中国律师体制、行业的问题与改革的方向

【内容提要】自1996年以来，伴随着中国的社会主义民主法治化进程，中国律师体制、行业的规范化建设在逐步借鉴国外的经验的同时，结合中国的国情，以司法考试的确立为标志，该体制、行业的法治建设进入了一个全新发展的阶段。但是，中国在可预见的将来，仍然是一个处于高速发展中的社会主义国家，许多新事物、新现象、新问题将不断产生，每一个社会发展领域也将不断产生新的挑战。中国的律师体制、行业在其发展中，伴随着中国社会主义民主法治建设的逐步健全，也遇到了立法、适法和守法三个领域的问题。针对这三个领域的问题，本文作者从理论和实务的角度进行了分析，并尝试予以解决。本文作者认为：中国律师体制、行业已经产生的各种问题与挑战，以及解决这些问题、回应这些挑战的思考与实践，应当成为每一位中国律师和即将成为中国律师的有志之士勇于面对的终生课题。

　　【关键词】律师 环境 问题 改革

前言

　　中国律师体制、行业的一个直观反差现象是：近30万人（自司法考试统一以来，包括在此之前的历届律师资格考试，每次考试的通过率在10%左右）考取律师资格和法律职业资格，但实际执业人数却始终仅在12万左右徘徊，[1]这一“持证待入”的直观反差现象，作者认为其不过是改革开放以来中国律师体制、行业法治建设环境问题的直接的表面折射。对这一直观反差现象所折射的问题，或者次层现象，本文作者将其归结为“一个核心”，即：律师执业非常困难；“两个矛盾”，即：社会对高质量法律服务的需求与考取律师资格、法律职业资格的人员不愿进入律师行业而导致的需求与供应脱节的矛盾，律师在提供一定程度质量保障的法律服务的同时，面临非律师执业机构、人员恶性、无序的低质量法律服务之间的矛盾；“三个现象”，即：立法精神、规范（静态）不足，适法障碍重重及守法自律、规范（动态）不够。Www.11665.COm

　　改善中国律师法治环境的法律思考源于具体的国情、政法体制及已经产生的问题。从狭义来说，中国律师的法治环境就是单纯的执业环境，从广义来说，中国律师的法治环境是中国国情条件下的社会主义民主法治建设的一个有机组成部分。脱离国情、政法体制来单纯考虑中国律师的法治环境问题，以及单纯从问题角度来临时提供一个中国律师法治环境改善的一揽子解决方案，对我们法律人来说，都是不太适当的。而目前在法律界日渐抬头的关于律师法治环境建设重在“进一步精英化”的设计思路，由于其严重脱离国情和现实，故本论文予以了简单的、相关的事实揭示和“务实”回应。[2]

　　本论文采用“三段论”的结构，依据现有法律、实际现象和作者的执业经验，分别从中国律师法治建设的立法环境、适法环境和守法环境初步论述了相关的问题及解决问题的方向。由于作者认为中国的律师法治环境不过是中国社会主义民主法治建设的一个缩影，故作者不断尝试扩展论文的主题涵义，这种尝试性扩展的目的是试图寻找出中国律师法治建设环境的深层次的问题及更好的解决办法。而对于文本的结构，作者并不认为本文的“注释”仅仅是游离于文本主体的次要部分，但出于形式的考虑，本文的部分说明、论述则交给了“注释”去处理，这导致“注释”可能稍显冗长。但相比中国律师体制、行业现象、问题的错综复杂性，这点冗长，作者认为是必要的。

　　必须要说明的是，虽然涉及司法考试报名条件[3]等诸多关于律师主体素质、能力的领域，在现实中也存在把关不严、业前培训流于形式等系列问题，但由于本文作者将其暂时划归为本文所论述“环境”概念的前置性范畴，故本文没对之深入进行讨论。但不深入进行探究，并不表明律师制度设计中的前置问题并不重要，相反，律师制度设计中的前置问题，始终是在思考一个环境时应当放在第一位的因素。而对于在文中论及的在“均衡抗辩”精神理解下，作为公民权利体现的律师地位与作为国家公权力体现的公、检、法地位的关系平衡问题，本论文只是略略谈及，这方面的问题尚待进一步进行深入的研究。

　　问题的正确提出是走出正确解决问题的第一步。作者认为在解决中国律师的法治环境建设所面临的问题上，我们应当从相关的立法、适法和守法环境中去寻找答案，同时，我们也应当从中国律师身处的立法、适法和守法环境中去进行相应的制度设计。作者相信在中国的社会主义民主法治化建设中，中国律师法治环境诸多问题的解决必因中国律师体制、行业法治化建设的完善而获得重要的推动力量。

　　以1996年《中华人民共和国律师法》（下简称96’律师法）系列规范（性）法律文件的出台为标志，中国的律师体制、行业建设开始逐步进入规范化建设的轨道。在中国的社会主义法治化进程中，中国的律师队伍为中国改革开放的高速发展和社会的安定团结提供了有力的社会法治保障。

　　但是，中国的最大国情是：在可预见的将来，中国仍然是一个处于高速发展中的社会主义国家，很多新的事物或现象将不断产生，每一个社会发展领域也将不断产生新的问题与挑战。中国的律师体制、行业也是如此。[4]

　　在正文行文之前，作者大胆改用一位前人的话作为正文的开始和激励：由公民进入律师，社会便产生了一场最堪瞩目的变化；在律师的行为中正义就取代了本能，而他们的行动也就被赋予了前此所未有的道德性。[5]

一、中国律师体制、行业立法的问题和改革的方向

　　中国律师体制、行业面临的最大问题之一在立法。[6]《中华人民共和国律师法》（2001年修正）（下简称01’律师法）虽然依照法律职业资格统一的法治进程要求对律师资格的取得进行了并轨规定，但除此之外，对96’律师法以来的律师体制、行业面临的其他重大和突出现象、问题，该修订法并没有从立法上对这些现象、问题予以集中反映、解决和确立。相反的是，由于法律文件之间的立法角度差异，无论是96’律师法，还是01’律师法，在律师立法的实质性规范方面，都始终面临着一个艰难的律师权利义务如何平衡的局面。例如：01’律师法第二十五条规定“律师可以从事下列业务：??????（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人参加诉讼；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申请、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人??????”从表明上看，法律在律师权利相关规定方面赋予了律师比较充分的操作空间，但是，由于受立法指导政策协调性差异与适时性变化的影响，在具体的规范（性）文件限定下（例如部门的司法解释、政策等，这些文件往往任意解释或限制律师法第二十五条所体现的内容，如限制涉及土地征用、拆迁纠纷、国企改革或某种集体诉讼的律师介入等），律师即使可以依据“立法法”的精神、规定和程序对之予以抗辩，但由于上述列举的立法的或准立法的“立法性”问题，律师的权利规范便面临着相当大程度的实质性困难。[7]在刑事领域，中国律师面临规范厥失或规范冲突的“立法性”问题则更加突出。[8]有些人认为：同样是国家职权主义，德国律师的作用也是受到严格限制的。这些人可能忘记了：由于德国等大陆法系国家法律体系发展的悠久和完善，在极多的领域，中国律师与德国律师各自的法治环境根本不具有可比性。[9]作者认为：在国内司法体制的部分操作借鉴国外经验的同时，在司法机关司法解释日趋国际化的同时，涉及中国律师体制、行业的法治建设活动应当特别慎重，并且，这些法治建设活动所涉及的相关考虑或参照因素不应当成为我们体制缺陷的借口或掩饰。

　　关键在于：如何在考虑已经较为充分显现的中国律师体制、行业历史发展的情况下，并适当结合国情与政策的需要，在以《中华人民共和国律师法》（下简称《律师法》）为基础规范的立法相关体系中，中国的立法能为解决律师面临的和可能面临的问题提供什么样的法律支持？

　　对中国律师体制、行业立法方面的问题，改革的方向是：

　　（一）坚持中国律师体制、行业法治化进程与中国法治化进程的一致性。

　　1、在中国法治化进程中必须坚持的根本原则和根本方向，中国

　　律师体制、行业制度设计应当相应体现。具体包括两个方面的坚持：一是坚持体现中国共产党的法治进程指导性政策规范。如《中共中央关于制定“十一五”规划的建议》第二部分关于“更加注重民主法制建设，正确处理改革发展稳定的关系，保持社会安定团结”、“制定和完善促进服务业发展的政策措施，大力发展金融、保险、物流、信息和法律服务等现代服务业”等论述。二是坚持体现《中华人民共和国宪法》的根本规定。如宪法第五条“依法治国”，第三十三条“保护人权”等。

　　将带有“根本性质”的中国社会主义民主法治建设规范，结合律师法治建设的特殊性，确立律师法治建设的最根本原则，并将之体现在以《律师法》为基础的律师法体系中，这在以往的律师立法中，是个不足。进而，如将内容和形式明确的“社会主义正义”“社会主义公平”等演绎性根本原则规定进律师基本立法中，其纲举目张的效果自然不言而喻。对此，后文将进一步论述。

　　2、在立足国情的条件下，汲取国外律师制度设计的有益之处。以英美法系和大陆法系为主体的国际成熟的律师制度设计，对于中国律师体制、行业制度设计来说，虽然应当尽快在相关部分予以吸收，但是，其他与中国经济、社会发展水平相当的国家、地区律师制度设计上的成熟的、可借鉴的部分，中国的律师制度设计也应当尽量充分的参照和吸收。具体的内容借鉴、吸收当然是整体的考虑，如律师准入、执业权利义务、执业保障、执业管理等等。[10]

　　3、中国律师体制、行业法治化进程成功、有效的经验是什么，迄今尚无系统的和切实的总结。从“准入”到“出路”，中国律师体制、行业法治化进程中的有益经验应当考虑集中、鲜明地规定进律师法体系。比如：国家考试的国情化设计精神、基本律师业务架构的摸索、确立等。诚然，即使是比较成熟的经验，在发展形势的估量下，也还有很大的不足，这点我们必须有清醒的认识。

　　（二）中国律师体制、行业制度设计应当以《律师法》为整个律师体制、行业制度设计的基础。

　　1、中国律师体制、行业制度设计应当是系统化而非单向、平面设计的。这就要求，在时机已然成熟的情况下，全面修订《律师法》已经成为当前律师体制、行业制度设计的重中之重。对中国律师的性质、社会地位、指导原则、权利义务等系统的规定不仅将大大有利于改善律师的法治环境问题，而且，对于其他涉及律师执业内容的法律法规在拟订、制定、修改时，一部高度统一、清晰和规范的《律师法》也将为它们提供重要的立法操作依据。

　　结合后文泛泛提及的权利观的理解，好的《律师法》能否成为为数众多的规范（性）文件制定的一个重要参照因素，目前看起来，虽然还很困难，但是，我们不应当放弃这方面的努力。

　　2、律师体制、行业的制度设计在以《律师法》为基础规范进行的同时，以《律师法》为出发点，以权威的机关或机构为牵头和协调组织，在相关法律法规整理汇编的基础上，就其他法律法规当中如何体现《律师法》的精神、内容进行研究，并规划性地进行相关法律法规的修订建议或修订工作。

　　作者在这方面的一个思路是：律协可以就可行性工作结合后文提及的律协组织、功能改革进行相关的初步的调研。

　　3、从“中华全国律师协会规则体系[示意图]”[11]可以看到：配套规范的制定是指导律师执业行为的根本因素之一。但是，对比《美

　　国律师协会职业行为示范规则》[12]的建立过程及内容、形式等，以及结合后文提及的中国律师体制、行业制度化建设的不足，我们也可以发现：体现法治精神和现代社会多变性、内容复杂性、现实需求性的中国律师的配套规范尚有很大不足。就律师的性质、地位、作用、执业指导精神，甚至是业务性质的规范，应当配套的规范在很多方面仍然处于空白状态。[13]律协在这方面，应站在律师体制、行业总体发展趋势的角度，进一步加快发挥自己的作用。

　　（三）中国律师体制、行业制度的设计，针对该体制、行业暴露的问题，最重要的指导精神在于：必须改变长期以来律师执业权利虚化而义务、责任实质偏重的惯习。[14]对此，2005年7月22日，四川省司法厅律师工作处副处长夏焕良曾一针见血地指出，《律师法》中规定的大多是律师的义务，有关律师权利的规定较少。[15]

　　1、适应新形势下“积极推动律师工作向经济建设的各个领域、市场经济的各个环节、社会事业的各个方面拓展”[16]的国家和社会要求，中国律师体制、行业制度的设计应当重新就律师的活动范围、受理案件范围和程序、调查、庭审、诉讼及各项非诉讼业务的权利义务内容等重新进行整理和设定。重新整理和设定这些内容的法治意义还在于：一些本当属于律师体制、行业的社会运作范畴，将因为律师体制、行业的定位明确而获得清晰的界限；一些长期争议的社会话题，如调查权的民间化、调查公司、非法调查等也将为此可能划上句号。

　　2、观察中国律师行业、体制法治建设所表现的突出问题，在对以律师执业“三难”（即通常所说的会见难、阅卷难和调查取证难）为主要表象的经验总结的基础上，作者认为中国的律师法体系应当以如下三权为基准精神进行制度设计，即：调查取证权（义）、均衡抗辩权（义）、有限豁免权（义）。[17]上述三权均在法治精神的统摄下，作广义的定义。

　　在司法部于近期送审的《律师法》修订稿中，我们似乎可以发现在法治精神的统摄下，及结合实际情况的考虑下，关于律师权利的规范性路径其实可以更加清晰。。[18]

　　3、以律师权利规范、支持和保障为主，同时完善相应的律师义务和责任规定，从根本上改变以义务、责任为主的律师体制、行业法制建设惯习，这已经涉及到最根本的社会主义民主法治建设。对此，作者倾向于认为：在整个中国律师体制、行业的法治建设进程中，立法应当明确地把“律师权利义务作为公民权利义务的延伸、集中和放大”确立为一条最终的和根本的制度设计原则。[19]

二、中国律师体制、行业适法的问题和改革的方向

　　中国律师体制、行业面临的最大问题之二在于适法（狭义指执业）的困难。中国律师执业的具体权（义）规范在法律法规方面，如上节所述，表明上看基本规定也比较齐全，例如：《中华人民共和国民法通则》关于代理部分的规定（第四章第二节）、《中华人民共和国民事诉讼法》关于代理人的规定（第五章第二节）、《中华人民共和国刑事诉讼法》关于代理的规定（第四章）、《中华人民共和国行政诉讼法》关于代理的规定（第四章第二十九条）等，至于各类配套的法规、规章、司法解释等，也相应作出了一些规定。但是，上节提及的律师执业中的三难现象却在现实中持续、普遍、严重存在[20]。近年来，甚至不时发生部分律师在执业过程中，遭遇连自身人身权利、财产权利都无法保障的恶性事件。[21]一个明显的事实是：在放出“我就是法”、“刑法我们说了算”[22]等豪语的法官、检察官面前，律师的执业权利都无法保障，可想而知，他们所代理的当事人的权利保障和实现又从何说起？在此，一位历史上的法学家的话对我们现在的现实可能有一些启发：“如果我们检查一下我们的司法程序的话，我们无疑将看到，这些程序太多，以致一个公民要经过许多麻烦才能重新获得他已失去的财产或是获得损害的赔偿。但是如果我们从这些司法程序同公民的自由和安全的关系去考虑的话，我们便将感到这些司法程序是太少了，并且将看到我们司法上的麻烦、费用、迟延，甚至危险性，都是每一个公民为着他的自由所付出的代价。”[23]

　　对集中以律师执业三难为表现的现象进行深入思考可以发现：律师适法与律师立法有密切的或者是因果的关系。但从2006年7月20日四川仁寿警方硬闯省人大抓走上访者事件及参与中国法治进程的其他执法部门、人员所遇到的问题也可以发现[24]，中国国情条件下的律师适法问题如果一直深入追究下去，根源、现象、问题之间的联系将越益复杂化。在此，我们只能尽量简化从这些联系中凸显的关键

　　之处，作者认为中国律师适法问题的根源主要在三个方面：第一、律师立法的系统性；第二、律师立法的配套性（细节）；第三、律师适法的社会机制状况。其中，第一个方面的论述在上节中已经展开，其余部分见下文。

　　对中国律师体制、行业适法方面的问题，改革的方向是：

 

　　（一）按律师制度设计的规划和计划安排，在系统、配套、具体的律师制度设计的支持下，依法进行律师体制、行业执业活动保障与经验规范的探索、试点和实验。

　　1、在上节所述制度设计的基础上，就如何将以《律师法》为基础规范的律师基本制度在细节上或实施上予以落实和保证，我们需要建立相关的立法、司法和行政、社会衔接机制。具体来说我们应当围绕如下三个方面细化和落实律师基本制度：律师实习及申请执业的机制完善、律师执业过程或业务展开过程的机制完善、律师执业风险防范和化解的机制完善（包括业务范围和社会保障等）。[25]

　　2、围绕律师制度设计的核心三权：调查取证权（义）、均衡抗辩权（义）、有限豁免权（义），以诉讼为参照标准，以一段时间来及今后可预见一段时间为指南，重点设计相关的执业保障制度、细则。在面临国情差异的现实情况下，为保障制度设计的可行性，具体的实施方法可采取地方先行、律协先行、部门先行、政策先行、积极改革、大胆试点、鼓励探索和创新的指导原则。

　　3、律协应当进一步提高自身作为律师执业坚强后盾和有力保障的意识，不断加大探索力度进行相关建制。作为最直接的与律师接触的服务和管理自治组织，各级律协应当就律师执业的保障问题进行专题调研和建制，除规范指导职能外，律协应尽早把保障律师执业权利规范、保障的机制措施更为明确地体现在章程和相关的规范体系中。

　　（二）重视律协目前存在的“服务性”定位不够的问题，采取措施，把各级律师协会建成律师可以完全信赖、依靠的律师服务和维权组织。[26]

　　1、加强各级律协的组织改革工作，进一步明确新形势下各级律协的应当突出的“服务”广大律师的性质。加强各级律协务实的工作作风。各级律协应当进一步主动、密切与律师执业机构和律师的关系。[27]。

　　2、“作好调研工作，为政策制度的制定与修改提供充分的客观信息。”[28]

　　在调研工作制度化的基础上，在广大律师的参与下，各级律协应当围绕律师权利的建设和律协的组织权利的建设，修改、完善、落实协会章程。以章程为指导，各级律协应当结合本地实际情况和律师体制、行业改革的精神，抓紧制定、完善律师的各项组织改革方案、服务规范和业务指导规范，例如：律师执业保障应急处理方案体系、法律事务处理流程参照、样本、注意事项等。

　　3、国家立法机关及司法机关应当推动律协的改革工作，尽快出台律协改革的大体方案。在中国市场经济架构已经基本成熟的情况下，国家应明确、具体地划分国家机关、机构与各级律师协会的关系、职能、职责。在加大以律师权利为制度设计中心的同时，国家应加大以律师协会组织权利建设为中心的各项制度改革。

　　（三）律师执业活动与国家机关、社会各界交流的方式、程度应当多样和深入。尽快形成律师执业良好信用与障碍解决的国家、社会协调平台。同时，加大对律师的社会监督力度。

　　1、律师体制、行业内部，包括各律师事务所之间、律师之间，应当通过律协组织，建立目的明确、内容丰富、措施明确、时间可持续的经验交流机制。作者认为：体制、行业内部要素之间的持续性交流非常重要，持续性的交流机制的建立将有力的弥补年度一次的律协代表会议的不足。

　　2、律师体制、行业的健康运转，各级司法行政部门具有重要的、直接的影响，在律师事务所、律师与各级司法部门的关系上，司法部门的“政策指导、政策服务及执业服务”的界定应当规范化，配合律协的“执业指导、规范指导及执业支持”的明确定位，相信在这方面机制的完善，将对律师执业环境的改善产生极大的促进作用。

　　3、律师体制、行业与其他国家机关、机构、单位、媒体等的关系也应当进入律师执业环境改善的大背景予以思考。持续性与相关机关，如人大、公安机关、人民法院、人民检察院的信息交流，对于促进各方加深理解、方便工作，减少不必要的障碍甚至对抗极为有益。

　　与媒体的交流，目前的操作是自发性偏多，而媒体在积极促进律师体制、行业建设方面一直抱有浓厚的兴趣和极大的善意，相形之下，律师体制、行业如何和媒体自觉地进行交流还存在很大不足。作者认为：在已有的自发性的律师体制、行业与媒体交往的基础上，就历史经验，如“案例咨询”、“案例评讲”、“活动通报”等媒体交往方式、内容，律师体制、行业应逐步形成一个理性认识和操作的平台、制度体系等。

　　律师体制、行业对社区或基层的法治建设参与活动，是律师体制、行业与社会各个层面加深了解并自觉接受社会监督的重要的方面，但是，如何对之予以规范化，还是一个有待深入研究的课题。[29]

三、中国律师体制、行业守法的问题和改革的方向

　　中国律师体制、行业面临的最大问题之三表现为灰色（不当行为，下同）操作的普遍性，直至知法犯法。近年来时有发生的律师违法犯罪现象，一方面显示出律师主管机关正在加大对律师队伍进行管理的力度，另一方面，律师违法犯罪现象的日增也反映出律师行业内部灰色操作现象存在着严重的普遍性。将律师行业内部的违法犯罪现象归结为“灰色操作的直接或间接结果”，原因在于：作为法律执业者，对其行为的法律尺度把握比普通人更为理性，因此，法律执业者的违法犯罪现象必定是其因长期游走在灰色操作边缘直接或间接的后果，换句话说，灰色操作下的概率性成功“怂恿”了法律执业者的进一步的越径行为，这就好比这样一个奇怪的逻辑：伤人无事，则杀人无事。

　　灰色操作，应当是剖析律师守法环境改善的重要概念，而对于涉及律师适法环境改善的以“三难”为现象的律师违法犯罪问题，作者不在这里再行研究。同时，作者也认为，对普遍存在的灰色操作现象具有清晰的认识和有效的约束，实际上是从源头上为制止或警示律师步入违法犯罪道路设置了重要的预防性障碍。强调灰色现象操作管理，实在是出于律师执业特殊性的客观要求使然。

　　法律设计或法律规避是指在合法前提下利用现有法律规定进行能实现自身最大利益要求的活动。由于律师在为社会提供法律服务的过程中，具有应服务对象的要求，经常为其提供法律技巧设计的要求，在违法和合法之间，律师的很多这种操作似乎极难将其定性和归类。实际上，在律师的操作中，由于种种原因，尺度的把握失衡或很难把握往往驱使律师游走在技巧与轻微违法之间，这种现象如果在短时间内没得到纠正，后果就是极大促进违法犯罪的产生。作者认为：灰色操作的客观性，以及灰色操作的成功性，从两个边缘方面促进了律师违法犯罪现象的产生。[30]

　　分析之下，律师灰色操作的根结当然和律师的制度设计立法面及适法面相关。立法上，例如司法部与律师法等相关法律法规进行衔接的《律师违法行为处罚办法》第六条规定：律师有下列行为之一的，由住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）或设区的市司法局给予警告；（十二）曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，违法规定担任诉讼代理人或者辩护人的；但是，如果是涉及上述回避人的近亲属呢？在直到2000年司法机关明确考虑将回避范围扩大到原回避人的近亲属的规范出台以前，[31]在立法性文件中，对上述问题的规定仅是含糊的和片面的，相关的可操作性及效力、处罚问题等，难觅踪迹。[32]适法环境上，例如01’律师法第四十六条第一款规定：冒充律师从事法律服务的，由公安机关责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。现实情况却是，遍布城乡的“法律服务所”中大量冒充律师的法律工作者俯首皆是，由于经济利益的驱动，他们与律师往往展开恶性竞争，这种恶性竞争的压力，在律师行业的反应自然是律师执业环境的加速恶化。我们不能不承认：中国特色的这种基层法律服务制度在很大程度上成为了律师行业良性发展的一个外在的但却是重要的破坏因素。[33]也由于这种恶性竞争，上引条文第二款，现实中更难实现，上引条文第二款规定：没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。实际情况却是：当事人和代理人（包括律师）双方此种交易比比皆是、数不胜数，而每年受到处理的案例少之又少。[34]

　　对中国律师体制、行业守法方面的问题，改革的方向是：

　　（一）在完善律师自治机构组织建设的基础上和对律师灰色操作现象、违法犯罪现象进行调研的基础上，由司法行政机关牵头，委托律师协会逐步进行律师体制、行业的规范性操作参照方案建设。有关机关、机构应当不断根据律师行业发展情况和律师提案等逐步完善律师的奖励和处罚规范。

　　1、灰色操作的界定应当在律师法体系中予以重新认识、明确定义，并进行再构，否则，不足以突出对律师机构或律师灰色操作现象的认识和处理力度。[35]

　　2、由于律师违法犯罪行为已有专门的国家机关进行处理，也由于前述律师灰色操作现象处理的特殊意义，因此，律师管理机关、机构必须明确自己的重要职能是界定、预防和惩处律师执业机构及律师的灰色操作。律协应当协调其组织和功能改革工作，根据律师执业机构和律师灰色操作现象隐蔽性、广泛性和分散性的特点，对律协内部原有的监督、投诉、惩处机构进行改革。

　　3、起草、修订和完善对律师机构或律师灰色操作现象的组织管理制度。制度上更多的增加软性的防范和处理方式，如告诫、通报、警告，直至纳入年检范畴等。完善相关的组织管理工作，以对灰色行为的管理为基线，在已有的涉及惩处工作的组织经验的基础上，对既有的投诉、检查、听证、救济等规范进行再构。

　　无论是组织的二元观，还是制度的二元观，对原有的涉及本部分论述内容的整体机制二元架构进行重新设计，显然，已经到了关键的时候。如何借鉴国外的处理和惩戒的二元机制（如律协先期处理，法院或其它机构后期惩戒等），还有待我们进一步的研究。

　　（二）准确界定律师、社会法律服务工作者、法律援助服务者的性质、范围、权利、义务和责任、活动区域、监督和奖励、处罚体制、制度等。根据中国目前城乡差别情况、社会分层情况，鼓励律师向社会下向发展，限制其他法律工作者向社会上向发展。[36]

　　1、律师法、基层法律服务规定及法律援助规定应当根据各司其职的原则进行修订和完善。律师应当明确分出专职法律援助律师队伍进行专业管理，相关体制也应当建立健全。社会一般法律援助应当逐步取消。[37]

　　2、按经济发达程度和律师分布情况，以行政区域为界限，严格控制基层法律服务所的数量和业务范围，并加大监督和惩处力度。在法律规范文件尚不能给出明确规定之前，可以尝试进行基层法律服务机构和法律服务人员并由律协进行“指导性”管理、机构设置及政策依据仍然由行政司法机构进行管理的双轨制。

　　3、完善法制规划，鼓励律师事务所的组织改革探索，鼓励律师事务所和律师向不发达地区的发展，并最终形成律师事务所为主体的基层法律服务体制。在上节提及的情况下，律师事务所可接受律协的工作委托，对法律服务所提供法律服务指导与帮助，条件合适的地方，可以进行一定程度的组织合并的改革。

　　作者认为：在中国的法律服务市场“格雷欣法则”（即：劣币驱逐良币的经济学定律）已然十分严重的情况下，界定出范畴清晰并逐步予以整理的法律服务界，可以一方面解决现有律师资源的搁置浪费现象，并集中发现律师制度的潜在问题，另一方面，对于提高中国法律服务界的法律服务质量，并间接提高法治建设的层次，具有极其重大的意义。

　　（三）逐步完善律师体制、行业的社会化服务与社会化监督的办法和措施，逐步完善律师行业专业化服务和社会参与的一致性，探索律师行业诉讼与非诉讼事务平衡、收入、社会福利平衡、资格律师与新进律师业务平衡等律师行业差异现象的规律与解决办法，积极鼓励创新和试点、实验。

　　1、在相关国家行政体制建设完善的同时，加快律师行业协会的社会化进程。新形势下，对律协的改革并不仅仅是涉及律师执业机构、律师和律师行政主管部门的事情，在这方面，我们可以参考国外律协组织的“中立化”的做法，这种“中立化”是一种社会化的体现，而律协的社会化，一方面，可以使律协与其他国家机关机构的联系更加紧密，实质作用更加突出，另一方面，在律协体制、行业外人士的介入后，也可以让律协的工作更加透明和富有活力。

　　2、律师执业机构的社会化建设主要是律师执业机构的组织法制化工作，适应国家和社会需要的、形式多样的律师执业机构的存在，可以极大地促进社会主义的民主法治化进程。由于律师执业特殊的风险性，确立有限责任的律师执业机构，国家应当鼓励。同时，根据律师执业的个人形象的实质的重要性，确立个人律师事务所的进度应当加快。随中国市场经济的渐渐深入，鼓励更为专业的根据社会分层需要而产生的细分化律师所、鼓励公司制律师执业机构、律师事务所多种的纵横联合等形式。总之，单一或有限形式的律师执业机构已经不能满足中国的高速的社会发展形势。[38]

　　3、目前，律师的社会福利保障已经成为了严重的问题。与律师执业间接相关的律师的社会福利当然在国家的普遍的社会福利统筹安排之中。但鉴于律师执业的特殊性，如执业性质的特殊性、执业风险的特殊性、执业时间跨度长的特殊性等，国家应抓紧时间进行相关立法或立法授权律师行政机构、劳动机构、金融机构制定相关强制或指导性政策，以确保律师的社会福利不至成为一个严重阻碍律师执业的盲区。[39]

　　从司法资格考试正式确立以后，5年时间不到，目前在法学界进一步试图对中国律师制度进行“精英化”设计的呼声已时有产生，从上文分析的情况来看，在国家和社会发展对大量高素质法律从业人员的需求已经与律师体制、行业的发展产生严重脱节的情况下，本已严格[40]的律师资格和法律职业资格考试制度后续需要的是系统、配套、具体的规范的架构完善，否则，“进一步精英化”设计的后果必然是国家、社会现实与执业成本、期望的巨大反差，必然是精英化阶层需要与普通群众实际承担能力、需要的巨大反差。因此，对于中国律师体制、行业的制度设计，“进一步精英化”的设计不过是欲速则不达的主观想法而已，也并非是符合国情和现实的中国律师体制、行业制度设计方向。

　　综上，错综复杂的中国律师体制、行业的问题，及其产生根源最终又可以归结为三个差异：国情与国际化的差异、社会要求与体制、行业现实的差异、严峻现实与配套措施的差异。而解决因这些根本差异而导致的种种现象、问题，我们只能依照中国的国情和现实，依照中国的总体的法治化进程的要求，去进行系统化的制度设计和渐进性的措施改革。作者深信：在中国律师体制、行业的社会主义民主法治建设的过程中，我们以乐观和积极态度对待的事情，终究会有一个比较理想的结果。

 

结语

　　美国当代法学家博登海默(edgarbodenheimer)认为：“但是，甚至在提高专业能力的较为严格的法律教育专业阶段，也必须始终提醒学生注意，法律乃是整个社会生活的一部分，它绝不存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。如果教员不阐明做出判决的政治与社会背景，法院的许多判决就无法被理解，也无从得到恰当的分析。除非我们认识到，在许多较为陈旧的法规或法律规则颁布之时所盛行的正义理想同我们现在所拥有的正义理想是不同的，否则这些法规或法律规则就会变得古怪、甚或荒谬了。”[41]正如此言，解决中国律师的法治环境建设问题，是一个需要从社会主义民主法治建设整体和运动中的现实社会整体实际状况的角度思考的问题。

　　虽然“正义”是个极富争议的概念，但作为中国社会主义民主法治进程重要的建设者和参与者，中国律师仍应将“正义”精神或“社会主义正义”精神作为自己的基本执业原则，中国律师仍将这一古老的箴言作为自己的行动理念：“法学是关于??????正义和非正义的科学。法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”[42]

　　中国律师体制、行业产生的各种问题与挑战，以及解决这些问题、回应这些挑战的思考与实践，应当成为每一个中国律师和即将成为中国律师的有志之士勇于面对的终生课题

注释与参考文献

　　[1]“国家司法考试已经举办了四次，全国累计近90.4万人参加司法考试，108000多人考试合格，取得了法律职业资格。之前，国家司法考试开始之前通过律师考试取得律师资格的人，大约有12万人。但到2006年，我国的执业律师仅仅有11.8万多人。??????我们可以得出一个结论，许多取得法律职业资格的人并没有进入律师业，成为执业律师。这几年，法院、检察院以及公证系统并没有大规模进人，这些持有国家法律职业资格的人为什么不进入律师界就成为我们必须思考的问题。”（薛晓蔚：《中国律师的出路》，中国律师网，2006年10月23日。）

　　在《法官与律师：区别与差别》中，调研数据表明：“关于假设重新择业方面，有64%的法官仍然选择法官职业，有15%的法官选择检察官（79%的法官会选择法官或检察官），只有15%选择做律师；有42%的律师选择做律师职业，有27%的律师选择做法官，11%的选择做检察官（有38%的律师会选择做法官和检察官）。可见，有64%、42%仍然会选择自己原先的职业。但律师希望改行做法官的27%比例，几乎是法官希望律师15%比例的两倍。多数法官自认为比律师，更具有‘职业优越感’。”（栾少湖：《法官与律师—关于“法官眼中的律师”与“律师眼中的法官”调研报告》的附属会议报告，2006年。）

　　[2]一个理论上的相当深刻的指导性论述是：“法也是如此：产生了职业法律家的新分工一旦成为必要，立刻就又开辟了一个新的独立部门，这个部门虽然一般地是完全依赖于生产和贸易的，但是它仍然具有反过来影响这两个部门的特殊能力。在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”（恩格斯：《1890年10月27日“恩格斯致康?施米特”》，《马克思恩格斯选集》第四卷,中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，第483页。）之所以引用这段话，着重点是强调法的“适应于总的经济状况的”根本性质，而过去，我们太强调的法的阶级性质，这种认识侧重的不同，对任何法的制定，包括律师法在内，都有转变指导思想的重大作用。

　　[3]对司法考试中非法学学历者通过率超过法学学历者通过率所暴露问题的思考，见法学专家、海南大学校长谭世贵的文章《司考大门不宜向非法律本科学历者敞开》（《法制日报》，2007年1月21日）。

　　[4]关于中国的国情，这方面最好的说明莫过于中国共产党的十五大报告，这部分内容参见中国共产党十五大报告第四部分“社会主义初级阶段的基本路线和纲领”第五段。作者认为，这是我们在认识中国特色的律师体制、行业制度问题，及设计中国特色的律师体制、行业制度时，最直接的应当依靠的中国国情认识背景。

　　“从历史来看，国外的律师业有上千年的历史，高度发展已有几百年。而中国的律师制度极其短暂，从清末说起来只有一个多世纪；要说到律师制度在中国真正的发展，也只是改革开放以来的这26年。在这短短的四分之一世纪中，要对整个律师制度的约束、规范和总结，形成一个成熟的法律，是不太现实的。”（田文昌，《中国律师业：十年回望，负重致远》，东亚经济评论≥法治≥法治，2006年5月16日。）

　　[5]原话是：由自然状态进入社会状态，人类便产生了一场最堪瞩目的变化；在他们的行为中正义就取代了本能，而他们的行动也就被赋予了前此所未有的道德性。（卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2003年，第25页。）

　　[6]司法部《2006年中国律师业发展政策报告》虽然指出：“继续抓好《律师法》修订工作。积极配合有关部门做好《律师法》修订的论证和审议工作，加快《律师法》的修订进程，从立法上为律师业发展提供制度保障。”（第二部分第四项）但是，从该原则性的规定及随后的相关的报告内容中，我们仍然很难找到稍微具体的、切实的可行性的措施。

　　“规范性文件与其调整对象之间严重脱节而暴露出的矛盾。这一矛盾主要表现在三个方面：一是法律法规严重滞后，如现行的《律师法》应及时修改，从律师职业的社会属性、律师制度的设计，律师制度与其他制度的衔接等多方面都存在尽快修改之必要；二是现有法律法规过于简单，可操作性差。如利益冲突的认定，不良投诉的救济制度等，或规定过于粗疏，或存在制度空白；三是律师协会制定的部分规则过于繁索，与实际情况脱节。律师协会制定的规则多出自执业律师之手，这些人多为技术性专家，由其牵头起草的规章制度大多设计得科学周密，但似乎忘却了律师管理工作的实际情况。最典型的是会员处分规则，该规则对投诉案件的处理流程作了详细的规定，从受理、立案、查处到复议设计了数道环节、层层审查报批，科学吗？科学，但制定者却没有考虑到从事此项工作的人力资源，似乎也忘却了‘徒法不能自行’这一起码的法律常识。”（田恒胜：《律师怎么了—关于律师制度的反思》，中国律师网，2006年10月23日。）

　　[7]如公安部《交通事故处理程序规定》第七十三条规定除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，涉嫌犯罪案件，以及应当事人、证人要求保密的内容外，当事人及其委托代理人收到交通事故认定书后，可以查阅、复制、摘录公安机关交通管理部门处理交通事故的证据材料。公安机关交通管理部门对当事人复制的材料应当加盖公安机关交通管理部门事故处理专用章。作者对该条“以及应当事人、证人要求保密的内容外”十分不解，大凡法律规定均有其内在的逻辑体系，在此种规定上，一般应参照基本的法律规定进行条文拟订，公安部这种另辟途径的作法不过是中国法制不成熟的一个侧面反映。更奇怪的是，同样是公安部，在《公安部关于进一步加强道路交通事故公开公正处理工作的通知》中，却是这样的精神：“一、??????公布交通事故责任时，要向当事人介绍事故调查的事实，出示现场记录图、事故照片、勘查记录、检验鉴定结论，证人证言等有关证据材料，并说明认定责任的理由和依据。??????”即使是同一个部门的规定，居然也有这种精神相互抵触的现象。

　　中国法治进程中的其他现象，可参见这篇有意思的报道：《山西两级法院拉锯较量副局长两次有罪两次无罪》（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年12月11日。）

　　密切相关的，但在律师体制内是不可能解决的问题，如这篇报道所间接反映的：《四川宜宾原中级法院院长600万财产来源不明受审》（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年11月29日。）之所以特别举这个例子，是因为在这个腐败院长在任的时候，作者曾有一个一审的诉讼案在该院进行过，案件审理的过程中，当时的所见所闻让作者感叹。

　　在最近的《民事诉讼法》四稿修改论证中，主持修改的中国人大法学院江伟教授也举例说：“目前，在某些基层法院，存在‘抽屉案’现象，法院接到当事人的起诉状后，并不给当事人书面的证明，而是将起诉状放起来，等想办这个案件时，才走立案程序。从当事人起诉到法院立案往往相隔很长一段时间，不能达到快速解决纠纷、保护当事人诉权的司法效果。更有少数法院明确对立案范围进行限定，如某高级法院下发的内部文件规定，对于集资纠纷、土地纠纷、职工下岗等13类‘涉及面广、敏感性强、社会关注’的案件暂不受理。为此，造成部分老百姓申诉无门，纠纷长期存在的现象。”（《民诉法修改专家建议稿提出废除立案审查制度》，新华网≥法治频道≥立法动态，2006年11月28日。）

　　从上述案例所折射的现象和问题，我们可能能够去耐心理解这样一个事实：中国的社会主义民主法治建设的问题自然会在中国的律师体制、行业法治建设环境上给予投射。

　　[8]“我国刑法第三百零六条规定在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，是犯罪行为，应当判处刑罚。这就是通常所说的‘律师伪证罪’。近年来，栽在这条上的律师委实不少，有曾经为成克杰、李纪周做过辩护律师的‘京城名辩’张建中，还有历经两年牢狱之灾、二审被宣告无罪、最后遁入空门的昆明律师王一冰。据了解，像这样一夜之间从雄辩的‘律师’沦为‘阶下囚’的全国竟有二百余人。”（《律师呼吁取消“律师伪证罪”列举三条理由》，新华网≥法治频道≥法制新闻，2006年6月1日。）作者虽并不赞同文中的“取消刑法该条”之说，但完善相关的律师权利义务规定正属于作者本文探讨的问题范畴。

　　[9]一个明显的对比是：以《德国法官法》、《联邦律师法》、《法律职业教育改革法》为基干的德国法律职业从业规定把律师的性质定为“独立的司法机构”。

　　[10]司法部《2006年中国律师业发展政策报告》第二条第四项的规定以及该条第六项的规定只是原则性的指导，例如：对律师性质的看法，该如何确定？这方面在向国外学习的同时，应当结合中国市场经济确立以来的社会发展趋势为之画上争议的句号。

　　[11]中国律师网≥律协概况[图]。

　　[12]《美国律师协会职业行为示范规则(2004版)》（前言），中国律师执业网≥域外法律文献。

　　[13]值得肯定的是，中国律协近年来也在逐步弥补这方面工作的不足，如制定《律师办理征地拆迁操作指引》《律师办理商品房买卖操作指引》《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务指引》《律师办理海商海事案件指南》等。

　　[14]无论是01’律师法96’律师法，其中的第三十一条规定是：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。一个明显的事实是：律师的生存和发展依靠的是法治的成熟程度。在一起作者参与的二审案件中，在当地司法行政部门给予了作者大力支持，但是，应当提供不利证据的医疗卫生行政部门却以《律师法》此条数年雷打不动的条款为后盾，拒绝提予以配合。在最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）之后，对该规定第六十八条（第六十八条规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。）的理解，结合改善中国律师的执业环境的思考，作者认为，《律师法》的上述规定实在是应当进行完善。

　　关于这点，在2006年司法部引起极大争议的《中华人民共和国律师法》（修订草案送审稿）中得到了部分纠正，但是，这种纠正仍然有很多争议。纠正文及争议见中国律师网≥公共评论≥法治时评及法律教育网等相关文章。

　　作者在对照中华全国律师协会的《律师职业道德和和执业纪律》（1996年）和四川省律师协会的《律师职业道德和和执业纪律》（2002年）的内容后，发现前者律师执业义务、责任偏重的内容在后者中已经开始发生倒置，比如后者的第五章专门规定出“律师执业推广规范”。后者的规范内容即使还有很多不足，但大量律师权利规定的出现已经开始体现出律师制度设计的方向或趋势。

　　[15]新华网≥法治频道≥法制快递，2005年8月1日。

　　“应当把《律师法》变成律师权利法、律师授权法；而不是律师义务法，光说律师义务；不是简单地去规范律师，而是要给律师什么样的权利。《律师法》要和其他法配套，才能够为律师职业的发展提供一个很好的法制环境。我总是讲这样一句话：司法体制改革会有很多机关很多人在法制发展中丧失他的权力和地位，唯有律师是司法改革和法治建设的最大受益者。”（陈兴良，《七个不平衡：中国律师业的现状与困境》，“中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心德恒论坛”主讲论文，2005年1月10日。）

　　[16]司法部《2006年中国律师业发展政策报告》第一部分第二项。

　　[17]作者总结三难问题及解决三难问题的法律界的对策，诸如调查的提前介入、刑事辩护的豁免等，其中心实质均是律师、法官、检察官地位应当平等的“均衡抗辩”的法治精神，因此，作者将“均衡抗辩”作为对解决三难问题的最终表述，同时，作者认为“调查取证权”在“均衡抗辩”精神的理解下，并不是国家公权力的划出，而是公民权利的延伸，因此赋予其独立地位相当重要。而“有限豁免权”在“均衡抗辩”精神的理解下，也不单单属于刑事的范畴。对三权做广义的理解，可能对我们理解现实问题和恰当地确立律师制度的核心，起着决定性的作用。

　　一个单独的考虑是：能否借鉴中国的人大代表“有限”豁免制度，在进行律协制度设计上，确立在其所属律师遭遇刑事强制的措施之前，律协应当事先知晓或同意的制度内容等。

　　司法部《律师法（修订草案送审稿）》第三十八条第二款律师根据诉讼代理或者辩护的需要，有权调查，收集、查阅、摘抄、复制与案件有关的证据和材料，有关单位和个人应当予以配合。律师可以申请司法机关收集、调取证据，律师的申请对查清案件事实、正确适用法律确有必要的，司法机关应当予以支持。第三十九条律师承办非诉讼法律事务，可以向有关单位或者个人了解、核实情况。（黑体为作者所加，以示和现行律师法相应规定的关键区别）

　　第三十九条 的规定还有点问题，基本没有质的变化。

　　[18]参见张晓维《完善律师执业权利制度路径的思考》一文（中国律师网，2006年10月23日）。

　　“律师不得因自己在代理诉讼或担任辩护人时口头或书面的个人意见而承担纪律、行政、司法及物质方面的责任，只有联邦总检察长、副总检察长或联邦主体检察长有权对律师提起刑事诉讼。”“在受理委托的过程中，律师不得因委托人本人的行为受到牵连；对律师的所有人身攻击和侵犯行为都将得到法律追究。”等，俄罗斯律师制度在这方面的经验，中国可以借鉴。（司法部研究室：司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之九”—《俄罗斯司法行政制度分析及理论探讨》（体制简介部分）。）

　　[19]“律师应该是个自由职业者。也就是说律师所行使的权利既不是国家权利，也不是社会权利，他所行使的实际上就是公民权利，是公民权利的一种延伸。”（陈兴良，《七个不平衡：中国律师业的现状与困境》，“中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心德恒论坛”主讲论文，2005年1月10日。）

　　[20]关于律师执业的三难现象，2005年6月四川省人大常委会组织开展对《中华人民共和国律师法》贯彻执行情况的检查。检查报告指出:“在《律师法》贯彻执行中，律师会见难、阅卷难、调查取证难问题没有完全解决。不少基层司法机关不在法定时间内安排律师会见，有的限制律师会见时间、次数和问询案情，有的对律师会见进行录音，还有的对律师不允许律师依法复制证据材料。”（《律师仍遭“三难”的困扰执业环境不容乐观》，新华网≥法治频道≥法制快递，2005年8月1日。）

　　[21]如2006年3月发生在天津南开区人民法院的轰动全国的法官殴打北京律师王令的事件。（《法官在法院内殴打律师声称自己就是法院》，tom首页>新闻首页>国内新闻>正文，2006年4月11日。）

　　[22]对这句话有必要作一个说明，这是作者和一个朋友处理一个具体案例遇到的情况。在一个过失杀人案中，作者和朋友就罪名向成都市人民检察院提出了一份罪名更正的建议书，不料，在向检察官提交这份建议的时候，接待的检察官居然放出这种豪言，让人难以置信的是：这就是省会城市的人民检察院的检察官的素质。该检察官的原话是：“你们提什么意见，刑法我们说了算！”

　　[23]孟德斯鸠，《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1963年，上册，第89页。

　　[24]“执法者违法四川仁寿警察硬闯省人大抓人”及“四川仁寿县冲击省人大捉拿上访者警员被免职”事件分别见《新华网≥法治频道≥法制快递》2006年7月25日和7月27日的报道。执法环境的问题，还可以举一个例子，如：《歹徒法庭外绑证人打法官抓获18嫌犯2主犯在逃》。（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年11月29日。）我们并没有把中国律师的执业问题孤立起来进行对中国法治现状的考评，作者认为：中国律师的体制、行业运作所遇到的问题和中国其他执法部门遇到的问题，作一个并列的参考，可能对我们的启发更大。

　　[25]如关于律师的职业风险保证金，长期的操作习惯是各律师事务所及律师个人承担，2006年，广州市打破了这一惯例，率先在全国由该市律协承担了这一责任。对这种社会化的操作方法，有关部门应当及时进行总结，并予以规范化。《广州律协给律师买执业责任险最高保额800万元》（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年12月09日。）

　　在一篇《中国律师的出路》的文章中，该文作者对律师的执业保障问题提出了更广意义上的思考，如律师的从政等。见：薛晓蔚《中国律师的出路》，中国律师网，2006年10月23日。

　　[26]“但是随着律师协会职能的扩展，作用的加强，以及广大律师对协会期望值的提高，律师协会其先天和后天的不足也日益显露，最突出的表现为受律师行业成熟度不高的约束，律师协会的自律作用远未充分发挥，从而又反过来影响其行业自律组织定位的科学性和其现实中的准确性。有律师因此戏称律师协会是二政府，也有律师协会的少数工作人员，甚至有专职律师任职的协会负责人，似乎也在有意无意之间更乐意把其职位看作是官位而非为律师服务之位。”（田恒胜：《律师怎么了—关于律师制度的反思》，中国律师网，2006年10月23日。）

　　[27]深圳律协的改革经验和借鉴，参见《深圳律师启动自治进程》一文。

　　[28]田恒胜：《律师怎么了—关于律师制度的反思》，中国律师网，2006年10月23日。

　　[29]关于律师进社区的报道，可参见《上海市180家律师事务所上门为社区居民提供服务》一文（新华网首页≥地方联播频道≥地方要闻≥华东地区≥上海，2006年10月8日）。由于中国的“特色”，这一最好的和社会各阶层进行交流、服务的进社区模式已经开始产生变异，作者认为：还有很多这方面的经验和不足需要我们去总结。

　　[30]例如：某律师执业机构在一并不拥有所有权的商住楼外悬挂这样一副招牌：xxx律师楼。该执业机构的这种行为该如何界定和进行管理？

　　另外，对因律师主体原因造成的违法犯罪现象，在此处，由于侧重制度设计的“客观”面，故没有进一步进行探讨。

　　[31]最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》。

　　[32]这方面的探索，可参见四川省峨眉山市人民法院王明魁的论文《克林顿的律师执照还有用吗？—关于曾担任审判人员的执业律师是否回避问题的思考》，该文作者指出：“院法发[200015号、法[2002]94号、法[2000195号三个司法解释中先后详尽明确规定了审判人员及法院其他工作人员离任后担任诉讼代理人或辩护人应回避的情形，2001年6月30日修订的《法官法》将3个司法解释的主要精神加以吸收后纳入《法官法》条文。尽管如此，作者仍然认为该种规定欠妥，首先在三大诉讼法均未作此规定的情况下，最高人民法院的三个司法解释的出台有较严重的司法解释代行立法倾向，在《法官法》吸收后，仍然存在不尽公平的现象。”（《中国律师》，2003年第2期，第61页-62页。）

　　[33]关于这方面的情况及其所涉及的“黑、假”律师情况，可参见《法院周边律所扎堆儿租房揽案源令法院“头疼”》报道（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年12月11日。）—这已经成为了全国范围内极为普遍的现象。

　　对基层法律服务所及其工作人员情况的最详实的研究见佘少详《我国基层法律服务所转型问题研究》（中国法学网≥最新作品，2007年2月14日。）一文。

　　“随着时间的推移，这一服务主体逐渐暴露出很多问题，如人员素质普遍不高，执业没有法律依据，与律师队伍界限不清，机构混乱，业务上与律师形成交叉和矛盾等。近年来关于基层法律服务所改革的呼声很高，各种讨论也很多，司法部正积极制定政策，逐步限制和取消城市街道法律服务所，并拟将基层法律服务所转化为我国未来法律援助体系的一部分。”（“内容提要”，《我国基层法律服务所转型问题研究》）

　　对于基层法律服务工作者退出历史舞台，学界和政界已经没有太大争议，因为中国的法律服务市场实在太乱，基层法律服务所管理太不规范，已经到了非改不可的时候了，况且目前我国法律服务工作者的存在确实没有任何法律依据。”（“结语”，《我国基层法律服务所转型问题研究》）

　　[34]对律师执业不当行为，有个地区统计表可以帮助我们侧面对此进行认识，对律师执业不当行为，四类被调查对象的认识如下表：

　　表i、上海市律师执业不正当竞争的严重程度

　　严重 非常严重 一般 不突出

　　律师 50% 6% 38% 6%

　　律师协会 49% 41% 6% 4%

　　司法行政机关 14% 33% 50% 3%

　　普通居民 20% 18% 53% 9%

　　另一份相关调查数据分析如下：

　　“同时，通过自己亲身接触、或是听亲戚朋友议论和新闻媒体报道，广大群众对我省律师队伍的整体执业行为规范和职业道德素养的初步感觉，基本上是比较认可的。本次调查中，感觉“很好”、“较好”和“一般”的用户，分别占22.4%、41.0%和31.1%，三项合计表明基本上持认可态度的用户占94.5%，而明确表示“较差”和“很差”的，只分别占3.2%和2.3%；其中，现实用户和潜在用户基本上持认可态度的比重没有明显差异，但在现实用户中感觉“很好”和“较好”的比重，却明显要高于潜在用户（参见图5）。”

　　分析两份调查数据，我们有个对比：业内人士对不当行为的认识比业外人士的认识显然更加清楚。调查数据表明：律师的社会整体形象基本是良好的。而对律师所谓的社会公信力下降的说法，我们可能有这样两个意味深长的问题可从反面作为答案供我们选择：第一、城市的基层法律服务机构及其工作者在法律服务市场中如何和律师执业机构及其律师展开竞争？第二、面对近10万人数的基层法律服务工作者的庞大无序竞争队伍的存在，在不当行为方面与之展开“竞争”，似乎是律师们，特别是新进律师们的无奈选择吗？

　　[35]2006年，全国律师协会战略发展委员会委员、山东德衡律师事务所合伙人会议主席栾少湖在《法官与律师—关于“法官眼中的律师”与“律师眼中的法官”调研报告》的一份附属会议报告上对这方面的思考和建议是：“另外，建议修改《律师法》第一条立法宗旨，增加‘维护正义’的文字，并把‘维护当事人合法权益’修改为‘维护当事人正当权益’，防止律师执业过程中片面维护当事人利益，从事‘不违法、但违反正义’的行为，把该灰色区域纳入法律和司法行政管理规范之内。”（《法官与律师：区别与差别》）。对于这种看法，由于涉及法理问题，因此较为复杂，按博登海默的说法，“正义”概念并没有一成不变的标准。博登海默在这方面的论述，可参见其《法理学：法哲学与法的方法论》（中国政法大学出版社，2004年）第261页、第285页、第324-325页。

　　[36]“我们现在的律师制度打破了执业的地域限制，这种做法我觉得很有必要，也带来很多效益和作用。但这种地域的不平衡如何来打破，也是一个很大的问题。在我们的西部、在我们农村，人们甚至可能得不到律师的法律服务，可能得到的是司法所、司法助理员提供的比较低等次的法律服务，其实业务上没有质的区别，仅仅是地域上的区别，这个问题怎么样解决是律师发展面临的很大的问题。基层法律服务问题确实是个两难的问题，把这些人都当成律师来看待会降低律师标准，不给他们一个法律名分，他们也很难从事他们的职业。我们国家正处于城市化的进程当中，越来越多的农村人口流入城市。那么，在这个进程当中法律服务业的范围可能会越来越扩大，对法律服务的需求越来越多，对律师的社会需求也会持续增长。我个人认为法治基本上是个城市的话语，而不是个乡村的话语。”（陈兴良，《七个不平衡：中国律师业的现状与困境》，“中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心德恒论坛”主讲论文，2005年1月10日。）

　　“上海地区，广东、北京的律师人数超过万人，而西部12省区市律师总数不过2.4万人；目前还有206个县没有律师。”（张志铭：《关于律师的话题》，司法部律师指导工作司网页）

　　现在的法律服务市场从架构到运作都比较混乱，我们只能用本文前言中提及的两个矛盾来对此予以简化分析。

　　[37]实践摸索见《重庆推进公职律师试点工作法援律师属公务员》报道。（新华网≥法治频道≥律师在线，2007年1月11日。）

　　关于法律援助的制度建设经验，可参考美国在这方面的做法，即由国家承担这方面的职能。“美国的法律援助制度分为刑事法律援助和民事法律援助两大体系。刑事法律援助主要由公设辩护人机构负责，民事法律援助则通过政府出资的法律援助公司，按各州贫困人口数量发放法律援助经费，由各个独立的法律援助组织具体提供民事法律援助。”（司法部研究室：司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之二”—《美国司法行政体制分析及理论探讨》（体制简介部分）。）英国同美国情况基本相同，在法律援助上采国家救济方式。（司法部研究室：司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之五”—《英国司法行政体制分析及理论探讨》（体制简介部分）。）

　　[38]“现在有必要引进有限责任合伙。我国正在修改的《合伙企业法》规定了有限责任合伙，就是要降低承担无限责任的合伙人的风险，不能什么样的风险都由合伙人来承担。如果合伙人不仅要对于合伙人之间的行为、合伙组织的行为，而且还对合伙雇员的任何侵权行为，都承担无限连带责任，那合伙人的风险就太大了。”（江平，《中国律师业：十年回望，负重致远》，东亚经济评论≥法治≥法治，2006年5月16日。）

　　公司制的律师执业机构由于国内立法的不明确，在实践中十分鲜见，法国则在立法中予以了明确肯定，参见司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之六”—《法国司法行政体制分析及理论探讨》（体制简介部分）。

　　[39]在一篇《律师真实生存状况调查：月收入为负数的精英们》的文章中，该文的揭示更为触目惊心，文中论述：“国内首次针对律师生存状态的问卷调查结果显示，律师已成为城市中的低收入和无保障阶层。但与其他低收入群体不同的是，这也是一个全部拥有高学历、并通过了‘中国第一考’的‘精英’阶层。他们一面肩负着国家法制建设的重任，一面忍饥挨饿地在行业中打拼。”这对那些不断要求为律师行业加门槛的人应该有所启示。（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年11月10日。）

　　对于大部分新进律师来说，执业初期对他们是严峻的考验，不过，放弃中产阶（级）层背景催生下的“精英”概念，以让他们能以更加平和的心态面对中国社会主义初级阶段的国情现实，这也是个十分关键的问题。

　　[40]基于国情认识：中国在较长时间内将持续处于社会主义的初级阶段，同时，参考同样处于市场经济高速发展、但法学理论更为发达的俄罗斯的律师制度，对于急于向英、美、德等法治程度高度发达的律师制度靠齐的“进一步精英化”的中国律师制度推进者的言论，我们应当有清醒的认识。

　　“根据俄罗斯律师法，凡受过高等法律教育、从事法律专业工作两年以上，并通过律师协会资格鉴定委员会考核的法律从业人员可以获得律师资格。没有通过考核的人，一年后允许复考一次。取得律师资格后，此人还必须经过一年以上的实习期才可以正式成为律师。此外，获得法学专业副博士以上学位并从事法律科研和教学工作的人员可以不经过律师协会资格鉴定委员会的考核及法律专业进修而直接取得律师资格。”（司法部研究室：司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之九”—《俄罗斯司法行政制度分析及理论探讨》（体制简介部分）。）

　　[41]《法理学：法哲学与法的方法论》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第531页。

　　[42]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1989年，第5页。

　　1、中国共产党：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪》。

　　2、中国共产党：《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》。

　　3、中国共产党：《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。

　　4、中华人民共和国司法部：《2006年中国律师业发展政策报告》。

　　5、司法部研究室：司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之二”《美国司法行政体制分析及理论探讨》（体制简介部分）、司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之五”—《英国国司法行政体制分析及理论探讨》（体制简介部分）、司法部研究室：司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之六”—《法国司法行政体制分析及理论探讨》（体制简介部分）、司法部重点科研课题“中外司法行政体制比较研究报告之九”《俄罗斯司法行政制度分析及理论探讨》（体制简介部分）。

　　6、四川省统计局社情民意调查中心：《四川律师法律服务满意度调查报告》，2006年10月9日。

　　7、华东政法学院律师事务研究所：《上海市禁止律师执业不正当竞争现况调研报告（上）》，中国律师执业网≥理论前沿，2006年11月15日。

　　8、恩格斯：《1890年10月27日“恩格斯致康?施米特”》，《马克思恩格斯选集》第四卷,中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年。

　　9、卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2003年。

　　10、查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1989年。

　　11、孟德斯鸠，《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1963年。

　　12、博登海默：《法理学：法哲学与法的方法论》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年。

　　13、张晓维：《完善律师执业权利制度路径的思考》，中国律师网，2006年10月23日。

　　14、田恒胜：《律师怎么了—关于律师制度的反思》，中国律师网，2006年10月23日。

　　15、薛晓蔚：《中国律师的出路》，中国律师网，2006年10月23日。

　　16、陈兴良：《七个不平衡：中国律师业的现状与困境》，“中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心德恒论坛”主讲论文，2005年1月10日。

　　17、王明魁：《克林顿的律师执照还有用吗？关于曾担任审判人员的执业律师是否回避问题的思考》，《中国律师》，2003年第2期。

　　18、栾少湖：《法官与律师：区别与差别》，律师搜索网，2006年11日。

　　19、张志铭：《关于律师的话题》，司法部律师指导工作司网页。

　　20、佘少详：《我国基层法律服务所转型问题研究》，中国法学网≥最新作品，2007年2月14日。

　　21、截止2007年3月仍然有效的法律、法规、司法解释、规范（性）文件：《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律》、《交通事故处理程序规定》、《公安部关于进一步加强道路交通事故公开公正处理工作的通知》、最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》等。

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