司法判决说服性的修辞学审视——围绕听众的初步分析

【摘要】听众就是说话者在论辩过程中想通过其论辩来影响的人的总称。在佩雷尔曼的修辞学理论中，听众可分为普遍听众、特殊听众和说话者本人。司法判决的听众可以分为法官自身、当事人、当事人的辩护人或代理人以及关注该案的人。听众是司法判决过程中的旁观者；听众需要被“说服”，法官需要通过司法判决去说服听众；听众自己也有“裁判天平”，因而其“裁判”倾向会形成“修正性的民意”。司法判决可以从事实层面、法律层面和伦理道德层面去说服听众。
【关键词】司法判决；说服；修辞学；听众

【正文】
   
　　一、问题的提出

　　司法是人类纠纷解决史上最具有国家权威意义的活动。在司法活动中，司法判决一直被认为是司法权威的载体。传统的实证主义法学理论认为，司法判决一经做出，就具有当然的法律执行意义。这种理论不考虑民众对司法判决的接受性，也不考虑法官是否需要对所作出的司法判决的社会反应做充分估计，“依法判决”成为这种司法判决中的法条主义表达的直接目的和终极价值。人们对此进行了充分反思，如法律论证理论就对司法判决的可接受性做了分析（注：经典作品较多，如阿列克西：《法律论证理论》，舒国澄译，中国法制出版社2002年版。），逻辑学也对此问题有一定程度的探讨（注：如熊明辉：《法律推理的逻辑基础》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第3辑），中国政法大学出版社2005年版。），法律社会学则充分利用实证研究的数据等多种方式来反映法律和司法判决在社会中的运作和实际影响（注：如布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版。WwW.11665.Com）。这些理论充分的表明，司法判决不是简单独断的，特别是在价值多元和利益分化的社会，司法判决在一定程度上可以通过说服的方式实现某种利益整合，实现纠纷的和谐化解。法治发展到了今天，在祛除了对法治的盲目崇拜情结之后，司法自身也慢慢意识到司法判决的说服功能必须得到加强，否则就有成为“独白”而难以获致接受成为共识的危险。可见司法判决还必须考虑去“说服”。

　　有关说服的理论自亚里士多德以来就已经在学术史上占有了重要的地位，其中最具有影响力的当推修辞学。按照佩雷尔曼的观点，“修辞产生的是说服，它的全部工作就是说服人”。[1](p574)这意味着，在司法判决中“判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点”。[2](p356)在宏观意义上，法律制度的接受“意味着立法、行政与司法权力获得承认。其合法性乃奠立于传统、信仰以及各式各样的意识形态与政治哲学基础之上”。[3](p38)而从具体制度来看，司法判决的接受则需要强调通过修辞的说服，其原因在于“判决意见中所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的‘内部世界’”。[4](p287)由此引出的疑问是如何去挖掘法律主观领域的“内部世界”？这当然是一个具有挑战性的大课题，因此本文不想对该问题进行系统的追问，而仅仅只是从说服的对象—听众—这一小层面着眼，去发现听众进而是修辞学对于司法判决的一些理论意义。

　　二、修辞学视野中的听众

　　回答“听众”是谁这个问题，就必须从古老的希腊修辞学传统中找答案。亚里士多德认为，所谓修辞（术），就是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”，[5](p24)亚里士多德所创建的修辞学理论强调应根据演说的对象、场合、观众的心里喜好等来注意区分不同的方式，要区分年轻人、老年人等不同人群的性格等。从这里可以看出，亚里士多德尽管没有建立系统的听众理论，也没有明确的界分听众，但是他已经注意到了听众在修辞学中的重大作用。佩雷尔曼的听众理论就是从亚里士多德那里找到渊源的，他说，“我们发现亚里士多德的《论题篇》里表达了这一观点”。[3](p38)所以佩雷尔曼建构了比较抽象的听众理论。

　　在佩雷尔曼的新修辞学中听众理论是其修辞学理论的前提。他一度认为“新修辞学……旨在促进人们在思想上继承向他们提出并夺取他们同意的命题；新修辞学也研究得以使辩说开始和生长的条件以及这种生长的效果。”[6]在论辩中不仅需要旗鼓相当的对手，而且也需要有合适的听众。特别是在法庭论辩中，控辩双方就是论辩双方，法官就是听众（听众不仅仅限于法官，见后文分析）。所有的人文学科都是以论证为方法，而论证的目标就是“引致或增强听众对某一论题的认同”，如果没有了听众，所有的一切都可能成为“敝帚自珍”型的知识产出，或者成为过眼烟云，甚至还可能是没有意义的一切。所以有学者评论说，“在某种意义上，佩雷尔曼的哲学诉求的是一种价值判断的逻辑，即一种研究在充满争议和相互冲突的观念之中寻找判断真理的理性基础的逻辑。”[7](p17)

　　在这里，问题的关键就产生于由“谁”来判断。在充满争议或者有冲突的观念中，谁判断变成了一个很重要的焦点。判断者在论辩中充当了终极者的角色，但是在一定条件下，潜在的判断者也会“逼迫”法律意义上的判断者而使之不会恣意判决。可见佩雷尔曼的“听众”，尽管与日常生活中的听众概念有千丝万缕的联系，但又有别于我们平时所讲的听众。日常生活中的听众只是一个被倾诉的对象，可以发言，可以提问，可以拒绝听与不听，能够有所表示或无所表示，等等。总之一句话，日常生活中的听众的特色在于“听”，有这一点就够了。而佩雷尔曼的“听众”则与此相去甚远。佩雷尔曼的“听众”是指“说话者在论辩过程中想通过其论辩来影响的人的总称”。[8](p19)每一个职业群体的听众都会有所不同，每一件事情的听众也互异。可见听众具有多元性，不同的人在不同的环境中就成了不同的听众，而不同的环境也会产生不同的听众。

　　在抽象理论层面，佩雷尔曼将听众分为三类：“第一类为全人类，即所有的正常人、有理智和人性的成年人，此为普遍听众；第二类为说话者在对话中的单一听众，此为特殊听众；第三类为说话者本人，即将自己当为听众与自己对话，也就是个体思维。”[8](p30-31)这三种听众，在修辞学中具有重要意义，一是明确听众有利于论辩的展开；二是论辩需要对听众的性质等做基本分析。从该听众理论我们可以进一步引申出司法判决所可能面对的听众。作为法官对社会纠纷的最终意见，司法判决承载着法官的法律观念和价值观念。但是就结果而言，却关系到诉讼当事人的切身利益。由此我们认为司法判决的听众也可以分为四种：

　　第一，法官自身。从理论上说，由于“个人背景和先前经验对司法决定有某种独立于最广义政治的影响，这一点凸显了裁决规则或者规范提供的指导有限”，[9](p69-70)有理性的法官作出司法判决的过程就是和自己进行对话的过程，也是不断融合法律观念和自己的情感与价值判断的过程。由此可以说，一份司法判决作出的过程就是法官的理性、知识等复杂因素不停的自我对话的过程，司法判决也就是法官自我对话的结果。

　　第二，当事人。由于纠纷是产生于当事人之间的，诉讼也是当事人提起的，这表明当事人渴望借助法院这一权威第三者获得一个能够解决问题的“正义”解答。一份司法判决对纠纷的解决不仅要看是否符合法律的规定追求形式的合理性（注：追求形式合理性是司法区别于其他行业的一个重要特征，没有哪个行业像司法这样循规蹈矩—尊重历史和权威，注重规则和先例、强调稳定性和可预测性。恪守规则使司法看上去很呆板，因它对各种灵活应变的措施保持戒备；遵循先例则使司法看上去很固执，因为它的隐含之义就是拒绝修正错误。参见桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社2008年版，第65页。），而且还要看当事人对此是否接受实现实质上的合理性。

　　第三，当事人的辩护人或代理人。在当代法治社会，当事人的辩护人和或理人都是比较熟悉法律的职业人士，如律师。在某种意义上，律师等辩护人或代理人与法官属于同一职业群体，尽管立场不同会有理解差异，但是法律作为共同前提规则是肯定的。法官所作的司法判决一般来说都会经过律师等辩护人或代理人这一关，他们的职业意识练就了他们的“火眼金睛”—洞察问题的法律本质或者对司法判决提出可能的意见，所以该种听众是最容易有共同语言的听众，也是最难说服的听众。

　　第四，关注该案的人。一个案件的审判以及审判结果，在当代社会是很容易受到关注的。一是由于资讯的发达，信息获得成本便宜廉价；二是由于法律观念在某种层面的深入。容易成为关注该案的听众的人肯定是当事人的近亲属以及关系密切的人，但是如果案件本身具有特殊性，关注该案的人很快就会演变成为社会上的许多人。

　　三、听众在司法判决制作中的地位

　　按照新修辞学的观点，听众之地位有四：“第一，听众决定判例和分配假定的负担；第二，听众对辩论的裁判性反应最好是坚持而不是接受；第三，在具体背景下，正义规则的成功运用在很大程度上取决于听众的感情，因此，一次成功论辩和说服必须适应听众；第四，听众的素质将决定这一辩论的正确性或‘理性’如何。”[10](p727-728)可见，实际上听众在案件中的地位是很重要的。但是在司法判决过程中，案件已经审理完毕，诉讼双方的陈述与抗辩也已经完毕，此时的听众与庭审过程的听众有所差别。鉴于本文的主旨，我们将讨论的重点放在司法判决中听众的地位上。

　　第一，听众是司法判决制作过程中的“旁观者”。司法判决是由法官作出的，这是法官在听审了案件的全部过程之后必然要做出的，这个结论实际上关涉到了诉讼两造的权利和义务分配。尽管在司法判决的制作过程中，法官会广泛地考虑案件事实的还原程度、证据、诉讼两造的庭审表现、律师的事实主张及其抗辩理由等多种因素，但这都是法官在听审案件以后单独作出的，他不可能再通过某种方式（如电话、邮箱等现代信息交流工具）与诉讼当事人或代理人联系并询问案件情况或者对案件的看法（调解结案除外）。因此法官就只能在已有材料的基础上“闭门造车”。这时，法官思考如何写作判决书的过程就是一个独立思考的过程。但法官的独立思考并不是纯粹意义上的“造法”，尽管法官希望“或多或少完全自由按自己希望的方式决定案件”，但是“他们也还会关心自己在自己尊重的人当中的声誉，甚至因他们已经内化了司法‘游戏’的规范和惯例，因此受到约束”。[9](p117)当然，法官的约束不仅是内在的诸如道德等的约束，而且也是外在的诸如体制的约束、法律的约束等等。然而，所有的上述约束都是已有的制度约束和法官自己所认识到或感知到的约束，这是出于一种职业的本能或者维护自我形象以及权威的需要，而不是一种赤裸裸的外在权力。实际上，如果换一种视角来看，不管是对法官的内在约束还是外在约束，都是对法官的保护，使之有正当的理由拒绝可能出现的游说、说情、压力和行贿等行为，充分实现司法判决制作过程中的独立。进一步说，除了法官的自律和制度的他律以外，正常情形下的法官是不会、也不应该受到外来的影响和压力的。所有的干涉都是对法官独立性的冲击或者对法官独断性的妨碍，不仅有违法官的决策本性，而且也有违司法公正原则。可见对于听众而言，他们既不能干预法官司法判决的写作，一般也难再见到法官以反复陈述意见而影响法官制作判决，唯一能做的就是在宣判之日等候法官宣判。

　　第二，法官所做的司法判决需要考虑说服听众。听众尽管是法官制作司法判决过程中的旁观者，司法判决的制作过程也是法官的“独白”，但是这种“独白”绝不意味着听众失去了在司法判决过程中应有的地位。在司法判决中，判决书要说明事实为什么是这样的，为什么要适用某个法律等问题，甚至还需要对某些价值问题给予合理诠释。也就是说，判决书应该是一份充满修辞论证的判决书，它的论证“是以听众为中心的交流。无论如何运用，无论想如何影响，你准备和提供的论据都必须以接收者为中心。如果没有考虑你的听众，那么你的论证不过是在锻炼你构造论据单元的能力罢了”。[11][p191]实际上，修辞学本身就是一种希望获得听众认可和接受的学问。从日常生活实际来看，司法判决没有说服听众不仅会削弱听众对法治的信仰，也会削弱听众对法治的信仰程度。在以弘扬法治精神为自豪的社会，这是对法治权威的重大打击，而丧失了听众信仰的法律可能最终被人们抛弃。所以此时引出的关键问题是，既然法官所做的司法判决需要考虑去说服听众，那么听众能否被说服呢？听众能否被说服的问题可以转化为听众的内在信仰是否可能被征服的问题。我们认为，在社会纠纷当中，所有的听众都是可以被说服的，所以司法判决也是能够说服听众的。首先，对于作为听众的案件当事人来说，由于司法判决的直接利益依归，其更关切案件的直接结果（当然也会关心司法的论证说理），特别是当事人可能是案件的直接参与人，对于纠纷起源与源流比较清楚，按照常理判断其自己也会有一本“账”，即基本的是非曲折其自身是有数的。所以，如果法官的司法判决点中了当事人的“死穴”，能够把理说的原原本本和清清楚楚，当事人认服的机率是非常大的。当然不排除有认“死理”的当事人—即信念顽固程度很高的人，如波斯纳所说，“听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择，而距离（指言者欲灌输之信仰与听者本来具有的信仰的差别程度—引者注）有可能影响他对修辞手段的选择”。[1][p573]但这不是法官的错—法官错与否在于是否用足够丰富的知识把理讲清楚了。从经济学的成本与效益分析来看，大部分人还是会从效益最大化出发来认识案件的是非曲折的。从修辞学的说服技巧来看，听众能否被说服还与说话者本身的知识和能力有关。所以笔者在前文提出所有的听众都是能够被说服的，即如果说话者的知识水平和说服能力达到了无限高的境界，不管听众的信仰有多顽固，只要能够跨越听众的信仰峰峦，就会实现说服。遗憾的是，人类说服的技术还没有达到那种程度，因此当出现无法说服之人时，人们常常以为是此人信仰顽固不化，实质上却是说话者赖以说服的知识和能力不够。其次，对于作为听众的案件辩护人、代理人或者关注案件的职业法律人来说，他们本身就与法官分享了基本相同的知识，其在案件的认知方面，有一定的共同话语，因此对话和沟通是可能的—关键是能够产生对话或者沟通。在这里要注意区分当事人的辩护人或代理人的表面态度和实质态度，即有时辩护人或代理人为了获得客户的信任而故意漠视法律或者事实，劝说当事人不接受判决。最后，就作为听众的更加广泛的社会大众而言，其被说服也是可能的。从理论上说，普遍听众能够被说服，乃是由于司法判决的修辞论证“诉诸普遍听众并不必然排除情感（pathos），即，对情绪的诉求，尤其是那些由普遍价值激发的情感……广义的理性并非情感与激情的对立物，因为哲学谈话（譬如我所构想者）是面向整个人而非某个抽象能力的”。[12](p249)也就是说，在一定的意义上普遍听众不排除有盲目倾向的可能性，但也有被说服的可能性，因而对于有理并说清了的观点是能够接受的，这不应该怀疑。当然说服不一定是精确知识的摆弄。波斯纳说，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[1](p584)从这个层面上看，要实现说服普遍听众的目的是很难的，当然，依上所言“很难”并非不可能，只是暂时说话者还没有储存足够的说服知识罢了。

　　第三，听众有自己的“裁判天平”。尽管在司法判决中，法官的判决是终极裁判，也是最有权威的裁判。但是这并不能否认听众自己内心有基于法律甚至是道德的裁量。对于法律，听众可能了解和掌握的比法官少（职业法律人作为听众例外），但是面对普遍需要遵循的价值，听众内心也有自己用以衡量和判断事物的天平。康德曾说：“有两样东西，我们愈经常愈持久地加以思索，它们就愈使心灵充满日新月异、有加无已的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法则。”[13](p177)这种道德天平的形成，是听众本身的生活经验和感悟所造成的，构成了听众“裁判”的道德标准和感官直觉。感官直觉源于阅历，道德源于内心。每一个人的道德成就了他分析问题的方向，每一个人的阅历练就了他看问题的能力，所以这种天平是固定的。虽然他们可能有不够深入的法律知识，但是支持他们做出裁判倾向的，正是这种内心的道德力量、道德推理、感官直觉和粗浅的法律知识，而不是法官们所具有的法律理性。这种“裁判”倾向的形成在某种意义上是能够形成根深蒂固的“前见”的，即道德感越强、阅历越丰富，这种前见就越深厚，并且不容易改变。而如何在一定程度上消除听众不合理的前见，就是司法判决必须要努力做出的行为。

　　第四，听众的“裁判”倾向可能形成“修正性的民意”。尽管民意是一个很难把握的词汇，但并不是说把握不了就要逃避。大至一个国家，小至一个村庄，都需要通过凝聚民意来获得集体行动的方向。在司法裁判过程中，听众的“裁判”尽管不会直接干预法官的司法判决过程，但是当法官的司法判决没有说服听众，甚至与听众的理解存在天渊之别时，听众就会有愤怒乃至有“改变”的期待。按照部分学者的说法，“在现代民主社会，作为一种普遍的理性化的要求，对任何社会主体的任何活动都要追本溯源，寻根问底，进行合法性、合理性的评价，寻求其合法性、合理性的根据，司法裁判概莫能外。一切法律活动的主体，特别是作为法律适用者的法官都有义务批判性地省察和质疑自身法律行为的合理性根据和存在的权利，因而也有义务向公众证明自身行为的合法性与合理胜，并藉此获得公众的理解、认同和支持”。[14](p21)听众感觉到司法判决冒犯了自己原有的信仰和观念，或者侵犯了其固有的生活方式，就会有表达的欲望，甚至会通过各种途径积极的呼吁。这时，作为裁判者的法官不可能漠视听众的地位—尽管我们常常要求法官不应受到外界观点的左右和影响，但是在信息高度发达的社会，很难让法官不接触外界的信息—因此法官对听众的观点必须给予细细思量。

　　四、司法判决说服听众之路径

　　从听众的固有属性来看，司法判决可接受性之基本方面就在于能够说服听众。听众不服，共识失败，就必然引起强烈的反对。由此得出的一个初步结论是，法官要能够与听众达成共识—当然，达致完全的共识的可能性的程度比较低—我拟期待的是达致一种“最低限度的共识”。达致“最低限度的共识”的主要路径和方法就在于法官在司法判决中通过论辩和证立以实现说服之可能。从听众的角度来说，达致一种“最低限度的共识”就是要使判决具有可接受性，如阿尔尼奥所说，“合理的可接受性作为法律教义学的重要原则发挥着同真理在经验科学中相同的作用。正如经验性研究是试图将真理最大化一样，法律教义学的目标是尽可能将合理的可接受性最化。另一方面，合理的可接受性也使得从法律确定性的角度来衡量规范的出发变得有意义”。[15](p227)但是从法官的角度来看，使得司法判决具有可接受性的前提就是实现说服之可能。法官不仅要考虑所作出的判决是否能够说服自己，而且要考虑所作出的判决是否能够说服其他听众。自我审思的说服并不代表能够说服作为听众的当事人、普泛听众或者作为法律职业人的听众。普泛听众与作为职业人的听众以及当事人不仅不分享相同的知识，而且也不分享必然的共同利益，这就使得他们对于内在的“服”与“不服”自构了一本“账”。法官能做的就是通过某种方式说清楚“这本账”，从而达致“最低限度的共识”—这种方法就是我们多次提到的修辞方法。

　　第一，法官应该以修辞的方法建构法律事实，达致自然事实之最大还原，进而实现事实层面之说服。法律是由权利和义务构筑而成的逻辑规范体系，然而一切权利和义务，进而一切法律规范，都可以还原为事实问题。[16]但是对于事实，逻辑性认定和法律上的认定是根本相别的，所以法学理论中有自然事实和法律事实的区分。自然事实按照其自身的发展而运行，但是法律事实却是一种还原的过程。法律事实在被法律认可（实质上被法官认可）之前，自然事实是已经发生且客观存在的，而法官需要做的就是把已经存在的自然事实还原为法律事实。在法律事实的还原过程中，法律事实的论证实际上就是对所提出的法律命题做出证立，这需要证据的逻辑证成，也需要修辞的论证。当然，有时候对法律事实的还原需要混合使用多种论证方式，以达到双重效果。以修辞论证还原法律事实而言，至少有如下功能：首先，修辞论证可以使法律事实还原过程中的具体命题具有可接受性。在法律活动中，双方主体提出命题之后，都希望获得对方的接受，特别是希望获得法官的接受。如果一个事实命题的论证得不到接受，可以称之为一个“失败的”论证。是故，控辩双方或者诉讼两造都会为论证做积极地修辞努力。如说“张大山是一个好人”，这是一个很难用逻辑来证明的命题，但是用修辞论证的方法则比较容易。如可以通过张大山曾经多少次助人为乐等实在的事例来修辞论证。其次，法律事实还原是一个就事说理的过程，修辞为这个过程的实现提供充足的知识。论证在一定程度上是把一个事实判断或者一个事实命题与另一个事实判断或者事实命题连接的过程，而这个过程的相关性必然通过就事说理来完成。两个断裂的事实命题之间的链接是一个非常复杂的过程，其间不仅需要耗费人的“脑细胞”，更要注重逻辑或修辞知识的媒介作用。有些事情的论事说理是很容易说清楚的，比方说1＋1与等于2之间的联系，这是一种具有科学意义的简明联系。但是世界事物并非那么简单，如上所述要论证“张大山是一个好人”这一事实命题，则需要费一番周折了。这个时候就需要充分运用各种知识来发现能够说明张大山“好”的各种其他事实，如孝心、爱心、美德等等，这个过程就是发现知识来修辞的过程。所以有点激进地说，“修辞学自古以来就是真理要求的惟一辩护者，它相对于科学的证明和确定性要求捍卫了似真性、明显性以及对共同理性的阐明。这种无需证明的信服和阐明无疑就是修辞学的论证特征”。[17](p19)

　　第二，法官应该以修辞方法证成法律问题，达致法律适用之合法性，进而实现法律层面之说服。在法律案件中，特别是在疑难案件中，解决法律适用问题非常重要。疑难案件之难，不是事实还原之难，而是法律回答之难。德沃金认为疑难案件即英文“hard case”，对他来说，hard cases是指“在规则手册中，没有清晰的规则规定以何种方式进行明确判决的案件……在现代法律体制下，典型的hardcases之所以产生，不是因为在受争议的规则手册中什么也没说，而是因为手册中的规则是以一种不确定的声音道出的”。[18](p13)在疑难案件中最能反映法官的说服心态，即如德沃金所疑问的：“他们是否应在尽可能保持法律精神的情况下小心翼翼地填补法律空白？还是应该本着民主精神办案以达到他们认为的体现人民意志的结果？抑或应该大胆地制定法律，在他们看来是尽可能公正和明智？”[18](p8-9)对疑难案件如何回应的态度，就是对法律的态度，也是对听众的态度。可见，面对疑难法律问题时，法官的不愿意回答、逃避回答或者是不能回答，自然会引起听众的异议。所以，法官面对疑难问题或者其他案件的法律适用问题时，也要以积极审慎的态度去对待。但是许多法律适用问题往往并非是逻辑关联的问题，还需要修辞的方法给与合理论证。如某公园有“禁止车辆进入公园”这一规则，并且宣布其直接法律后果是“罚款50元”。某日张大山骑电动车进入了公园，然后被控告至法官处。张大山辩解道，电动车只是两轮车，而不是四轮车，很明显“禁止车辆进入公园”的“车辆”指的是四轮车，因此不应该受罚。法官该如何适用该规则判决呢？按照佩雷尔曼的解释，为了说服听众（这时主要是要说服被告和公园管理处），这时法官可以指出“禁止车辆进入公园”是因为公园人多，为了保护游人的正常游览秩序而设立的规则，不管是两轮车还是四轮车进入公园都会破坏游人的游览秩序，应该都属于被禁止之列。实际上法官是从价值判断着眼来说服的，这正属于佩雷尔曼意义上的修辞论证方式。（注：佩雷尔曼指出，修辞论证“诉诸普遍听众并不必然排除情感(pathos)，即，对情绪的诉求，尤其是那些由普遍价值激发的情感……我的广义的理性并非情感与激情的对立物，因为哲学谈话（譬如我所构想者）是面向整个人而非某个抽象能力的。”参见chaim perelman： the new rhetoric and the rhetoricians： remembrance and comments， in the new rhetoric of chaim perelman， university press of amenca， 1989，p.249.）一般来说，案件的发生不会如我们所建构的那样运行，它自己本身有发生顺序，因此完全有可能挑战我们固有观念中的法律常识。所以在适用法律时，法官要论证判决所引法律的正当性，而不是一句“依照《中华人民共和国刑法》某条的规定，判决如下……”就把听众给打发了。这种模糊论证是国家公权力机关挟权自威的表现，或者说是傲慢的表现。所以我们强调在判决书中以修辞方法达致说服，即法官在面对法律问题时，能够在理性推理的基础上进行说理性分析，能够在论辩的基础上解决疑问，能够在事实基础上进行法律衡量等等，这样才能在最大程度上获得听众的信服。

　　第三，法官应该以修辞方法融合伦理道德问题，达致法律适用之法与理的交融，进而实现伦理道德层面之说服。司法判决之伦理道德的理性缺失，是听众不服的主要原因之一。用修辞学论证恰恰可以实现法与理的交融，实现形式正义与实质正义之结合。佩雷尔曼在考察现代逻辑时，原以为形式推理会排斥价值判断，但是研究的结果却恰恰与此相反，一切带有人的因素参与的判断过程都避免不了价值判断。从法学领域看，自然法学以追求多元价值为己任，并从价值出发论证法律的正当性。所以自然法学的司法过程实际上就是追求价值合理性的过程，但是恰恰因为对价值的追求，自然法学陷入了司法活动中“道德论证”的困境。纯粹法学反对价值与法律混淆，强调道德与法律分离，但是“法律实证主义者事实上并没有克服自然法给它遗留的难题，他们只是回避了它。当奥斯丁和凯尔逊将价值判断交给立法者的时候，实际上他们也就把法律论证中最为核心的法律的正当性问题悬置起来了，而不是解决了”。[19](p232)对于自然法学和纯粹法学之矛盾，“法律修辞学一定程度地超越了自然法和法律实证主义而为法律领域提供了一种新的推理和论证的理论与方法。作为一种价值判断逻辑的或然性推理，法律修辞学不仅没有削弱反而加强了法律的理性化特征”。[20]因为对于法律修辞学而言，它“首先不否认法律活动中普遍存在和不可避免的价值因素，并且这些价值也时常发生矛盾，在此前提下，法律修辞学试图通过合理的论证和听众对法律陈述、法律意见、法律决定的接受程度对法律人的价值判断进行归整和整合，使价值判断限定在合理的范围内，即：既可以有效引导法律对正义、公平等价值的守护与追求，以及法官的自由裁量权，又不至于损害我们对法治的理想和追求，破坏法律自身的权威性和相对独立性”。[20]可见事实修辞中的论辩、意见之整合以及观点之可接受性，在一定程度上都是充满价值判断的。所以法官在做司法判决的时候，就应该以某种合理的方式迎合听众的道德观念，因为“法庭上使用的修辞是这样一种说服：它并不灌输关于正义和非正义的知识，而产生对正义和非正义的信念”。[1](p580)如果司法判决以保守的姿态、甚至是顽固的姿态出现在听众的立场之前，所获得的必然是法理的失落，正如麦考密克和魏因贝格尔所指出的，“因为现代法典主要是由把一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题构成的，这就促使法律的使用按照形式逻辑三段论的格式进行—法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。但是，实际上法院审理的许多案件并不是如此单纯的。除了事实认定方面的困难外，面对千变万化、复杂多岐的具体事实，如何妥当地使用法律也往往是颇费踌躇的。究其理由，或者成文法的条文语义暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触、无所适从，或者对于某种具体的案件无明文，或者墨守成规就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足”。[21](p2-3)可见，在司法判决的制作中，价值判断不可避免已经成为事实，这样，法官应该在综合案件的实际情况之后，结合社会普遍的伦理道德观念，根据相关的法律条文，以最具有说服力的理由作出价值判断，作出最有说服力的判决。

　　五、结语

　　以上的论证表明，修辞学的论证方法为法官说服听众指出了一条较好的出路。修辞学的论证方法不仅能防止法官的独白，也能够促进法官“正义”的思考。然而我们也注意到，修辞学同其他学科一样，尽管有自己的价值追求，但是在司法判决中，特别是在说服听众的层面上，它还只是一种技术或者技巧。所以有人担心修辞学的论证方法可能会是一柄“双刃剑”。因为通过修辞学的论证方式，可以使得一些没有逻辑说服力的理由变得更加强大，也会使得一些孱弱的观点变得有力量。特别是那些会熟练使用修辞的人，可能会利用其所掌握的修辞学方法干一些不正义之勾当。所以有人觉得，完美的修辞学技术存在误导听众的可能。这种疑问当然是有意义的，但解决这个问题却非常复杂。鉴于本文的主旨，即从司法判决过程及其后果来看，如果法官确实通过采用修辞学的方法说服了听众，而不是通过压制使听众屈服，那么这已经不再是一个问题。因为司法目的本身就是要通过说服听众解决社会纠纷。同时考虑上文所讨论的听众有自己的“裁判天平”，而且在司法活动中，自然事实的不可完全颠覆等，修辞学只能基于某种客观性存在发挥作用，所以这种担心就可以大大减少了。（注：有关修辞学在法律活动中的使用及其限度问题，可以参见笔者的另一篇文章，彭中礼：《论法律事实的修辞论证》，《西部法学评论》2010年第1期。）

【注释】
[1][美]波斯纳．超越法律[m]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2001.
[2][美]波斯纳．法律与文学[m]．李国庆译．北京：中国政法大学出版社，2002.
[3][比利时]佩雷尔曼．旧修辞学与新修辞学[a]．杨贝译．郑永流主编．法哲学与法社会学论丛[c]．北京：北京大学出版社，2005.
[4]朱景文．当代西方后现代法学[m]．北京：法律出版社，2002.
[5][古希腊]亚里士多德．修辞学[m]．罗念生译．北京：生活·读书·新知三联书店，1991.
[6][比利时]佩雷尔曼．新修辞学执法头脑[eb/ol]. http: //www. 511w. com/fllw/flbylw/4158_ 4. html, 2009-11-25.
[7]alan g. gross，ray d. dearin. chaim perelman[m]．new york： state university of new york press，2003.
[8]chaim perelman，l. olberchts·tyteca. the new rhetoric：a treaties on argumentation[m]．london: university of notre dame press, 1969.
[9][美]理查德·波斯纳．法官如何思考[m]．苏力译．北京：北京大学出版社，2009.
[10]吕世伦．现代西方法学流派（下卷）[m].北京：中国大百科全书出版社，2000.
[11]josina m. makau，debian l. marty. cooperative argumentation: a model for deliberative community[m]．chica-go: waveland press, 2003.
[12]chaim perelman. the new rhetoric and the rhetoricians：remembrance and comments[a]．the nea rhetoric of chaim perelman[c]．washington, d. c：university press of america, 1989.
[13][德]康德．实践理性批判[m].韩水法译．北京：商务印书馆，1999.
[14]陈锐．法律推理论[m]．济南：山东人民出版社，2006.
[15]auks aarnio. the rational as reasonable, a treatise on legal justification[m]．london： d. reidel publishing compa-ny, 1987.
[16]谢晖．论法律事实[j]．湖南社会科学，2003, (5).
[17]洪汉鼎．诠释学与修辞学[a]．洪汉鼎主编．中国途释学（第1辑）[c]．济南：山东人民出版社，2003.
[18]ronald dworkin. a matter of principle[m]．cambridge mass：harvard university press, 1985.
[19]葛洪义．法理学教程[m]．北京：中国政法大学出版社，2004.
[20]刘兵．法律修辞学的旨趣与意义[eb/ol]. http：//www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp? id＝12095.2009-11-27.
[21][英]麦考密克，[奥地利]魏因贝格尔．制度法学[m]．周叶谦译．北京：中国政法大学出版社，1994.