全国检察机关派驻看守所一般按照0.5%一1%的比例配置检察人员，派驻监狱、劳教所一般按照1%。的比例配置检察人员。⑧截至2009年底，全国检察机关共有监所派出检察院80个，派驻检察室3204个，这些派出、派驻检察机构共有派驻检察人员9（X）0多人，对全国95%的监管场所实行了派驻检察。⑨可以看到，每个派驻检察室检察官数量不足3人。结合上述列明的2012年刑事诉讼法修正案对于检察院法律监督职能的扩充，尤其是对于执行阶段法律监督职能的扩充，按照目前的人力物力配置，显然很难达到立法者意图达到的效果。

问题的解决也需从立法条文以及人力物力配备两方面着手。一方面，增强立法条文可操作性。如前所述，现有法律制度中，驻监所检察对于已决犯判决的法律监督职能不明确，司法解释虽有一定程度的补充，但也是原则性规定，没有操作价值。在今后的立法中，至少应在司法解释中明确，例如，驻监所检察官发出的有关已决判决可能存在事实认定错误的文书，原判决做出地检察院应于3个月之内进行正式回复；如果驻监所检察官依旧认为原判存在错误，经其派出检察院同意，可以向原判决做出地检察院的上级检察院继续反映，该院应于1个月之内回复，等等。

另一方面，既然2012年刑事诉讼法修正案扩充了检察院法律监督，尤其是执行阶段法律监督职能，就应当在人员配备上给予充分保障。具体到驻监所检察监督问题上，有实务部门论者提出，应改革现行对监管场所实行的单一的派驻或巡回的检察监督模式，变为派驻检察与巡回检察结合的模式，即“完善派驻检察，增设上级巡回，扩大外部监督”，即在坚持原有属地的基层或分、州、市检察院向监管场所实行派驻检察制不变的情况下，对现有派驻检察体制机制不顺等问题加以增设上级巡回检察环节，同时扩大外部监督的渠道，加强法律监督和自身监督的结合，以保证监所检察权的正确行使。⑩加强检察官对于刑事案件，尤其是死刑案件的介人，俨然成为一种趋势。以美国为例，面对层出不穷的死刑类冤案，乔治敦大学公共政策研究机构开展了一项名为“宪法计划”（COnstitutio。Project）的研究，提出了改革死刑的18项建议。其中最后一大部分即集中探讨了“检察官角色”  （RaleofProseout（）rS）问题。⑧“我今年就要退休了，张辉、张高平的案子我希望你不要放弃，每到夜晚，我想起张高平向我哭诉被刑讯逼供冤判的情形，我都无法人眠。”“张高平他们后面的路怎么走，我有些惦念。”—这是张彪检察官发给张高平叔侄律师的两个短信，读来令人颇为动容。如果“张氏叔侄强奸致死案”的确反映了时下部分中国司法生态，那么，切实加强监所检察官对于已决犯生效判决法律监督的职能，显然是完成刑事诉讼法典“尊重和保障人权”任务的现实且急迫之选。

二、有待进一步探讨的问题：能否追究执法人员个人民事侵权责任？

这里提出的，是在冤狱赔偿、侦查人员刑讯逼供行为给公民个人合法权益造成损害的案件中，除去国家赔偿这一方面的内容，是否可以考虑给予受害人对侦查人员本人有限度的民事追责权利。“有限度”即指有刑讯逼供的严重侵权行为发生且相关侦查人员并没有接受刑罚处罚的情况：

首先要区分刑事赔偿责任和刑事错案追究责任—对此问题的不予区分，是导致实践中国家赔偿难以实现的极重要原因。国家对于刑事错案的赔偿责任，应为只要是事实上的错案，无沦办案人员本身有无过错，国家均应负赔偿责任。而刑事错案追究责任，是指办案人员在故意或重大过失的前提下出现错案，既应产生国家赔偿责任，又应追究办案人员责任。

而这里所要探讨的是赋予害人对侦查人员本人民事追责权利的情形，仅指侦查人员“故意”而为的刑讯逼供行为。

2012年《国家赔偿法》第7条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”；同时，第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”

在这一点上，我国台湾地区采相同立场，其《冤狱赔偿法》第22条规定：“赔偿经费由国库负担依第1条规定执行职务之公务人员，因故意或重大过失而违法，致生冤狱赔偿事件时，政府对该公务人员有求偿权。”也就是说，大陆及台湾地区均不承认受害人本人对侦查人员刑讯逼供导致损害的民事追诉权利。

这样处理的考虑可能主要基于两个方面的原因：一方面，中国法律已经规定了“刑讯逼供罪”，即触犯此罪名的侦查人员需承担刑事责任。根据2006年最高人民检察院《关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；（3）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4）刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）刑讯逼供，造成错案的；（6）刑讯逼供3人次以上的；（7）纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。

可以看到，能够触犯该罪名的，行为恶性已经达到相当严重的程度。且在司法实践中，除非出现《刑法》第247条后半句规定的极端情况，“……致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”，否则参与刑讯人员很难被追究责任。其实这一点，从犯罪嫌疑人、被告人声称自己受到刑讯逼供的抗辩很难被检察院、法院采纳就可以推断出来—抗辩都不被认定，如何能进行下一步的责任追究？对于那些事实上施加了刑讯，但尚未造成伤残、死亡等严重后果的逼供行为，例如张氏叔侄及李怀亮一类冤案的当事人，赋予其针对刑讯逼供施加人员的民事追责权利是可行的。一则在弥补受害人物质、精神损害，二则震慑警察今后类似行为。

另一方面，赋予受害人追究侦查人员个人民事侵权责任的权利，自然会产生对警察倦怠执法的担忧。笔者认为，在中国现时国情下，需将该种追诉权限定为有刑讯逼供的严重侵权行为发生且不当侦查人员并没有接受刑罚处罚的情况。

实际上，即使是英美法领域，对于不当侦查行为的民事追责也是极其小心的。⑩例如在加拿大，最高法院仅在2007年希尔（Hill）一案判决⑩中明确了这一看法：警察不当行为并没有免于民事侵权诉讼之特权，在执法中应尽良善义务。当然，该义务无需达到完美，但要达到合理标准。

在美国，一直以侵权民事诉讼的方式解决警察不当侦查行为的类似纠纷。有美国学者论述道：“美国联邦宪法依正当程序平等保护所有公民。第1983条（指《美国法典》第42编第1983条—作者注）是国会通过法案的一部分，该条款旨在于联邦法院提供给公民一条保护上述权利之路径。如果你的宪法性权利被以国家权威之名的个人或组织侵犯了，你就可以在联邦法院依第1983条去起诉该个人或组织。”⑩在这里，该作者还提到了1961年的门罗案。⑩在这个案件中，13名芝加哥警察非法闯人了门罗家中。之后，他们把门罗带回了警察局并告知门罗卷人了一起谋杀案。其间，不允许门罗打电话、接触律师之类。但最后，门罗并没有被起诉并且获释。由此，门罗依第1983条起诉那些警察及芝加哥市政府。这个案件的重要意义在于，不仅为权益受损公民提供了救济方式，更重要的是极大震慑了那些专横官员。

还需要提及的是举证责任的问题。如果真正赋予受害人在没有严重伤残等情况下的民事追偿权利，就需要立法规定此种情形的举证责任倒置，这类似医疗损害赔偿案件。做到这些并不困难，只需侦查机关提供完整、连续的讯问录像即可。

当然，赋予受害人一定程度对公务员个人的民事责任追偿权利涉及侵权归责原则，损害赔偿的重复填补，刑事、民事、行政法律关系交叉的协调等一系列重大问题，需要另行审慎研究，这里只是提供一种比较法上的可能性。

即使在中国现有行政司法体制大抵维持不变的情况下，亦可以在两方面思考改进对此类冤案赔偿的办法。一是提高现有冤案国家赔偿之标准。中国2012年《国家赔偿法》第33条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”，第35条规定：“有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”可以看到，申请国家赔偿的门槛本就相应较高，如此安抚性规定无疑很难使受害人从物质损害到精神损害层面得到足额相应赔偿与弥补。⑩而在美国冤案赔偿实践中，受害人往往能够得到相当高额的赔偿金。《美国法典》第28编第2513条对此作了原则性规定，即“受死刑错误量刑者可获得不超过每年10万美元之赔偿，受其他错误量刑者则不超过每年5万美元之赔偿”⑥。实践中，惩罚性的“天价赔偿”屡屡出现。⑩其二，加强对于国家公职人员以刑讯逼供为代表的故意性不当行为的内部行政惩戒力度 （internaldiscivline）。例如，在美国法中，非法证据排除规则的重要辅助性功能之一即为刺激提高警察的职业水准。⑩而通过内部行政惩戒，则可以有效地向目标人群（targetpopulation）传达需要遵守美国联邦《宪法》第四修正案之理念及如若违反后的相应制裁方法。⑧。

三、结语。

在一次电视访谈中，⑧白岩松询问张高平今后的日子怎么过，张高平明显一愣，说还没有想好。白岩松只得接话说，“好好过”。但屈指西风几时来，又不道流年暗中偷换。至亲故去了，妻离子散了，张氏叔侄们的机陛人生，路向何方？但愿他们对于今后的路，只是暂时没有想好，而不是想不好。