浅谈提单物权性——以提单属性上的物权与债权之争为切入点

关键词: 提单 物权凭证 债权属性

内容提要: 作为物权凭证，是指提单能代表货物本身的性质。但提单是物权凭证这一几近共识性的观点，近年来却有学者提出质疑与否定，以此为契机对提单物权凭证功能再予思考，从债权与物权的划分中论证提单是物权凭证的观点。意在体现海商法与民法之融通，以期对凭单交货、无单放货回归到提单权属上的研习有所意义。
 
 
      一、问题的提出
      提单本来是海上货物运输中承运人签发给托运人的一纸运输单据，承运人只需严格遵循“货物在运输途中时，提单持有人才有权对货物处理指手画脚；货物抵达目的港时，承运人只能将货物交给持有提单的人”的精神就可以将自身抽离于纷繁芜杂的权利关系网络。海商法只需要干净利落地规定提单是货物的控制凭证，货物在运输途中时，占有与提单结合在一起，通过交付提单完成货物的推定转移。“至于提单的权利属性在民法体系中应该摆到什么位置，说句不负责任的话，大可以留给民法学者去头疼好了。”[1]
      然而，承运人只需要对自己创设出的提单控制权负责，却只是一种理想状态，当这一问题提交到法律上，随之必将波及到除承运人以外的众多主体，必将牵涉到多重主体之间权利的优劣之争(排除了承运人的责任不等同于就没有人要承担最后的责任)，必将关联到法律后果的承担。www.11665.cOM甚至某些时候，如果缺少对于提单权利的准确定位，海商法这一民法特别法将在一物二卖现象上撼动一物一权制度。提单权属的复杂性也就在此。正因为这一点，一向以践行精神为要义的海商法学者才会在这一问题上不吝笔墨，锱铢必较。
      问题就表现在学界围绕提单物权性是否存在而源生出的肯定说与否定说之争。肯定说承认提单代表物权，是一种物权凭证(documentoftitle)（关于documentof title在英美法下的具体含义，参见benjamin,s sale ofgoods (seventh edition)， swee&t maxwel，l 2006， pp.1126.）。而否定说则对提单的这一功能提出质疑，认为提单表彰的是运送物之交还请求权，并认定提单是债权凭证、权利凭证或是以表彰债权为主兼有表彰物权效力的凭证[2]。提单的交付与物品交付有同一效力，提单下货物的处理必须以提单为据等提单所表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性而不是物权性。
      但是纵使可以用运送物之交还请求权解说提单持有人要求承运人目的港凭单交货的问题，对于某些条件下移转提单就可以移转提单项下货物所有权的阐释，提单债权理论就显得苍白无力了。对此，有学者已经作以详细分析（归结起来反对提单作为物权凭证的理由无非是：第一，物权凭证的译法源自英文著作，而英国法中并无物权的概念；第二，《汉堡规则》或我国《海商法》为提单所确立的定义中并未使用物权凭证的提法，故此种译法是对公约和《海商法》的错误理解；第三，船长作为承运人的代表，仅仅有权签发货运文件而无权签发物权凭证；第四，若将提单认定为物权凭证，则非运输合同当事人的收货人请求承运人履行交付货物的义务就缺少了法律上的依据；第五，在“document of title”这一用语中没有任何一个词汇具有物权的含义，从而认定此种译法是以讹传讹。对于上述五点用以支撑提单物权凭证否定说观点的论据，具体内容参见同前注引书。而且傅廷中教授已经在书中逐一对上述分析作以详细且推论有据的有力反驳。），故本文将不再对支撑上面否定论论点的论据和理由逐一批驳，而是希望从对于提单物权凭证否定论的观点本身入手分析，辩明其债权凭证定位上的不可行性。笔者将以对于提单制度存在基础的考察、提单所衍生出的提单持有人对于承运人的货物返还请求权的性质思考、不同于传统民法的提单制度中新型一物二卖的分析、提单法定关系与突破合同相对性之演变趋势的回溯、以及对于提单权属问题的最终逻辑起点的反省作为本部分的五个进路，采取正论(证明提单应当定位为物权凭证)与反证(假定提单是债权凭证，再证明该种假定不成立)相结合的逻辑思考方式，以论说提单的物权凭证定位（需要说明的是，本文所论述的提单物权性仅针对严格意义上的可转让提单加以分析，而不包括大副收据(mate’s re-ceipt)，收货单(received for shipment)和海运单(sea waybill)。大副收据不是一份物权凭证，见nippon yusen kaisha v.ramjiban serowjee (1938) 60 lloyld’srep. 181。收货单是否为物权凭证存有争议，见themarlboroughhill(1921) a. c.444， the lycaon (1981) 1 lloyd’srep. 548， diamond alkaliexportcorporation v. f.l bourgeois (1921) 3 k. b. 443。海运单不是物权凭证，首先因其不可流通，其次因其提货原则是“认人不认票”。关于记名提单的处理则存在较大的争议，美国1916年提单法规定了straightbill of lading，一般不将其作为物权凭证；英国立法没有这样的说法，但是英国法律委员会在law commissionno. 196： rights ofsuit inrespectofcarriage ofgoods by sea (london， 1991)， para. 4. 12段指出：straightbill of lading…resemblewaybills in allmaterial respects， and wewish to treat them alike in legislation.在我国，记名提单的物权凭证功能近年来在海商法理论界也存在较大争议。）。
      二、进路一：对于提单制度存在基础的考察
      如果说提单的某些效力用债权也许可以解释，但债权和物权毕竟是两类不同的财产权。即使可以对凭单提货从债权意义上用货物交还请求权给出解释，但是用债权如何去解说提单可以代替货物的实际交付，能够帮助转移货物所有权和设定担保[3]？假若提单所彰显的是对于货物的债权，那么即使提单关系当事人存在移转提单同时移转提单项下货物所有权的意思表示，由于提单只能代表债权，所以提单受让人仅能凭一纸提单受让对于提单项下货物之债权，因此如果缺少买卖合同施以辅佐，单纯依赖提单将根本无法占有货物、处分货物，移转货物之所有权，提单将完全成为买卖合同之附庸。脱离了买卖合同，提单除了可以要求承运人交付货物之外将别无他用。按照这样的逻辑推论，提单存续的践行需要———也是提单制度产生和存在的基础将受到剧烈冲击。
      对提单的产生及其功能上的嬗变进行回溯的话，就会发现单纯以债权去定义提单权利是有违提单的产生发展赖以存在的商人实践需求的。早期的商事交易经历了从船商合一到船商分离的变迁，当商人们不再随船航行，在交出货物以供运输时，他希望承运人能出具一张收到货物的证明文书，而提单就是这样一纸证明文书。以后提单又被做成一式两联，从骑逢处裁开，承运人与托运人各执一联，在目的港拼接起来，对逢即交货。提单成为目的港向承运人提货的唯一凭证。当提单发展为在目的港向承运人提货的唯一凭证后，持有提单者就能在目的港最终收取货物，提单和货物密切联系起来，因此商人们开始赋予提单一种新的功能，即用以代表运输途中的货物，并代替货物本身进行转让[4]。提单获得这种功能后，转让提单也就转让了在目的港的提货权，处分提单也就等于处分了尚在海上的货物[5]。也正是在提单基础上，国际贸易中才得以衍生出从实物交易向单证交易的革命性跨越，仅仅凭借包括提单在内的几张小纸片就可以无数次地交易在途货物，移转在途货物的所有权。
      但是现在，如果用债权性去界定提单之属性，因为取得提单无法取得相应的提单项下货物物权，提单将附属于买卖合同，在多次转卖在途货物之情形下提单将附属于若干个买卖合同，受制于若干次合同关系中若干买卖方的意思表示，所以必将使提单受让人的注意谨慎义务在考察提单背书连续性之外延伸到对于无数个买卖合同无数合同条款的详细审查，这就从便捷性上颠覆了提单制度九个世纪以来的存续。
      而提单使用建立在提单所有的当事人均以诚相待的假定上，我们可以将之视为提单信用假定。正是基于国际货物贸易中买卖双方对占有提单就等于占有货物的信赖，移转提单可以达到移转提单项下货物所有权归属的信赖，实物交割才能够被单证交割所取代。而现在如果用买卖合同来达到移转所有权的作用，国际贸易中买卖双方对于提单的信赖必将丧失殆尽，所有的国际贸易最终所依靠的还是买卖信用。按照这样的思考，如果提单信用不能与货物买卖结合，提单信用对于买卖双方或者说是托运人与收货人双方都是无意义的，那么以提单信用作为免责，依靠提单而不问身份就可以在目的港交付货物、撇清责任，看起来就只能是承运人藉以推卸责任的借口。因为提单使用是建立在提单所有当事人均以诚相待的假定之上，而提单债权凭证的观点只能将提单的这个信用假定推向只对承运人适用，对其他海运当事方不适用的逻辑悖论。
      三、进路二：提单持有人对于承运人的货物返还请求权的性质思考
      用债权上的货物交还请求权虽然可以解释提单持有人凭借提单要求承运人交付货物的问题，然而即使在这一点上，提单债权说也是要受到质疑的：用债权去解释这一问题不等于不能用物权去解释；如果债权与物权同样都可以对此作以解释，如果非要在债权与物权的解说之间作出非此即彼的取舍，那么最终的答案就将被划归到这一问题被哪种法律体系涵盖规制更为适当的衡平性考量。
      或许这里问题的争点也就在于如何看待提单持有人对于承运人的货物返还请求权的性质上。
      一谈到请求权我们似乎会不假思索地将其划归到债权领域，但是毕竟我们不能因此作出臆断，因为只要对物权体系有着一点儿系统性掌控的话就不能漠视其中的物权请求权制度，而且这里的货物返还请求权实际上更类似于物权请求权（或许会有人提出质疑，因为物权请求权说到底是为了排除物上的妨害，但是在凭提单要求承运人交付货物的情况下，承运人在未收回提单时占有货物实属正常，绝非侵占，因而也就不可能被视为妨害，又何来排除妨害而言？但我们必须同时考虑到问题的另外一个方面，就是提单持有人持有全套正本提单，假定在最无可非议的情况下要求承运人交付货物，但是承运人却拒绝交付，此时提单持有人确定无疑地具有排除妨害请求权。）。如果我们回归于民法，以物权和债权这两大制度在民法框架体系中的构建作为进路，或许就会发现是民法上物权请求权性质之论争直接影响到了凭单交货时的提单定位。
      排除妨害，回复物权圆满支配状态之请求权，谓之物权的请求权，亦称物上请求权。有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种[6]。物权请求权是基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点并无争议。但此种请求权的性质，争议不可谓不大（日本民法理论上却有“债权说”、“物权说”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物权派生的请求权说”等不同解释。依德国民法理论通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”，其理由参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第88页。而我国学者则多认为物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。参见梁慧星主编：《

 如果将海商法提单的上述问题作以民法上的归入，我们就会得出这样的结论：假使承运人凭单交货被定性为提单持有人对承运人的一种债权请求权，这种权利也必须纳入提单物权性体系的理论框架中来。因此从这一点上，将提单作为物权凭证似乎可以更好地定性提单权属。 四、进路三：不同于传统民法的提单制度中新型一物二卖的分析
      民法上物权的优先效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，则原则上物权有优先之效力[6]。因此才会衍生出一物二卖问题上民法特色的处理方式：后买者倘已受让该动产标的之交付，因交付取得动产所有权，先买者只与卖方存有买卖合同而无动产之交付，于此情形，后买者的所有权当然优于先买者之债权。
      由于提单这一国际贸易天才工具的引入，提单往往又建立在对货物之彰显的假定上，因此就可能出现卖方先卖提单后卖实物和卖方先卖实物后卖提单所引发的一物二卖（做出这样划分以及此处的内容参考自邢海宝的思路。参见邢海宝：《无单放货新解》，载《2007年海商法研讨会论文集》，第149页。）。让我们针对这两种情况以比较法的视角看看其他国家是如何处理的。
      (1)卖方先卖提单后卖实物，而且实物受让人善意。根据美国统一商法典第7-403条，商人s将货物交给x，x签发了可流通凭证(“凭s指示”)。s订约向b1出售货物。并且， s向b1背书交付了凭证。然而， s又将货物卖给b2(正常业务过程中的买方)。b1的权利不被击败。因为s不再控制货物占有权。x的义务是将货物交给初始凭证的持有人(b1)[7]。可以说在这里，提单交付让与就相当于货物的交付让与，提单权利的处置反而更优于货物的处置。但是我们必须同时考虑到对此可能提出的两个质疑：首先，在该种情形中根本就没有动产一物二卖中所存在的实际交付行为，因此无从判定b1与b2在权利取得上的优位性。但是我们可以作以退让性思考，即使没有实际交付行为，即使提单持有人没有货物的实际受让，承运人都选择将货物交给提单持有人，岂不是比存在实际交付更能够说明问题。其次，或许会有人提出在这里实际上就是基于对两个权利产生先后顺序的时间性比较而得出的结论，b1的权利产生在先，所以当然优于b2，这并不能够给予权利优位性上有力解说。对于这一点，我们可以从下面对于卖方先卖实物后卖提单的讨论中探寻答案，如果在卖方先卖实物后卖提单时都是提单权利占优的话，此处的质疑也就不攻自破了。
      (2)卖方先卖实物后卖提单，而且提单受让人出于善意。卖方已将货物出售并交付给善意的甲，却又将提单转让给善意的乙，对此如何处理？美国1916年联邦提单法第38条就有相关的规定：当已出售、抵押或质押由承运人占有且为其而签发提单的货物的人，仍占有此提单时，则由该人随后根据任何出售、质押或者其他处置，向善意支付对价且不知道前出售而收取此提单的任何人所作的流通，应具有效力，即就像货物或提单的第一个购买者已明示地授权后续流通一样。在荷兰，提单持有人的权利要根据他对货物的物权的性质确定。作为一项原则，一个善意的提单持有人的权利优于根据买卖合同成为货主的人，即使货物已经交付买方[8]。
      这些规定都体现出提单持有人权利的排他性和优先性。如果将提单权属定位为债权，从优先性上考量根本无法解释上述现象（可能有人会因此说物权就必须坚持一物一权，对于同一货物作为标的物，提单所表彰的权利与货物所有权不可兼容，如果认定为提单是物权凭证必将发生与一物一权原则的冲突。需要指出的是：首先，对于一物一权的理解，学说上有两种不同的解释。一种为日本及我国台湾地区多数学者的解释，认为一物一权是指一物上仅能设定一个所有权，一所有权之客体，以一物为限。参见[台]谢在全：《民法物权论》， 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/minfa/115749.html