自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究
日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：司法制度
自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究
正当防卫制度作为违法性阻却事由，赋予了公民在特定情形下合法进行私力救济的权利，它的存在不仅使国家行使刑罚权的范围有所限缩，而且“当公民正确行使这项权利的时候，不仅对社会无害处，而且对社会有好处”[1]。但一直以来防卫案件存在着一种令人深思的情况，那就是“正当防卫案件虽然为数不多，但几乎每一个正当防卫案件都存在争议。有些正当防卫案件，经过一审、二审，甚至再审，最后还是存在分歧意见”[2]。即使1997年《刑法》在听取各方意见后对正当防卫制度作出了大规模的修订，并充分表明在追求权利平衡保护的价值目标下，立法的天平向防卫方予以了倾斜，以期鼓励公民能够更多地使用防卫权来制止违法犯罪活动的情形下，正当防卫在司法实践中的适用仍然面临强大的阻力，试图以立法来修正司法实践对防卫案件把握过严的努力并未取得预期的效果。那么，是什么原因使得防卫权行使与认定呈现如此困局？笔者拟以司法实践中几个具有一定典型性案例为线索进行分析，以期抛砖引玉。
一、从立法到司法——防卫案件的实证考量 以正当防卫所保护的权益归属来划分，正当防卫有两种，即“见义勇为型”与“自我防卫型”。显而易见“见义勇为型”正当防卫在认定上往往争议不大，只会就防卫是否过当展开研究，司法实践中更多的是自我防卫，尤其是侵害人并非“无故”加害的自我防卫，在形式上与因琐事引发的相互斗殴具有很大的相似性，因此如何区分不法侵害与相互加害、防卫意图与斗殴意图，确是一个难题。WWw.11665.coM司法实践中应运而生的一些不仅具有极强操作性，而且看似合理的区分标准，为模糊处理相互斗殴与自我防卫敞开了大门，标准之一就是以被告人在纠纷的产生上是否有责任来认定是否成立防卫。具体而言，如被告人在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，那么则认定为“相互斗殴”，对于被害人则冠以“具有过错或重大过错”的评价，对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡，而只有完全无辜的受侵害人才能进行防卫。冉某故意杀人案本文中所选取的三起案件均已作出生效裁判，且均在1997年《刑法》修订之后，案件事实及诉讼过程来源于诉讼文书。司法的权威和既判力需要整个社会的尊重和维护，笔者仅就三起案件的处理情况作为分析样本作个人理论探讨。 的裁判就很好地反映了这一标准。
（一）案例解析：冉某故意杀人案
基本案情：被告人冉某之子因在路上踢石子砸到王某发生纠纷，后王某等人来到冉某家中，双方发生抓扯，抓扯中冉某之子持刀划伤了王某。王某离开后，冉某之子因惧怕王某报复而去公安机关报警。当晚，王某即邀约廖某（被害死者）等十余人持刀再次来到冉某家院坝围墙外，用砖石砸冉某家门窗并叫拿钱，冉某之妻与王某等人互相吵骂，冉某在其家中楼上用气枪朝外打。深夜，王某、廖某等人持刀翻过冉某家围墙至院坝中，冉某持散弹枪击中廖某胸部致当场死亡。
西南政法大学学报杨毅伟：自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究——以个案为线索的分析诉讼过程：检察机关以故意杀人罪起诉，一审判决认定本案系冉某之子与王某纠纷而起，冉某应明知来人目的，当被害人廖某等人进入到院坝时，即开枪击中廖致其死亡，因此不符合正当防卫的构成要件，以被害人具有重大过错对冉某从轻处罚，判处冉某有期徒刑十五年；被告人冉某对判决不服，提起上诉，二审法院认为从案发整个过程来看，冉家一方的行为亦属积极主动，因此其行为不构成正当防卫，因被害人具有重大过错，冉某故意杀人情节较轻，对冉某减轻处罚，改判有期徒刑七年。
本案在两级审理过程中，公诉机关、审判机关对本案性质属“相互斗殴”而非“自我防卫”认识一致，被告人及其辩护人则提出了正当防卫的辩解。针对该辩解，一审判决认定不符合正当防卫的主要落脚点在于“本案系冉某之子与王某纠纷而起”，“应知来人目的……进入院坝时，即开枪”这两点上；二审判决的落脚点则在于“从整个案发过程看冉家一方的行为亦属积极主动”。其中“应知来人目的……进入院坝，即开枪”是基于不法侵害是否正在发生、防卫是否适时的考虑，本案中冉某毫无疑问应知来人目的绝非友好协商，且根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，农村院坝等封闭的院落为“户”，廖某等人先是持刀围困，并谩骂、扔石块，继而持刀翻墙入户，不法侵害正在发生。因此真正影响本案防卫性质认定的并不是防卫是否适时问题，而是纠纷起因双方有责性，一、二审判决中的“本案系冉某之子与王某纠纷而起”、“从整个案发过程看冉家一方的行为亦属积极主动”均体现了这一点。确实，在纠纷起因上，冉某一方并非毫无责任，但民事纠纷起因并不能绝对阻碍自我防卫的成立；在整个案发过程中冉某一方亦有行为，但有行为并不意味着行为积极主动。本案中冉某一方行为明显体现出被动性和防御性的特点，王某两次带人来到冉家滋事，尤其是王某第一次滋事被制止离开后，冉某之子即向公安机关报警寻求保护，这一行为不仅说明冉家对王某可能实施加害有一种概括性的认识，更重要的是表明其对本案后果发生持否定性的态度，是出于畏惧王某加害而寻求公权力救济以平息纠纷，而非意图相互加害、“王某敢来则应战”以解决纠纷，因此这一行为对于区分主观是防卫意图还是斗殴意图具有重要意义。当晚冉某一家在自己家中，被王某、廖某等多人持刀围困，并谩骂、扔石块，后持刀闯入，将原先的民事纠纷升级为不法侵害，冉某在无法获得公权力有效、及时救济的情况下，惟有采取私力救济的方法才能制止不法侵害、维护自己及家人的安全，冉某主观防卫意图是明显的，而不是基于报复、泄愤心态开枪。以“起因是否有责”来区分相互斗殴还是自我防卫，过于简单化，既容易忽视其他对于定性具有重要意义的事实与情节，也无法回答起因上有责的人，是否就必然没有防卫意图而只有加害意图的疑问。
起因有责是否阻却防卫权的问题，在日本刑法学中被纳入自招侵害中进行研究，或许可提供一种思考路径。日本最高裁判所对自招侵害能否成立正当防卫历来采取限定性立场，而非一概否定，限定性条件如下：“①被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的，并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态；②侵害人的攻击并没有明显超越被告人先前不正行为的程度。最高裁判所的决定对于自招侵害的事例是以①②为限定性条件来否定正当防卫的成立，因此当被告人引起侵害的行为并非违法的场合，或所引起的侵害明显超越先行暴行的程度，仍旧保留有成立正当防卫的可能性”[3]。参考此种理解，本案中冉某一方与王某系双方纠纷，尚难以评价为冉某单方违法（限定条件①不符），更重要的是王某、廖某等人的后续攻击已经明显超越了之前冉某先前行为的程度（限定条件②不符），在此情况冉某仍保留正当防卫的权利。
如果说这一个案例中，防卫人一方在纠纷起因上还有一定责任，影响了对相互斗殴还是自我防卫的区分，那么在下一个案例中，防卫人可以说在起因上毫无过错，但仍然无法获得防卫权的保护。
（二）案例解析：薛某故意伤害案
基本案情：被告人薛某与女朋友李某到舞厅跳舞。期间戴某（本案被害死者）的朋友阙某邀请李某跳舞遭拒绝后，即强拉李某跳舞，薛某见状上前制止，而与戴某、阙某等人发生抓扯。薛某被他人劝出舞厅，戴某随即追至舞厅门口抓起一根长条木凳掷向薛某，薛躲闪未被砸中。戴某又捡起木凳追上薛某欲再砸薛时，薛某拿出随身携带的水果刀向戴某左侧头部猛刺一刀后逃离现场。戴某经抢救无效死亡，经检验鉴定：戴某系被他人用锐器刺杀头左颞部早横颅脑组织严重损伤休克死亡。
诉讼过程：本案检察机关以故意伤害罪对薛某提起公诉，一审判决认为，薛某与戴某因跳舞引发纠纷，戴某首先持凳子砸薛某未果的行为属于纠纷中的连续，且对薛某具有一定的侵害，戴某再次持凳欲砸薛某时，薛持刀刺中戴某头部，其行为具有一定的防卫性质，但不符合正当防卫的构成要件；鉴于被害方邀请被告人女友跳舞遭拒，强行拉被告人女友，并与被告人发生抓扯而引发纠纷，纠纷平息后，被害人又持凳子砸被告人，对纠纷的引发及扩大具有重大过错，被告人薛某赔偿了部分经济损失，可对其从轻处罚，判处薛某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
从案件事实中可以明显发现本案相对于上一案例而言，自我防卫的性质更为明显，被害人行为的不法性、被告人行为的防卫性相对分明，甚至判决也认为“薛某的行为具有一定的防卫性质”。本案判决说理有一定不妥之处，首先，“因跳舞发生纠纷”模糊了事件起因性质，阚某邀请李某跳舞被拒后强拉李某跳舞，本文由论文联盟http://收集整理
系流氓滋事、不法在先，薛某为制止不法行为，不宜模糊认定为双方纠纷；其次，在本案“纠纷”是否平息上前后矛盾，先是认定“戴某首先持凳子砸薛某未果的行为属于纠纷中的连续，且对薛某具有一定的侵害”，继而认定“纠纷平息后，被害人又持凳子砸被告人，对纠纷的引发及扩大具有重大过错”，事实上舞厅内的口角、抓扯与舞厅外的打斗具有明显的连续性，未有时空上的间断。对于这起案件性质的认定，可以试想如果薛某与李某非男女朋友关系，而是素不相识，被害人方流氓滋事，薛某予以制止，被害人未加悔改反变本加厉对薛某进行追打，薛某闪避后，被害人仍然追击，薛某为制止被害人持刀刺中致其死亡，那么薛某的行为可评价为见义勇为，难道因为薛某与李某系男女朋友，薛某的行为就变成相互斗殴？这明显是不妥当的，即便按照“起因有责”标准来看，薛某也构成防卫，只是防卫过当。
那么本案为何仍以相互斗殴定案，这其实涉及到司法实践中区分相互斗殴与自我防卫的另一标准——“防卫是否不得已”。“不得已”标准在我国立法中见于1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪，但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免予处罚。”但自1957年的《刑法草案》以来，“不得已”之规定已被取消，但司法实践中却仍以“不得已”作为判断相互斗殴与自我防卫的辅助标准，并且其又细化为“防卫行为相当性要求”与“能躲避则不防卫要求”，具体而言，如果防卫人在情况并非紧急之时，能够选择闪避而不为，或在侵害人的轻微攻击即采取明显超过必要限度的方式进行还击，并造成重大损害，这说明防卫人对自己行为和整个事件的结果能够进行选择和一定程度的防控，此时防卫人在主观上往往抱有泄愤、报复的心态，而不是克制的，其对自己行为将造成的不必要损害结果有一定认知，而不仅仅是为了防止损害，因此在侵害人与防卫人存在相互斗殴的情况，必须考察行为人在防卫过程中，有无选择合理方式进行反击行为的可能性或可能性大小[4]。具体到本案，戴某用板凳砸是一种较为轻微的侵害行为，薛某直接使用刀反击并刺中戴某头部致其死亡，不符合“防卫行为相当性要求”，反映出薛某主观不仅仅是为了制止不法侵害，还具有报复、泄愤心态，具有加害意图。
“不得已”规定不仅曾见于我国《刑法》，并且也为一些国家的立法所确认，如日本《刑法》第36条规定：“（1）针对急迫不正之侵害，为了防卫自己或他人的权利而不得已实施的行为，不罚；（2）超过防卫限度的行为，根据情状可以减轻或免除其刑。”其中也有“不得已”的规定，但是这里“不得已”与我国的“不得已”并非在同一意义与层次上使用：“针对急迫不正之侵害，基于防卫意思实施的反击行为，并不都构成正当防卫进而被容许。为成立正当防卫，不仅必须是‘为了防卫……’的行为，而且还必须是不得已的行为……不得已的行为，是指作为防卫权利的手段具有必要的最小限度，意味着作为防卫手段具有相当性……由此看来，被容许的防卫行为是存在一定限度或限界的。在不成立正当防卫场合下所认定的防卫过当就被视为超过必要限度的行为”[3]2。日本最高裁判所《判决刑集》中正有就本案相似情形对“不得已的行为”的阐释：“在防卫中使用刀具的场合，在不使用立即刺向对方这种攻击性方法也能够牵制对方侵害的防御性方法足以进行防卫时，就应该采取此种防卫手段”（最高裁判所1989年11月13日《判决刑集》43卷10号823页）[3]2。日本法中的“不得已”是用于判断正当防卫限度的标准，即防卫人在可以选择范围内的最小防卫手段，超越了这个限度的防卫行为成立防卫过当，防卫过当并非正当防卫并不被法律所允许，依然构成犯罪，但却具有防卫性质，这与我国司法实践中将明显超越“防卫行为相当性要求”作为区分防卫意图还是侵害意图的标准，进而用于判断行为是否成立防卫是完全不同的。在中日两国关于正当防卫立法体例、内容基本一致的情况下，认为行为明显超越相当性要求就不属于防卫，则必然与我国《刑法》关于防卫过当的规定产生明显冲突，使得部分防卫过当行为排除在防卫之外。防卫是否过限与是否构成正当防卫是两个层次的问题，不能混为一谈，决不能因行为“明显超出必要限度造成重大损害”而否定行为的防卫性质。
薛某故意伤害案反映了“不得已”标准中“防卫行为相当性要求”的运用，而接下来的案例则很好的体现了“不得已”标准中“能躲避则不防卫要求”在我国司法实践中的体现。
（三）案例解析：唐某故意伤害案
基本案情：吴某（男，本案被害死者）多次打电话给被告人唐某的女朋友王某，要求出去约会，遭到王某和唐某的拒绝，引起吴某的不满。吴某遂邀约魏某等人来到唐某与王某共同打工的火锅馆外，魏某进入火锅馆内寻找唐某未果，吴某等人便在火锅馆外等候。唐某得知吴某等人来店寻找并在外守候的情况下，将水果刀带在身上，下班走出火锅馆，在门外守候的吴某等人见后即推打唐某，打斗中唐某拿出随身携带的水果刀将吴某刺伤。因火锅店服务员称要报案，吴某等人停止了殴打。之后魏某等人见吴某受伤倒地，便返回欲继续殴打唐某，被服务员拦住，唐某跑进火锅馆报警后，从后门跑回其暂住地。吴某经医院抢救无效死亡。
诉讼过程：本案检察机关以故意伤害罪起诉，认为被害人具有过错；一审判决认定的事实与指控一致，但认被害人多次骚扰被告人及其女友，被告人在得知被害人邀约多人寻找自己，且在门外守候的情况下，为防身而携带水果刀，在被害人对其进行殴打时，持刀杀死被害人，是为制止正在进行的不法侵害，但超过必要限度，属防卫过当，依法予以减轻处罚；被害人多次骚扰，并邀约多人前来殴打被告人，在起因上有明显过错，可酌情对被告人从轻处罚，判处唐某有期徒刑五年。
从起因上看，吴某等人寻衅滋事，“打上门”来，行为显属不法，唐某在起因上毫无责任；本案的特殊在于“被告人在得知被害人邀约多人寻找自己，且在门外守候的情况”，因此唐某的行为是自我防卫还是相互斗殴，焦点集中在是否秉持“能躲避则不防卫要求”这一“不得已”标准上。本案中控方就持“能躲避则不防卫要求”：唐某明知从前门出门即可能会与吴某等人发生打斗，在可以选择从后门离开或其他方式避免的情况下，仍携带刀具从前门出门，最终确与吴某等人发生打斗并致人死亡；唐某对吴某等人侵害有所预见，并能够选择闪避而不为，却依然坚持从前门出门并带刀在身，本案的发生在一定程度上是唐某选择的结果，唐某主观上有“你敢来打我，我就打你”这样一种斗殴的故意，其行为具有“应战”性质，不属防卫。
“能躲避是否就不能防卫”这一问题无论在我国司法实践还是国外法中，在判断行为是否构成防卫上都是一个重要的问题。在日本法中，最高裁判所将防卫人是否具有退避义务纳入侵害的急迫性关联问题进行研究：“不存在应当回避已经预见的侵害的义务，即使当然或几乎确实的预见了侵害，也不因此立即丧失侵害的急迫性（最高裁判所1977年7月21日《决定刑集》31卷4号77页）”，因为“针对已经预见的侵害，不能积极给予保护的权益显然不能称为‘权利’”；同时“基于侵害之急迫性是正当防卫的要件这一旨趣”，“当并非仅仅没有回避已经预见的侵害，甚至利用其机会以针对相对方积极实施加害行为之意思面对侵害时，则已然不符合侵害之急迫性的要件”（最高裁判所1977年7月21日《决定刑集》31卷4号77页）[3]3。因此对于已经预见侵害的情形，日本最高裁判所认为只有在“并非仅仅以防卫之意图，而且还以积极的攻击、争斗、加害的意图面对侵害时”才能阻却防卫的成立。
正当防卫不同于紧急避险，它是有关于“正对不正”的法律制度，基于“正没有必要向不正让步”的法律精神，对侵犯者的躲避无异于鼓励犯罪。我国立法中曾出现的“不得已”规定，事实上也是在“能躲避则不防卫”的层面使用，而其从立法中的取消，则充分表明了立法回归“正义没有必要向非正义屈服”的精神，正当防卫是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利，而非被不法侵害逼至绝境时迫于无奈的反抗，在可以防卫也可以躲避的情况下，进行防卫，并不影响对于防卫行为合法性的认定。具体到本案，唐某从前门下班回家是正常的生活行为，并没有迎向吴某等人甚至主动攻击，正当行为不能成为妨碍防卫成立的依据；其携带刀具是一种防范措施，针对的并非正在进行的不法侵害，而只是可能发生的不法侵害，唐某的防范措施是否发生结果还取决于其是否遭受不法侵害，如果没有不法侵害的发生，则准备的刀具不会派上用场，而事实上也确实是吴某等人率先实施不法侵害，唐某行为及结果均表明，其目的是抵御吴某等人的侵害，而不是有意针对和伤害某一特定人。本案的判决正视了立法精神，对于司法实践中“不得已”标准是一个突破，此外需要指出的是，正当防卫制度实际上也是一种被害人过错制度，正当防卫（包括防卫过当）中不法侵害人（事实层面的“被害人）行为具备违法性，是已经由国家评价了的特殊的被害人过错情形，因此判决同时认定防卫过当这一法定减轻情节与被害人明显过错这一酌定从轻情节，属重复评价。
二、从事实到规范——防卫案件认定困局产生原因 1997年《刑法》修订中正当防卫制度是其中迫切需要解决的重点问题之一，“如何修改《刑法》中的正当防卫规定，立法机关实际在两难之间进行选择，一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争，另一方面又唯恐导致公民滥用防卫权，造成新的混乱。经过反复权衡，在听取各方面的意见基础上，对原有的正当防卫制度作了较大幅度的修改，最终形成现有的规定”[5]。有学者指出“1997年《刑法》关于正当防卫的修订，在一定程度上回应了司法实践中在认定防卫案件出现的问题，对于强化公民防卫权的刑法保护具有重大意义”[6]，那么为什么以立法的修正来解决司法的偏差的努力并未收到希翼实效呢？笔者认为其根源在于，1997年《刑法》修订着重解决的是防卫行为是否过当的问题，避免了正当防卫行为被认定为防卫过当的风险，但其前提是行为性质是防卫，1997年《刑法》修订对于如何准确区分相互斗殴还是自我防卫并未有积极的影响，而防卫案件的争议却主要在这点上。司法对正当防卫制度适用偏差这一“病症”，1997年《刑法》修订时并没有完全开准“药方”。一些看似合理的区分相互斗殴与自我防卫的认识标准并未得到纠正，以“相互斗殴”否定“自我防卫”，再以被害人有过错或重大过错给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡，仍然较为普遍，这严重影响了公民防卫权的行使。
那么为什么正当防卫在司法实践中的适用产生困局，为什么会有轻易以相互斗殴定案的情势，为什么会产生“起因有责”、“不得已”这样的标准？从宏观上看，这根源于犯罪控制的诉讼模式。犯罪控制的诉讼模式以震慑犯罪作为刑事诉讼承载的最重要职能，其在维护社会秩序、保障社会稳定方面发挥出积极作用的同时，难免体现“犯罪化”、“机构化”和“重刑主义”的倾向[7]，也自然孕育出司法机关重打击的思维理念，甚至在处理案件时担忧是否“打击不力”。具体到正当防卫制度上来看，成立正当防卫所需五个条件中最容易引起争议的现实不法侵害、防卫意图这两个条件，司法实践中是从最为狭义的角度来把握，而且过于绝对，如不法侵害的发生不能因防卫人不当行为引起、防卫人必须基于纯粹的防卫意图而反击，不能参杂攻击意图，这种理解方式直接压缩了正当防卫在司法中适用的空间，也是“起因有责”、“不得已”标准产生的直接原因。
从微观上看，也与司法技术限制有关。侦查工作以“破案”为核心，而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”，因此一起形式表现为相互斗殴的案件发生，侦查机关往往能够迅速“告破”，既缺乏动力去查清全案事实以准确定性，同时也因司法资源不足、基层民警法律素养尚不够高的现实因素约束，以相互斗殴结案移送公诉机关，既经济高效，也有利于迅速恢复社会秩序[8]。而当案件移送审查起诉或审判后，要想否定侦查机关“相互斗殴”的定性，却恰恰依赖于查明全案事实，对事件起因、双方语言、攻守力量对比、具体经过、双方平时表现等进行综合分析，而欠缺了这个基础，延续相互斗殴定性自然是最为稳妥的做法，这进一步压缩了正当防卫适用的空间，促进了两个标准在司法实践中的适用。
此外，文化上的复仇动机对司法的压力也不容忽视。“杀人偿命”的报应心理在民众中有着广阔的认同空间和深厚的认同基础，在刑事审判中司法机关往往受到被害人亲属的巨大压力，防卫定性往往会受到（事实层面）被害者家属的抵制，与此同时我国的司法政策重视民意，季卫东教授对此有着精辟的论述：“中国的司法呈现超当事人主义的文化特征——虽然审判者带有极其深厚的权威主义色彩，但判决的最终结果往往受到坚决表示不服的那一方当事人（通常是败诉方）的影响”，导致“在制度设计上，当事人（特别是败诉方）的口服心服或者形式上的承认被当作结案的最后条件，这就导致当事人有机会反复提出不服申诉，甚至大闹公堂，并借助公论的压力在一定范围内决定审判的后果或者法律关系的安定性”[9]。
三、结语 从刑法层面看，正当防卫对被告人而言虽是一种出罪事由，却惟有在人权保障理念彰显的社会环境中才能充分发挥其出罪功能[6]462；从宪法层面看，正当防卫制度实质上确认了公民在特定情形下仍保留着私力救济、“以暴制暴”之权，它限缩了国家刑罚权范围，是个人权利与国家权力关系嬗变的一个缩影。因此对正当防卫制度进行进一步研究，强化对公民防卫权保护，破除当前正当防卫在司法实践中的适用困境，对于推动刑事诉讼的现代化进程与诉讼价值之间的平衡具有着积极的价值。
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