世纪之交日本司法改革的述评（上）

　　在泡沫经济的浮躁和荣华消逝后，1990年代的日本社会一直弥漫着浓厚的世纪末情调。这十年来，人们固然为银行的巨额呆帐、制造业的空心化、景气的低迷以及失业率的上升而感到不安，然而更深刻的忧虑则来自先后推行的各种改革措施都未见其成效的事实。记得十八世纪的英国保守主义政论家伯克（edmund burke）曾经说过，“无法改革的国家将也无法存续下去”。这句名言最适合用来描述当前日本有识之士的心境。正是在上述时代背景和社会氛围下，小泉纯一郎总理的口号“改革无禁区”居然可以使内阁支持率从森喜朗执政时期的9％飙升到近90％并且居高不下：“司法改革”这个本来始终被认为只反映法律界内部门户之争的冷僻课题也一跃而成为大众传播媒体关注的热点，得到政界、财界以及学界的鼎力推动。

　　关于现阶段的日本司法改革热，不妨进而从两个不同的侧面来观察和解释。一个侧面是虚的，基于社会的求变期盼。在政治改革、行政改革、财政改革、金融改革等纷纷受阻受挫之后，对多数人而言还很新鲜、对统治者而言又颇安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某种程度上引起“山穷水尽疑无路、柳暗花明又一村”式的惊喜。然而，值得注意的是与此相应，解决问题的责任也或多或少得以转嫁，从权力结构的决策中枢移到本来只属于决策执行机构的审判部门。除非今后日本的法院系统真正能够在相当程度上发挥创制规范、形成政策的功能，否则，在问题转换、责任转嫁之后，“改革的期盼”就会变质，导致“改革的欺瞒”，只落得一付假行头、一场空欢喜。

　　另一个侧面是实的，基于转变国家管理方式、进行“放权”和“松绑”的需要。wWw.11665.CoM众所周知，日本经济发展模式的基本特点是建立了赶超型行政指导的体制，从国家与企业、市场之间的相互关系的角度来看，表现为“统筹规划、官方作保”；从国家机关之间的相互关系的角度来看，则表现为“大政府、小司法”。到1990年代，在对过去的社会体制和经济模式进行反思的过程中，日本根据美国的再三启示提出了“缓和限制”、“促进公平竞争”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其逻辑结果当然是要大力加强法治原理特别是司法制度的功能，甚至把国体改造成所谓“司法国家”[2].要适应这种形势，就必须对司法的机构和程序进行大幅度的改革。显而易见，如果司法改革的目标都落实了，前面所提到的社会求变期盼也就不会完全成为“太虚幻境”里的故事。问题是司法改革的具体目标是什么，能否真正落实。因此，本文分析的重点在第二个侧面，即从“大政府、小司法”过渡到“小政府、大司法”的体制变化以及与此相关的各种具体改革措施。 本文讨论的范围包括∶为什么日本的司法改革会成为一项重要的政治议题？政界、财界与法律界之间以及法律界内部在司法改革的宗旨和内容方面存在着什么样的异同？2001年6月12日提出的司法制度审议会意见书的设想有哪些主要变化以及特点？司法改革的基本目标能不能实现？日本司法改革的经验对中国的借鉴意义何在？为了回答上述设问，本文首先概述日本司法改革的社会背景、演变过程以及各种基本主张，然后着重考察其中几个最重要的因素，在此基础上剖析社会体制与司法改革之间的复杂关系，并针对实践中已经出现或者将有可能出现的困难提出个人的预测和意见。

　　一 日本司法改革的来龙去脉

　　早在1960年代日本辩护士连合会就开始以社会运动的方式提倡司法民主化和审判参与、法律家一元化和律师人数的扩充，等等 [3].然而，从国家制度建设的角度来看，这一次司法改革的历史源头似乎应该追溯到1985年底具有创新意识的职业法官矢口洪一被任命为日本最高裁判所长官的那一时刻。矢口上任伊始就采取了两大行动来积极推动在制度层面实现市民的司法参与，即着手为重新导入陪审制度进行准备以及废止关于禁止记者在法廷内摄影和记录的规则[4].另外，在法律职业群体的自我更新这一方面，继法务省在1987年成立法律家基本问题恳谈会之后，根据法务省、最高裁判所以及日本辩护士连合会这法律界三家的协议在1991年又设置了法律家培训制度等改革协商会议，使司法改革得以大张旗鼓。但是，协商四年有半之后的结果，却只是对司法考试科目进行若干调整、把合格人数的定额编制由500人增至1000人然后再争取到达作为中程目标的1500人这样的修修补补而已，颇令人失望[5].

　　鉴于这种“雷声大、雨点小”的情形，为了打破僵局，自民党在1996年6月成立了司法制度特别调查会，同年11月提出了题为“司法制度改革的基本方针”的中间报告。在1997－98年期间，经济同友会、经团连等财界核心团体、日本辩护士连合会以及21世纪政策构想论坛等政界思想库也先后发表了关于建立和健全与全球一体化时代相适应的法制以及加强审判权的事后监控机制的主张[6]，为掀起司法改革新高潮而呼风唤雨。接着自民党司法制度特别调查会在1998年6月发表了“二十一世纪司法的明确指针”[7]，向司法系统施加压力，促使有关部门转而积极回应财界的改革要求。至1999年7月，又在内阁之下正式设置了司法制度改革审议会，由京都大学法学院宪法学教授佐藤幸治担任座长，另外十二名委员包括中坊公平律师等具有远见卓识和指导力的法律界人士[8].司法制度改革审议会在组织了一系列的海外考察、实务调研、公听会以及各种专题讨论的基础上，于2000年11月提出了中间报告，七个月后又提出了最终报告。至此，1990年代日本司法改革进入新阶段，今后制度设计的轮廓也可以一览无余。

　　然而，在介绍日本这一次司法改革构思的内容之前，还有必要深入探讨在1990年代后期财界和政界格外垂青于司法改革的各种原因，并从理论上分析和说明从司法专业主义到司法民主主义的价值观变化的逻辑关系。

　　首先来考察财界的立场。早在1982年3月日美两国政府开始就贸易磨擦问题进行磋商的时候，日本司法界、特别是律师业务市场的封闭性就受到了美方的批判。随着贸易磨擦的加剧，美国企业和官方机构要求日本容许外国律师开设事务所、对审判方式以及相应的各种制度进行改革的呼声越来越高[9].特别是在国际化、全球一体化的时代潮流冲击之下，资本的活动没有了国界限制，日本式的制度如何与其他国家相协调的问题日益迫切，美国有关方面对日本司法现状的不满也日益高涨[10].为了缓和气氛，日本财界不得不出面推动司法改革。另一方面，日本各种企业到欧美各国投资，对于投资所在国的法律运作和律师所扮演的角色深有体会，希望在日本也能对欧美各国的投资企业还以颜色，至少能够在旗鼓相当的条件下与对方叫阵。因此，财界变得很积极地主张大幅度增加法律家特别是企业法律顾问的人数、提高审判的效率、强化判决的执行。以上说的都是外因。什么是内因？如果说导致财界重视司法改革的外因是“应付国际磨擦”，那么可以说内因不外乎“扩大经营自主权”。

　　财界为了摆脱1990年代国内不景气的困境，必须促使本国企业提高竞争意识和竞争能力，而要加强竞争机制就要缓和对企业活动的各种限制，扩大选择的空间，放弃不利于自由竞争的政策措施，把对经济决策进行事先审查的管理方式改为侧重于事后监控的管理方式。从法律学的角度来看，这意味着从强调国家的非正式干预和防止出现纠纷转变为强调自我负责和按照透明的法律规则解决纠纷，把更多的制度资源投向审判机关而不是行政机关或者立法机关。关于这一点，作为财界政策机构的经济同友会在涉及司法改革的意见书中作了如下阐述∶

　　“在民间主导型的经济中，法制必须承认企业活动中广泛的裁量余地是维持市场原理所必须的最低限度的条件。但企业也必须能够高度自律和遵守法制。此外，在纠纷等问题出现而民间的自律性调整不能顺利进行的场合，作为事后性监督机关的司法的作用就变得更加重要了”[11].

　　特别是在侵权之诉的处理以及规范形成方面，裁判所有必要也有可能发挥更积极、更具有决定性的作用。何况司法改革的重要内容之一在于通过法律家人数的大幅度增加、容许非律师的企业法务工作者担任民事诉讼的代理人并处理回收债权等业务、扩大对外国律师的门户开放来打破封建时代行会式的封闭管理，这本身也是缓和限制、扩大自主权的题中应有之义。

　　其次再考察政界的态度。毫无疑问，是财界的立场直接影响了政界对司法改革的态度；而财界也只有通过国会议员以及各部门官僚的工作才能使其要求在制度层面付诸实施，因此必然要通过既存的渠道向政界施加压力。在受英美两国的新保守主义、新自由主义意识形态的影响而进行政治改革之后，人格自律、公民主权的观念进一步得到整个社会的普遍认可，加上自民党一党独大、长期执政的格局被一连串的渎职丑闻所打破，组阁开始采取通过多党协商建立联合政权的方式，这种状况在相当程度上削弱了政界推行“小政府、大司法”式彻底改革的阻力。尤其是自民党在内外紧迫的困境中对司法改革表现出惊人的热忱，并运用各种权力资源来动员法律界的有关方面。这里其实展现了一道很奇特的政治风景线∶那个以酒馆谈合政治著称、其派阀活动的模式离民主性法治主义的理念相去甚远的政党，在权力结构真正实现了多元化的条件下，突然显得比谁都更对民主法治主义情有独钟。似乎自民党也像司法评论家松尾龙彦等那样认为日本的政治制度确实已经陷入了“动脉硬化的危机”，需要更彻底的司法改革才有可能挽救[12].

　　然而，从理论的视角来看，日本社会对这次司法改革所表现出来的关注还是另有其内在必然性的，并非一时心血来潮，也完全不必因而感到诧异。

　　我们知道，日本在法律现代化的过程中参照欧洲大陆法系的德国模式建立了各项制度，虽然经历了战后美军占领当局主导的民主化改革，但法治国家（rechtsstaat）的基本架构得以维持。尤其是在审判方面，实行法官职业终身制（career system），无论是人事还是手续上的各种安排都与战前的状况没有根本性的区别。按照这种类型的欧陆型现代审判制度的理念，职业法官以超然中立的态度处理诉讼案件，通过当事人的举证并辅以职权取证来发现真实（不妨称之为“周到立证”的命题），通过严格适用普遍性法律来认定权利（即日本法院和检察院所标榜的“精密司法”的命题[13]）。这里实际上潜伏着两个基本假设∶（1）法律体系本身是完备无缺的，法官的职责只是在审理具体案件的过程中发现和宣示那个事先已经预定好了的唯一正确的规范性判断；（2）法官是能够客观地认识事实的，作为法律性构成物的“要件事实”足以满足审判的真实性要求。因此，司法制度设计的关键在于切实保障审判独立，法官必须是一种远离政治活动和社会利害的内向型职业――“两耳不闻窗外杂事、一心只读法规全书”，奉禁欲主义和司法消极主义为圭臬。

　　必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法廷技术和积累审判经验，从所谓“精密司法”的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处[14].但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当作凶险“鸿门宴”的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍“非我族类”来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂 [15].在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为“兹事体大”了。换言之，按照现代宪政主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼――这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。

　　日本法院从1960年代审理四大公害诉讼案件开始，面对此起彼伏的居民请愿和抗议游行，不得不在法律的空白之处积极有为、着手创造权利和规范。棚濑孝雄教授非常敏锐地捕捉到这一动向，在日本法学界首次宣告了审判政治化的开始[16].接着田中成明教授也指出，在审判政治化的过程中实际上出现了一种新的诉讼类型――法院发挥起形成政策的功能[17].后来，北川善太郎教授在1976年的学会上提出了“后现代型纠纷”的概念，得到新堂幸司教授、六本佳平教授等的响应和进一步阐述[18].站在这条思路上纵览各种新现象、新学说，我们可以得到如下三点环环相扣的基本推断∶

　　第一、自1970年代初起，在社会运动的催化作用下日本法院的实际功能空前扩大、某种形式的“执法者立法”的现象也不断增加的趋势就受到了广泛关注，司法系统的规模也需要相应地大幅度扩张，而司法消极主义的制度设计于是显得有些过时落伍；

　　第二、既然审判者变得可以更积极地推动立法改革甚至在一定场合直接形成政策和规范，那么社会各种利益团体必然要试图对之施加影响和监督，在这样的政治化背景下，关于法院系统的开放性、透明性、民主性以及“审判者也受审判”式监督机制的要求迟早会被提上议事日程；

　　第三、为了使审判者在作出判决和创制权利时更能反映市民的诉求和正义感，必须突破法官职业终身制的藩篱，加强法官与作为“市民之友”的律师、法院系统与市民社会整体之间的沟通，重视当事人们的合意对司法判断的制约作用。

　　以上述三点推断为参照物来考察自1985年以来的司法改革过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴把法院从“精密司法”的判决作坊转变成“民主司法”的公共领域、从只容许“内行看门道”的剧场转变成也容许“外行看热闹”的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛[19].这两个公共领域的不同在于∶前者采取“少数意见服从多数意见”的原则，后者采取“整体意见尊重个人意见”的原则。在某种意义上也可以说，法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论∶有些方面职业法官的功能加强了（例如在法院内也创造规范），但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱（例如到法院外去解决纠纷），甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小（例如“审者受审”式的司法监督和司法参与）。然而，换一个角度来看，民主化、政治化的“大司法”或者“积极司法”也未尝不会反过来导致政治的司法化――审判者取代立法者成为秩序的重心所在，规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要，其结果，现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。

　　二 围绕制度设计的争论及其焦点问题

　　关于司法改革的具体内容，日本一直存在着各种不同的主张。把这些主张整理归类，可以发现两组最基本的对立关系，即1967－96年期间的“在野法曹 vs.在朝法曹”以及在1996年之后出现的“政界财界vs.法律职业”。

　　所谓“在野法曹 vs.在朝法曹”，主要指日本辩护士连合会与最高裁判所、法务省之间围绕导入“法律家一元制（one unified legal profession）”还是坚持法官职业终身制（也不妨称之为“法律家多元制”）、容许市民参与司法还是固守“精密司法”等重要问题而形成的对立。虽然1928年以前要求制定陪审法的运动以及1938年以前要求制定法律家一元化法的运动早就已经预示了这种格局，但是在实际上把法律家一元化方案束之高阁的1964年临时司法制度调查会意见书发表后不久，日本辩护士连合会召开临时大会对“在朝法曹”的保守主义倾向表示强烈反对，接着又在1967年正式通过了《临时司法制度调查会意见书批判》的宣言，从此在司法改革方面双方形成了公然抗争的关系[20].一般认为，作为“在野法曹”的律师及其自治团体的要求法院门户开放的立场与市民或者普通群众的利益需求是大体对应的，而政界和财界则支持“在朝法曹”――最高裁判所、法务省的主张。还有一些人不愿采取“在野”“在朝”这种分类法，他们更乐于把律师与法官、检察官之间的或改革或保守的对峙看作只是职业法律家的圈内争吵，并不认为有关的议论具有多么广泛的社会意义。

　　然而从1996年财界和政界向司法机关施加压力推动彻底的制度改革之时起，最高裁判所和法务省与日本辩护士连合会之间的意见分歧被搁置或者化解到职业法律家群体的共同利益之中，在司法改革的重大问题上法律界三家应该密切协商已经成为律师团体和司法机关的共识，所谓“在野”“在朝”的意气之争似乎正在烟消云散。与此相应，各种力量对比关系也发生了巨大变化，以“外行”“内行”为区分标准，使财界、政界以及市民群众为一方、法官、律师以及检察官为另一方的抗争关系的新格局日益明显、日益引起有关方面的重视[21].特别是一贯自诩为“市民之友”的律师，面临市民通过法务市场的自由选择和通过政治渠道的民主监督这双重压力，同时扮演法律秩序担纲者和市民利益代言人的双重角色，因而对改革和保守势力的重新组合方面的变化感受得更加明显，对进退两难的尴尬也体会得更加深刻。无论如何，职业法律家以外的各种利益集团也都卷入了司法改革的各种争论之中，决非一个“内讧”的断语可以了得。

　　在“政界财界vs.法律职业”的对立关系中，最核心的问题是如何认识和实现司法独立的原则。按照职业法律家群体的逻辑，司法独立的基础在于司法人员的身分保障必须达到足以抵制外部各种压力（既包括政治性压力也包括经济性压力）的程度，因此职业法律家所具备的特权、封闭性、保守主义等不是坏事而是好事。但是，在现阶段积极推动司法改革的财界、政界以及广大群众的看法则与此不同，按照他们的逻辑，司法独立的原则无论如何重要都不能压倒公民主权的原则，恰恰相反，是后者统摄前者，司法的民主化乃题中应有之义。在这个前提下，职业法律家的身分特权不得不逐步被废除，司法服务的质与量也必须由市民社会的需求以及竞争机制来调节。在一定程度上甚至可以说，法官和律师的社会定位将会类似于在市场中不断接受顾客的“货比三家”式检视和挑剔的厂商。由此可见，正如嗵口阳一教授所解释的那样，1996年以后的日本司法制度改革有两个理论支点，即∶公民主权和市场法则[22].在某种意义上不妨认为非法律家们正在用公民主权来打破法官的特权（自由参与法院审判），用市场法则来打破律师的特权（自由购买法律服务），进而用把公民主权和市场法则结合在一起的新型当事人主义来打破法官律师们为身分特权而组成的神圣同盟，在相当程度上把法治秩序的立脚点从司法独立的原则转移到司法民主的原则。为慎重起见，有必要顺便指出这种历史转折一般出现在法律职业主义和司法独立原则已经烂熟之后，如果不顾社会发展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。

　　综合日本各方面对司法制度特别是法院系统的现状的批评，无非是行会主义和官僚主义气息重的问题。所谓行会主义气息太重，是指司法机关过于封闭保守、拘泥于身分性特权的既得利益、因而发展规模受到人为的限制。要改变这种状况就必须大幅度扩充司法的容量、瓦解身分特权，通过作为顾客的当事人的自由选择来激发相关组织和人员的活力。所谓官僚主义气息太重，是指司法机关内部采取行政管理的原理，各个审判权的独立自主得不到充分的保障，判决内容不能说是偏向于政府也至少可以说有那么一点为尊者讳的“春秋笔墨”，因而司法审查制度实际上并不能充分发挥作用。要改变这种状况就必须促使司法向市民社会开放，导入各种司法参与的制度，对审判过程实行民主监督。从这样的角度来分析和整理司法改革的各种具体要求和举措，其目的和相互关系当会更加了然。

　　现在让我们来简明扼要地介绍一下日本围绕司法改革的制度设计所进行的争论中涉及的主要项目和关键性主张。

　　（1）法律家一元化

　　关于这个概念的定义很多，但一般认为所谓“法律家一元制”主要是指司法统一考试合格者必须首先都成为律师，在执业10年、积累了丰富的社会经验之后，只有其中的优异者才能被选任为法官的做法。当然，除了律师之外，法学研究者、检察官等如果符合条件也可以担任法官。该制度与对律师、检察官、法官分别进行专业训练，对法官采取职业终身制的现行方式之间存在着非常本质的差异。在某种意义上可以说，法律家一元化始终是日本司法改革的“纲”，其他的内容都是“目”，并且纲举目张的效果很显著。为什么要导入法律家一元制？日本辩护士连合会的回答是∶旨在破除司法的官僚体制[23].财界和政界的回答是∶旨在使法官具备更加广泛的知识和经验[24].无论如何，自1996年开始的本次司法改革的最大特点是各种意见和方案大都把导入法律家一元制作为基本内容，这一项目已经从日本辩护士连合会的宿愿变成了包括企业和政府在内的社会各界的共识，只有最高裁判所仍然“犹抱琵琶半遮面”，寻找各种理由来为法官职业终身制进行辨护。的确，如果真的要实现法律家一元化，那么关于法官的募集、任命、升迁、报酬等司法行政方面的各种制度必须进行大幅度的调整和变更，不可能一蹴而就。一般认为，正是对这种复杂作业的评价和预测导致了上述分歧迟迟难以消除[25].但是，也有人批评最高裁判所的所作所为只是在继续维护自己所享有的集中化权力以及相应的组织利益。

　　（2）大学研究生院的法律职业教育

　　在法律家一元制下，专业化的共同思维方式（legal mind）的进一步培养、司法考试和实务研习等环节的改善、伴随着被授予律师资格的人数增减所产生的对业务能力培训的严格要求等课题势必被提出来并受到越来越多的关注。为了适应新的形势，法学教育制度也必须有大幅度的调整和刷新。特别是在1998年司法考试法和裁判所法修改后，大学的法学教育制度与司法资格考试制度之间不能配套成龙的事态更加明显，作为解决这一问题的对策，参照美国法学院（law school）的模式进行改革，把研究生院层次上的法律职业培训的发展作为法学教育的重点的方案正式提上了议事日程[26].以现在的情形来看，虽然持反对意见的还不乏其人，但大学法学教育方面的改革后来居上、大局已定，即使司法改革的其他措施不能按预定计划落实，美式职业培训方式的导入也不可能半途而废。

　　（3）陪审制与参审制

　　陪审员（jurors）或者参审员（schoffen， lay assessors）介入诉讼案件的处理被认为是撼动司法官僚的特权地位、促进审判机关民主化的最重要的措施，与法律家一元制同样也受到了各方面的瞩目，相关的意见对立也很尖锐。日本辩护士连合会发表的“对实现司法改革的基本提议”（1999年11月19日）提出了首先在刑事重案的审理中导入陪审制、接着把适用的范围逐步扩大到涉及请求国家赔偿的部分民事诉讼以及轻微刑事案件，同时在少年犯罪案件审理中采取参审制的设想。但是，最高裁判所认为这样的制度安排有碍“精密司法”并以此为由明确表示反对导入陪审制，对于参审制也主张只限于在专业性的案件审理中局部采用，实行3个职业法官加2个参审员的合议廷方式，并且主张只赋予参审员以意见表达权而不承认其议决权（采取不是全体一致通过而是三分之二多数通过的判定原则）。法务省也以要考虑公民大都不适应对抗性辩论活动的国情以及法院的诉讼负担过重为由，对采纳陪审制或者参审制持消极态度。而自民党司法制度调查会的报告则对英美式陪审制表示了坚决否定的意见，但认为应该考虑导入德法式参审制，并且参审制适用的范围也不必仅仅限于涉及医疗事故、建筑质量问题等的专业性诉讼，可以包括民事、刑事甚至行政案件在内。但是，也有些学者怀疑参审制能否真正达到纠正职业法官的思维保守化倾向的预期目标[27].

　　（4）选择性解决纠纷方式（adr）的充实和强化

　　促进审判过程民主化的另一种举措是强调判决应该以当事人的理解和合意为基础，支持通过协商和调解自主处理案件中的各种问题。在一定限度内甚至也可以说adr的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。由此可见，“传统＝调解vs.现代＝判决”的两分法构图已经基本上失去了在认识论上的意义。当然，对于这个问题也还存在着不同的看法。财界和政界认为adr增强了公民在解决纠纷方面的可选择性，还可以用来处理一些法官缺乏充分的知识和经验的专业性案件，能够补充审判制度的不足。但是，日本辩护士连合会除了拥护加强国际仲裁中心的作用之外，对其他法院外的解决纠纷方式则摆出非常冷淡的面孔[28].为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好adr？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国adr已经成为律师工作的新领域，而在日本adr意味着律师服务范围的缩减。

　　（5）法律援助

　　作为方便市民保障权利和解决纠纷的制度性措施，与adr并列而论的还有法律援助。在1997年法务省古川总务审议官提出的“关于新法律援助制度构想的概要及其实施”的提议和1998年“法律援助制度研究会报告”的基础上，2000年制定了民事法律援助法，这方面的改革已经取得了初步的成果，剩下的问题是如何巩固和扩充其制度性基础，使法律援助的内容不仅仅局限于经济性补助这一广义概念能够得到整个社会的承认。但是，从事法律援助的机构以及律师对把事业范围局限于民事案件以及相应的财政负担仍然暧昧不清感到不满，提出了“综合性法律援助”的制度设计方案[29].

　　（6）公平而合理的审判方式

　　包括提高民刑案件审理的效率和专业化水准、充实调查取证的程序、导入惩罚性赔偿、承认团体诉权和由代表人进行的共同诉讼、加强执行制度等大量技术性内容，目的在于改变审判时间过长、案件处理不太充分、司法制度不能方便群众利用、判决结果不能令当事人感到满意的现状。最高裁判所和法务省所提倡的司法改革显然更侧重于这个方面。最主要的问题点存在于缩短案件审理时间与加强对当事人权利的程序性保障的两难境况之中。

　　（7）律师的重新定位

　　由司法制度改革审议会委员中坊公平提出的报告“律师制度改革的课题”要求律师必须具备三种属性，即维护顾客的“当事人性”、维护法律秩序的“公益性”以及维护事务所生存的“经营者性”。根据这个前提条件，司法改革和律师制度改革的基本思路可以表述如下∶所谓“公益性”不仅表现为鼓励法律援助等无偿活动，而且表现为在当事人对抗主义的诉讼程序中维护顾客利益的“当事人性”之中，但在顾客的私益与社会的公益发生冲突时，应该把优先实现公益作为律师职业的道德规范；可以容许律师自由从事各种兼职活动，既包括作为各级政府法律代理人的公益活动，也包括作为企业法律顾问的经营性活动；为了扩大律师业务的范围和提高其质量，积极推进法律事务所的合伙化、法人化、专业化以及大型化。其中争论的焦点集中在律师人数是否应该大幅度增加以及怎样对待律师活动范围的扩大所引起的内部分层化现象[30].

　　在对日本司法改革的问题状况进行鸟瞰和对其中最关键的制度构思进行疏理之后，整体的轮廓已经很清楚了。以下进一步具体地分析司法制度改革审议会的提案内容。

　　三 司法制度改革审议会的中间报告和最终报告

　　前面已经指出，从属于内阁的司法制度改革审议会经过一年零四个月的调查、研究和讨论，在2000年11月20日提交了中间报告。对于该报告建议的种种举措，法律家以及各界人士进行了积极讨论，提出了一些技术性的批评和修补意见[31].但是，除追加了关于折中陪审制和参审制的所谓“审判员”方式的细节之外[32]，最终报告在实现“大司法”、“方便市民利用的司法”的基本方向上，在关于机构、人事、程序以及职业教育等的主要内容上，与中间报告的方案相比较并没有明显的改变。因此，我们只需集中研读最终报告。

　　最终报告“司法制度改革审议会意见书――支撑21世纪日本的司法制度”（2001年6月12日）由绪言、第一部分“本次司法制度改革的基本理念和方向”（计3章）、第二部分“满足公民期待的司法制度”（计3章）、第三部分“支撑司法制度的法律家的应有状况”（计6章）、第四部分“确立公民性基础”（计2章）、第五部分“本次司法制度改革的推进”（计3章）、结束语构成，篇幅很大。本文不可能对该报告的内容进行面面俱到的考察，只打算重点介绍这次司法改革的宗旨（特别是对司法部门的角色的重新定义）以及一些比较引人瞩目的新的制度设计和措施，其中最重要的是作为公民参与司法的重要方式而导入的非职业法律家审判员制度和法官人事制度的彻底变化――这些在很大程度上反映了日本辩护士连合会长期以来的两大改革诉求，也是意见分歧较大的部分。

　　1 司法改革的宗旨

　　最终报告认为，在社会日益多元化、复杂化、国际化的条件下日本所进行的经济结构改革、政治改革、行政改革以及地方分权改革的目的可以用“两个转变”来概括，即∶（1）“从过度的事先限制·调整型的社会转变到时候监视·救济型的社会”，（2）“从公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识”。这一系列改革使司法的重要性大大加强，也需要通过民主法治主义的理念来进行有机的组合。在这一意义上，司法制度的改革是国家体制重构的点睛之笔、是一系列举措能见成效的“最后的关键所在”[33].

　　在二十一世纪，人们将期待司法发挥什么样的作用呢？最终报告指出∶“……司法部门必须与政治部门并列为支撑‘公共性的空间’的顶梁柱”。两者的分工是在政治部门的议论中少数服从多数，而在司法部门的议论中即使仅仅一个人的声音也都必须平等地受到倾听[34].另外，今后的社会越来越需要制定预测可能性较大、透明度较高的公正规则，并对违反规则的行为和现象进行切实的检查监督，对被害者给予及时而适当的救济，这些正是司法的用武之地。司法在为个人或者企业等提供法律服务、建立和健全自由竞争、自我负责式的社会所需要的安全保障体制等方面可望发挥更大的作用[35].

　　为此，司法必须通过改革更便利于公民的利用、更容易理解、更能赢得人们的信赖。司法改革要以“公民的社会生活上的医生”为标准来确保法律家的数量和质量，以便为每一个人提供适合其具体生活状况和需要的法律服务，从而使群众认识到法律家和医生同样不可须臾或缺。司法部门在维护司法权独立的同时，必须履行对于公民的说明义务（accountability），必须加强与公民之间的对话和沟通[36].

本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/sifazhidu/116736.html