关键词： 司法能动性/司法解释/规则创制/判例
内容提要： 司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。我国主要是由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用，这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权，而在未来的发展中，我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题， 其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。与司法能动相对应的概念是司法克制， 司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志， 而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然， 要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的， 事实上， 司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题， 司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命， 从而轻视对司法权的限制， 而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制， 并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁， 即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释， 世界各国法律发展的历史可以说明， 对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议， 例如， 大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律， 法律解释权由立法机关享有。wWw.11665.COM但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事， 立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释， 因此， 在经历了一番曲折的过程之后， 不管是否得到法律的公开承认， 大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。[2]英国著名法官丹宁勋爵指出，法律就像是一块编织物， 用什么样的编织材料来编织这块编织物， 是国会的事， 但这块编织物不可能总是平平整整的， 也会出现皱折； 法官绝不可以改变法律编织物的编织材料， 但是他可以， 也应该把皱折烫平。[3]它形象地说明了在司法过程中法律解释的必要性。问题的关键在于， 一方面， 依照司法能动主义， 既然司法过程中的法律解释是不可避免的， 那么究竟应当由谁来解释法律， 是法官或是最高司法机关？ 另一方面， 依照司法克制主义， 司法过程中的法律解释必然受到一定的制约， 这种制约应当来自于当事人的权利或是其他的途径？
一、最高法院是否有权创制规则？
由于任何一部制定法永远都不可能无一遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中， 且将所有不应属于该法规范围调整的情形排斥在其词语含义范围之外。因此， 法官在司法过程中根据个案来选择适用法律并对法律进行解释是不可避免的， 也正基于此， 许多国家和地区都将法律解释权完全赋予个案中的法官。但是， 我国的情况有所不同， 我国所构建的法律解释制度是独特的， 它赋予最高司法机关发布规范性法律解释文件的权力， 尽管这种法律解释体制无法完全排除法官在司法过程中对法律适用的自由裁量， 但其最主要的出发点显然是为了尽可能地统一法律的解释。因此， 司法解释存在的目的， 并非通常所认为的那样是为了扩大法官的自由裁量权， 反而恰恰是为了限制法官的自由裁量权。[4]虽然我国法律从未明文赋予法官自由裁量权， 但由于我国法律规定的粗疏、抽象， 法官在解释法律方面的自由裁量权一点也不亚于普通法系的法官， 加之不受先例的约束， 法官的自由裁量权反而有被无限放大的危险。而司法解释相当于立法和法官的自由裁量权之间的一个阀门，这个阀门在立法的基础上通过明确法律规范的含义而减少其抽象性， 从而限缩法官的自由裁量权。从司法能动主义的角度来说， 我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的。
自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》） 赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，近25年以来， 最高人民法院发布了数千个司法解释[5]， 司法解释的规模已超越法律的规模。司法解释已突破了诠释的边界， 从“比附而立”到“并行不悖”， 成为立法不可或缺的组成部分。[6]也正因此， 最高人民法院司法解释权的正当性与合法性受到众多学者的质疑。有学者指出， 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制因素的综合影响， 我国司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律之不足， 但却无法证明其正当性与合理性， 并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[7]还有学者指出， 最高人民法院司法解释在对中国的法治建设作出巨大贡献的同时， 也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解， 导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院； 基于同样的错误理解， 最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的一项权能——法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中， 从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂， 侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[8]上述批评实际上涉及两个问题， 一是司法解释是否侵蚀了立法权； 二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的， 鉴于中国的现实情况， 其并无不妥， 我国的立法现状显然也是需要最高法院发挥司法能动性来加以补充的。而如果从法官的独立审判权角度而言， 司法解释虽然在一定程度上制约了法官的自由裁量权， 但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的， 因为抽象的司法解释与成文立法一样， 同样存在法律漏洞， 不可能包容个案的所有情形。但是， 如果司法解释超越了法律， 创设了规则或作出了与法律规则相冲突的规定， 最高人民法院所发挥的这种司法能动性是否应当得到承认？ 其正当性基础何在？
事实上， 在“法官释法”与“法官造法”之间， 任何国家的法官在司法过程中都难以找到一个明确划分的标准， 当一个法官在一个有争议的案件中运用某一法律作出判决时， 他是在解释法律还是在创制法律， 往往也是一个“仁者见仁， 智者见智”的问题。司法能动与司法克制是一个“程度不同”的问题， 而不是一个“性质不同”的问题。一般而言， 在个案中突破法律并创设规则的情况在各国的司法实践中并不鲜见， 英美法系法官可以通过判例创设法律规则， 大陆法系法官也可以通过衡平权的行使对案件作出判决成为实际上具有约束力的法律。[9]司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯。例如20世纪60年代， 美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色， 通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。[10]但是，最高法院是否有权背离司法权被动行使的原则、脱离个案而主动地对法律作出与立法形式无异的解释？同时， 许多司法解释不但创制规则而且还作出与法律不同的规定， 这也是司法解释遭受质疑的最主要的原因。
在绝大多数大陆法系国家， 包括宪法在内的法律均未赋予本国最高法院类似于我国最高人民法院司法解释的权力， 反倒是以判例为主要法律渊源的美国以及借鉴美国法治理念的日本以不同的形式赋予了最高法院规则制定权。美、日最高法院的这种规则制定权同样不以具体案件为依托， 不隐含在判决的阐述中， 而属于抽象性的系统法律创制权。美国联邦最高法院的规则制定权是在美国独立战争后，伴随着联邦法院体系的建立而产生的。1787年美国宪法授权建立联邦法院体系， 对不同州公民间纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷进行处理， 以确保司法公正。理论上讲， 联邦法院应有一套与审判活动相适应的诉讼程序， 因此1789年国会两院通过了《司法法》， 建立起美国最早的联邦司法体系，并允许联邦法院制定独立的诉讼程序。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。[11]在联邦法院体系建立后， 因涉及联邦政府与州政府的关系处理与权力分配， 联邦最高法院并未能立即制定一套适用于联邦法院系统的诉讼程序规则， 而是由位于各州的联邦法院使用该州的普通法程序。直到1934年， 美国国会通过新的《授权法》， 授权联邦最高法院制定一套联邦地区法院单独适用的一审民事诉讼程序规则， 依据该授权， 联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。其后， 美国国会于1966年和1967年通过立法， 进一步扩大联邦最高法院的规则制定权限， 授权其制定上诉审程序和证据规则， 依据授权， 联邦最高法院1966年修改《联邦民事诉讼规则》并制定了《海事案件补充规则》， 1967年制定了《联邦上诉审程序规则》，1972年制定了《联邦证据规则》。[12]而国会之所以将制定民事诉讼规则等权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在总结联邦各级法院的基础上制定这些规则， 最为有利。[13]当然， 制定新规则的责任由美国最高法院承担， 但规则需经国会批准方可生效执行。
日本最高法院的规则制定权产生较晚， 1945年日本《宪法》第77条第1款规定： “最高法院有权就诉讼程序、律师、法院内部规章及司法事务处理等事项制定规则。”依据该项宪法权力， 日本最高法院于1947 年制定《最高法院裁判事务处理规则》， 1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》， 1952 年制定《法院旁听规则》等。应当说， 日本司法制度在明治维新至二战期间， 主要学习以法、德为代表的大陆法系国家，故整体而言， 日本司法的基本框架属大陆法系。而二战结束后， 伴随着美军对日本的全面占领， 美国在日本立即开始了以“非军事化”和“民主化”为内容的民主改革。[14]美国的政治法律思想传入日本，反映民主思想的和平宪法得以制定。可以说， 日本最高法院规则制定权的确立， 是美国理念在日本的实现， 因为这是在“二战”前日本旧宪法下的大审院场合根本看不到的一种设想和方式。日本学者真田芳宪教授指出， 日本《宪法》的制定是把美国的法律和制度移植到日本法体系中的大胆尝试， 《宪法》移植和深受美国法影响的条款较多。规则制定权完全是美国法特有的制度， 以往的大陆法以及日本法中是没有的。[15]日本最高法院院长矢口洪一也认为， 日本最高法院以极为纯粹的形式位于三权分立之一权的审判权的顶点， 在某种意义上说， 这种纯粹意义的法院制度历史上是非常少有的， 可以说是模仿美国最高法院的结果。[16]在日本， 规则草案由最高法院事务总局制定， 然后提交由最高法院全体15名法官组成的法官会议审议通过。与美国不同， 日本最高法院的规则制定权是一种完整的权力，依据日本宪法的规定， 最高法院制定的规则并不需要先向国会提交文本， 在经批准后方生效， 而是由最高法院根据实际需要制定规则， 并根据规则的制定情况自行确定生效时间。[17]
除了美、日两国外， 我国台湾地区法律解释权的配置也值得关注。台湾地区的司法制度在很大程度上受到大陆法系的影响， 同时又产生在“五权宪法”体制之下， 因而呈现出独特的方式。台湾地区“最高司法机关”司法院内部设有大法官会议， 由15名大法官组成， 专职行使法律解释权， 不但可以解释、说明一般法律的含义， 还拥有解释宪法和审查政党违宪案件的权力， 而不行使除政党违宪案件以外的其他具体案件的审判权， 也不裁决除法律解释、政党违宪案件以外的其他法律纠纷。下级法院无权解释宪法， 但在个案审理上可以对法律文本进行解释。在解释程序上， 大法官会议解释法律时遵循“不告不理”的原则。它不能主动解释法律， 只能在下级法院、有关机关及其当事人向大法官会议提出解释请求并且附具理由时， 才启动大法官会议的解释程序。同时， 并非所有的请求都能启动法律解释， 大法官会议可以以理由不成立而不予解释。在解释效力上， 大法官会议对宪法、法律、法令所作的解释在所有的法律解释中效力是最高的， 也是终局性的。除修宪程序以及大法官会议重新解释或予以废止外， 任何其他机关、团体均不能影响其效力。[18]
可见， 最高法院所享有的不依托于具体个案甚至不依托于具体法律的抽象性规则的创制权及对法律的一般解释权并非只有我国最高法院才拥有， 美国最高法院所具有的抽象性规则创制权并不影响其判例制度的运作， 其同样拥有通过案件的终审权而创制具体规则的权力， 而且也不影响下级法院法官在个案审理中对法律的解释权。但与我国最高法院司法解释权不同的是， 美、日最高法院所享有的规则制定权主要表现为对程序法规则的制定， 而不涉及实体法规则。台湾“司法院”虽然可以对宪法和法律做一般性的解释， 但必须受司法权被动行使的制约。至于美、日最高法院的规则制定权是一种司法立法权或是其他的权力， 由于它是由国会和宪法所明示赋予司法部门的一种委任立法， 应当属于司法立法权， 是“国会唯一立法主义的例外”。[19]也许有人会认为， 美国的法官通过判例普遍拥有造法的权力， 联邦最高法院亦如此， 根本没有必要制定规则。即便是为了统一各级法院的法律适用， 完全可以通过联邦最高法院创制判例的方式进行。当然，美国联邦最高法院以判例的方式也可以达到创制法律规范和统一司法的目的， 但判例必须以具体案件的裁判为依托， 隐含在判决的阐述中， 需要时间的积累， 发展进程缓慢， 而规则可以以抽象性系统的方式直接解决诉讼程序的需要。同时， 通过国会对最高法院规则制定权的约束， 可以避免司法权的失控及司法权取代立法的局面， 而国会选择授权联邦最高法院制定规则而不是直接立法， 也是对现实的合理反映。
我国在法律传统上属于大陆法系， 因此也如其他大陆法系国家一样， 最高人民法院从来就没有被赋予规则的创制权， 通过判例来创制规则也是不被法律许可的， 而个案中法官对法律的解释虽然未被明文授权但客观上是存在的。我国最高人民法院从全国人大常委会获得司法解释的权力， 而且这种司法解释权已逐渐从单纯的解释法律到实际享有全方位的规则制定权（不但包括程序法规则， 也包括实体法规则） ， 同时还对个案进行批复， 这种体制的形成既不是如日本因为受美国法治理念的影响或借鉴国外的法治经验而确立的， 也不是我国法治发展初期有备而来创制的一项具有中国特色的法律制度。事实上， 它只是对当时现实的一种本能反应。由于我国在建国后， 在立法上采“宜粗不宜细”的原则， 因此全国人大制定的法律抽象、粗疏， 可操作性差， 法律规则显然不能为法官的司法提供明确的指引， 在当时我国法官的素质普遍较低的情形下[20]，如果任由法官在个案审理中自由解释法律， 其后果是不堪设想的， 而由于我国在审级上实行二审终审制， 绝大多数案件在中级人民法院便得以终审， 最高人民法院审理的案件极少， 而且没有选择权， 因此， 希望通过最高人民法院的终审权来维护法制统一是无法实现的， 全国人大常委会赋予最高法院司法解释权以维护法制统一是一个现实的选择。至于最高人民法院的司法解释从单纯解释法律到大量创制规则甚至作出与法律相冲突的规定， 只是我国立法权行使缺位及司法权无限扩张的必然结果。
二、如何解释法律？
司法过程中需要解释法律已是不争的事实， 但解释法律应当采用何种方式？ 是继续沿用当前由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式， 还是应当将解释权回归法官， 或者由最高法院通过判例创设规则？ 有学者指出： “法治发达国家的经验表明， 法律（包括抽象法律解释） 的模糊性是不可避免的， 而且法律的模糊性是法律的生命力所在， 其模糊性应当留待司法在适用时予以清晰化， 希冀用统一司法解释去界定立法留下的模糊空间， 无异于缘木求鱼， 恰恰与立法的本意和司法适用的特性大相径庭。”因此， 主张以判例形成规则来取代现行的司法解释体制。[21]笔者原本也持有同样的观点，在笔者看来， 判例与司法解释的不同在于， 司法解释是抽象的， 最高人民法院在给出司法解释的同时并不给出判断的理由， 使下级法院无法合理把握其对具体案件的适用性， 也有可能使法官对同一司法解释作出完全不同的领会； 而判例是以具体案件为基础的， 上级法院在作出判断时同样必须给出合理的说明与论证， 这对于下级法院的法官在同类案件中作出相同的处理具有明确的指引作用， 而且基于具体案件而形成的判例， 可以以当事人的诉讼权利来制约法院的审判权， 使得司法行为被合理的规制。因此认为， 如果最高法院要给出司法解释必须通过审理具体案件来作出， 而当事人如果要获得最高法院的解释， 也只能通过行使诉权的方式实现。但是，在经过对我国司法解释体制进行较全面考察与深入思考后， 笔者改变了上述观点。
英美判例法之所以形成一整套有序的规则体系，是经过了数百年的积累， 而且其法官及律师已经掌握了判例运用与区别的技巧， 正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后， 有一种重要的心态。这种心态是： 习惯于具体地而不是抽象地观察事物， 相信的是经验而不是抽象的概念； 宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件审慎地行进， 而不是遇事回头求助于假设的一般概念； 不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决？？”[22]对于英美法系的法官来说， 法律规则首先与个别案件的事实相联系， 在判例法中不存在超越个案裁断所必需的法律规则， 其发展通过区别的技术来进行， 新的法律被设计出来， 而旧法律的含义或被限制或被扩大。相反， 于大陆法系法官而言，法律已尽可能在其系统阐述中囊括一切可能的情况，并多以一般条件规定， 从而使其总是或几乎总是能依靠求助于他们中的一个（或多个） ， 通过法律解释的技术而不是区别的技术对案件进行裁决。[23]同样地， 对于我国法官与律师来说， 长期以来已形成了从抽象性法律条款中寻找法律依据的习惯， 而对于众多没有律师代理的当事人而言， 更是难以从浩瀚的判例中寻找规则来制约法官， 并且， 以判例形成一套有序的规则必须经过长时间的积累， 并不是5年或10年可以做到的事， 因此， 如果全面以判例取代现行的司法解释， 除了造成法律适用的混乱外，对于法制统一不可能有实质性的帮助。我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例， 并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
根据我国的《宪法》、1981年全国人大常委会《法律解释决议》及《立法法》， 我国的法律解释被分为立法解释、司法解释、行政解释， 而在上述三个法律文件中发挥主导作用的是《法律解释决议》，其作了4项原则性的规定： （一） 关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的， 由全国人大常委会进行解释或者用法令加以规定；（二） 凡属于法院审判工作或检察院工作具体应用法律、法令问题， 分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释， 两院解释如果有分歧报请全国人大常委会解释或决定； （三） 不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题， 由国务院及主管部门进行解释； （四） 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定； 凡属于地方性法规如何具体应用的问题， 由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。但是， 我国法律解释在实际运行中出现了与上述规定偏差的情形， 上述第一项规定的法律解释权实际上几乎由最高人民法院在行使， 而第二项法律解释权的主体除了最高人民法院、最高人民检察院外， 还包括了公安部、司法部及国务院的其他部委以及地方人民法院、人民检察院等。事实上，我国法律解释呈现了多元多级的特征。既有最高人民法院和最高人民检察院各自作为单一主体发布的，也有最高法院和最高检察院作为共同主体一起发布的， 还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合发布的； 既有以独立主体名义如“最高人民法院”发布的， 也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”发布的； 既有上述中央主体发布的， 也有地方主体如“省高级人民法院”发布的， 甚至有的中级人民法院也发布类似的规范性文件。[24]在这种法律解释权的配置体制下， 法律解释呈现出一种混乱的局面， 既有法的解释的外部矛盾如立法解释与司法解释、行政解释的矛盾， 也有法的解释内部的矛盾如法院解释与检察解释的矛盾。因此， 为了纯化法律解释， 应将法律解释定位于司法解释， 并统一交由最高法院及个案审理的法官行使。解释法律应是法院正当与特有的职责， “如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人， 其自行制定之法其他部门无权过问， 则对此当作如下答复： 此种设想实属牵强附会， 不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民意志。远较以上设想更为合理的看法应该是： 宪法除其他原因外， 有意成为人民与立法机关的中间机关， 以监督后者局限于权力范围内行事。司法解释乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[25]在现代意义上， 法律解释总是与具体个案中的法律适用和司法裁判联系在一起的。因而总是产生在法律适用领域， 但是， 全国人大及其常委会制定法律却不直接适用法律， 也就缺乏解释法律的基础。[26]从法律解释的实际运行来看， 也是以最高人民法院为统一法律在司法裁判中的适用而作出的司法解释为法律解释的最重要组成部分， 全国人大常委会释法的情形较为少见， 因此， 应当取消立法解释。同时，如上所述， 我国目前的司法解释主体， 除了最高人民法院外， 还有最高人民检察院、行政部门， 通过而对世界各国的司法制度进行考察， 我们可以发现，绝大多数国家只赋予法院和法官司法解释权， 因为公诉机关作为刑事诉讼中的一方当事人， 如果由其来解释法律不可能保障司法公正。同样地， 行政机关所行使的行政权本身具有单方意志性与效力先定性， 如果由其解释法律， 只会导致行政权的专横和人民利益受损。而“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择， 是历史规律发展的趋势， 这是诉讼的规律使然， 是不依人的意志为转移的”。[27]因此， 由最高人民法院及个案审理的法官享有司法解释权也是司法最终解决原则的体现。
如果确立由最高人民法院和个案审理的法官行使法律解释权， 那么应当主要由最高人民法院还是法官来行使法律解释权呢？ 我国有许多学者主张将法律解释权回归法官， 完全由法官在个案审理中行使司法能动性， 认为“法官这一职业之所以存在，就在于针对具体的案件， 将法律的规范性要求适用于生活中的人群， 以期建立一个有序的社会。而法与现实之间的不平衡， 要求法官发挥自己的主观能动性， 否则就会失去作为现代生活中这一职业团体存在的意义。而现在由法院发布规范性司法解释的体制所造成的法官的依赖性， 正在不断地消解法官这一职业的存在意义。”[28] “对某一个具体案件如何适用法律的问题， 既是司法权运行过程中的一个必经阶段， 也是司法权中固有的一项权能。这项权能并非由法律单独创设， 而是作为包含在司法权内的不可分割的组成部分由宪法整体性地授予人民法院行使。既然宪法并没有规定司法权中的司法解释权可以从司法权中分离出来转移至他处， 那么完整地行使司法权中的所有权能就是法院应尽的宪法义务。任何一个法院如果放弃自己行使的司法权中的司法解释权能， 或者使审判权等规定的直接违反。”[29]但是， 笔者认为， 如果要将司法解释权完全回归个案审理的法官， 首先必须完善立法， 如果我国的立法能像大陆法系其他国家那样尽可能使规则详尽、明确， 尽管无法做到完美， 但通过法官在个案中司法能动性的发挥也就能满足社会对法律的需求。但是很显然， 至少在相当长的时期内， 我国立法所存在的粗疏和可操作性差的问题不可能有实质性改善， 如果将法律解释权完全交由法官行使，又无判例的约束， 我国法官将可能享有世界上最大的司法自由裁量权， 在我国司法公信力没有普遍建立的情形下， 司法公正便无以依托。因此， 由最高人民法院行使必要的统一法律解释权在我国具有明显的现实意义， 它对于减少各级法院法官在法律理解上的歧义也有重要的作用。正如陈金钊先生所言：“由机关对法律统一来解释是有其必要性， 这是完善法律的重要手段， 也对解决在法律意义问题上的纠纷有重要作用。否则， 关于某些法律的许多争论就会无休止地进行下去， 这不利于法律权威的形成。”[30]
那么， 最高法院司法解释权行使的边界何在？根据2007年3月最高法院《关于司法解释工作的规定》， 现行最高法院司法解释有解释、规定、批复、决定四种， 一般而言， 在一部法律颁布后专门针对该法律所作出的系统性的适用意见为解释， 如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》； 针对某一方面问题的规范性规则为规定， 如《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》； 而针对下级法院请示的具体案件的处理意见为批复； 修改或者废止司法解释， 则采用决定。如上所述， 美、日等国最高法院虽然也有抽象性规则的制定权， 但一般限于程序规则而不涉及实体规则，但我国最高法院的解释、规定不但都是抽象性的规定， 而且既规范程序问题， 也规范实体问题。从我国现状来看， 以判例取代抽象性的司法解释的时机尚不成熟， 而最高法院只解释程序规则不解释实体规则也不能消除我国立法中固有的缺陷。因此， 针对某一部法律在司法裁判中如何适用而作出的统一规范性的解释仍应保留， 而这种解释应当以探寻立法原意为基本立场， 目的在于使法律规范更为明确和具操作性。事实上， 我国立法机关在制定法律的过程中， 尤其是在司法审判中普遍适用的基本法律，最高司法机关都有不同程度的参与， 而针对某一法律的规范性解释也大多是在该法律颁行不久后出台的， 最高人民法院在进行解释时应当以该法律的立法本意为基础， 而无权背离立法本意作出与其相冲突的规定。除了上述这种规范性解释外， 可以借鉴美、日的经验， 通过授权赋予最高法院制定有关程序方面的规则， 因为诉讼程序等具体规则的制定非常专业， 比如美国证据法就是在长期实施陪审审判的情况下， 逐渐形成的独立于程序法的证据和证明规则体系， 这些规则是根据法院审判经验逐渐发展的， 作为非法律专业人士的国会议员很难完成制定一套操作复杂且分类精细的证据规则的工作， 授权最高法院制定相应规则显然更为科学。[31]我国也存在同样问题， 例如我国程序法中几乎没有对相关的证据规则作出规定， 有关程序法的统一规范性的司法解释也未能预见实务中可能存在的问题， 而经过多年的司法改革实践后， 审判中急需一套较完整的证据规则来指引法官， 通过程序法的修改或单独制定证据法来完善证据规则在短期内无法实现， 但通过授权最高法院制定规则则可以解决这一问题。
笔者认为， 最高法院除了上述的司法解释和规则制定权外， 不应再作出任何规范性的解释， 包括对具体案件的批复、对某一法律条款的解释、对司法解释的再解释， 都应当通过判例的方式来进行规范。以往的上述做法在理论界及实务界都引起了极大的争议并在司法审判中造成不必要的混乱。例如最高法院对山东齐玉苓受教育权被侵犯案件的批复、对关于“行为人不明知是不满14 周岁的幼女， 双方自愿发生性关系是否构成****罪”的批复等都引发了极大的争议与非议， 对此， 苏力教授认为它反映了最高法院“一方面对部门法操作理论的过度信任和缺乏学术的多样性， 另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视； 而这背后， 则反映出最高法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足”。[32]同时， 最高法院对个案及具体问题所做的解释也侵蚀了下级法院的独立审判权和当事人的上诉权， 也是我国大量案件请示汇报制度形成的重要原因， 并严重阻滞了我国法官独立判断能力的养成。笔者认为， 对于个案及具体的问题， 最高法院应当通过确立判例来形成规则以指引法官对同类案件的处理。而在司法环境改善及法官独立判断能力提高后， 最高法院应当逐渐减少针对某一法律的统一的规范性解释， 并最终将法律解释权回归给个案审理的法官。
三、司法解释的合理规制
在我国， 司法解释是作为一种权力被赋予最高法院和其他机构的， 从现有司法解释的泛滥就可以看出， 即便理顺了司法解释体制， 如果没有相应的制约机制， 无论是最高法院或是法官都有可能出现任意解释法律的趋向。波斯纳就曾经指出： “如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力， 这样一个独立的司法机构并不当然会以公众利益为重； 人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”[33]尤其在我国， 司法权与立法权、行政权一样没有什么特别的支柱， 其被滥用、误用所造成的损害一点不亚于行政权被滥用、误用所造成的损害。[34]从我国司法改革的经验中我们也能很清楚地了解， 一方面， 由于司法体制与司法传统固有的缺陷， 我国的法院和法官并不善于通过司法权的行使在解决纠纷的同时促进政策功能的形成； 另一方面， 一旦给予法院和法官创新的权力， 他们在运用这样的权力时往往会走向另一个极端。不是极端的司法能动， 就是极端的司法克制， 而难以在其中取一个平衡。法治社会的发展需要理性的法院和法官， 尤其中国处于社会变更时期， 如果最高人民法院和各级人民法院法官不能正确对待法律所赋予的权责， 司法权就有可能被滥用。因此， 一方面，应当通过立法对最高人民法院的司法解释权给予明确的授权； 另一方面， 应当建立合理机制来制约最高人民法院和各级人民法院法官对法律的任意解释。
（一） 建立最高人民法院司法解释制定的监督和救济机制。长期以来， 立法机关对于最高人民法院发布什么司法解释、与谁共同发布、如何发布以及司法解释如果与法律相冲突如何处理等基本上采取放任的态度， 因此， 即便司法解释触犯了法律、损害了民众的利益也无相应的救济途径。但随着各界对许多与法律相冲突的司法解释的质疑， 该问题已引起立法机关的关注， 2005年12月16日， 十届全国人大常委会第四十次会议委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》。该法律文件规定，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释，应自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触， 均可向全国人大常委会提出书面审查要求或审查建议。这一法律文件的颁布实施对于有效制约司法解释的恣意显然将起到非常重要的作用， 它也被认为是我国违宪审查机制建设的重要组成部分，[35]但其不足也是明显的， 即它所建立的是一种事后监督和救济的机制，不利于从根本上抑制违法司法解释的产出。我们知道， 由于抽象性的司法解释与立法之间的界限模糊，如何确保二者间的一致与协调是一个备受关注的问题。在对制定法进行解释的过程中， 解释者已不可能完全限于对法律条文进行字面解释、文理解释和逻辑解释， 而必然会加进部分自己的理解和价值观，对法律作自觉或不自觉的扩张性的解释。但是， 一部法律的制定毫无疑问是有其明确的目的性的， 每一个法律条文的设置、如何设置在立法的过程中都是经过认真的推敲、修改的， 因此， 条文的意图通常可以通过法律文件的术语和结构进行确定。一般而言， 一个法律文件并不仅仅是各种毫无联系的条文的堆砌， 而是一个有着内在密切联系的整体， 其目标或目的都能推断出来， 并且解读文件也应该根据这些目标或目的进行。该意图的各种外部渊源也有显示——立法时的各种历史环境， 制宪会议上或者国会中的辩论， 批准时的各种辩论， 对文件的当代解释（反映在报纸、书籍和公开讨论中） 以及文件起草者所引用过的作者——只要在使用时足够谨慎， 它们都可以被作为辅助证据加以采用。[36]司法解释应当建立在立法原意的基础上， 虽然也必须考虑社会现实的需要， 但只能在立法所预留的空间里进行， 不能突破法律， 更无权作出与法律相冲突的规定。为了避免司法解释背离立法的本意， 不但应当建立事后监督和救济的机制， 还应有事前的约束机制， 即最高法院所制定的统一司法解释及其它的抽象性规则在提交最高法院审判委员会讨论决定之前必须先向社会公布， 接受各界的检验， 并在汇总各界意见的基础上进行修改完善后再提交审判委员会讨论通过， 并公示于众[37].而当司法解释公布实施后并适用于具体案件时， 当事人认为该司法解释的规定违背了法律， 应当有权提出异议。笔者认为可以由全国人大现有的法规审查备案室负责处理对司法解释的异议， 其在接到异议后如认为异议确有理由的， 可以要求最高人民法院审委会对该司法解释作出说明， 并对司法解释是否违法作出判断。同时， 该机构还可以承担司法解释的立项、备案、制定程序监督等工作。通过社会与立法机关的双重约束机制， 可以确保最高法院司法解释的有序运作。
（二） 改革审级制度并在此基础上建立判例制度。在法院审级制度的建构上， 当今世界绝大多数国家采用的都是四级三审或三级三审制， 在三审制的架构下， 第三审法院一般为最高法院， 其核心原理为： 维护塔形结构的平衡、构成权利与权力和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机制。三级法院的基本功能设置为： 位于塔基的一审法院直接处理案件， 负责将法律正确适用于由其认定的案件事实， 以确保个案当事人获得公正裁判； 位于塔腰的中级上诉法院， 满足在一审中败诉的一方当事人寻求更高级别的法院重新考虑案件的请求， 尽可能确保法律正确适用于个案， 纠正司法判决的错误； 位于金字搭顶的最高法院关注具有普遍意义和法律价值的问题， 对法律的统一适用承担特殊职能。[38]我国实行四级二审制， 每一级法院都有一审法院的功能， 中级以上法院都有上诉法院的功能，各级法院的功能定位不明， 不利于发挥四级法院的整体功能和四级法院各自不同的价值目标。我国最高人民法院之所以必须通过发布大量抽象性的司法解释来指引下级法院的司法， 一个非常重要的原因就是在现有的审级结构中， 最高人民法院无法通过其作为最高上诉法院来统一法律的适用。我国绝大多数案件在中级法院便得以终审， 在二审终审体制下， 如果案件争议的标的金额不大， 哪怕再有法律意义或法律价值， 也无法上诉到最高法院。而最高人民法院终审的案件都是各省高级法院一审的案件，大多是标的金额大的案件， 绝大多数不具有普遍的法律意义或法律价值， 这一点从《最高人民法院公报》及《人民法院案例选》中选登的案例很少有出自最高法院之手的便可略见一斑。现行的机制一方面使最高法院对于由地方法院终审的案件不能通过正常渠道实现法律审查和监督， 审级制度反而成为滋生地方保护主义的温床； 另一方面， 最高人民法院在每年实质审结的二审案件3000多件、同时对约300件案件作出司法解释、另外处理10000 多件申诉性质的来信来访、以及大量与审判无关的事务中疲惫不堪， 无力集中考虑重大法律问题， 更无力兼顾与其他法庭、合议庭之间保持司法判决的一致性。而整个司法系统冲突的大量产生又反过来刺激通过更换法庭而获得胜诉的人性欲望， 进一步影响法制统一的可能性。[39]
与我国最高人民法院相比， 各国最高法院作为最高上诉法院审理的案件数量要少的多， 例如， 在美国， 最高法院每年收到6000多个案件， 而审理的不足150件， 这主要归功于案件选择机制。[40] “最高法院对提交给它的案件的审判价值予以审查， 在实质上行使自由裁量权， 由其自己决定对哪些案件进行审判。”[41]控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性， 是各国（地区） 实行三审终审制的一个普遍趋势， 其主要目的即在于使终审法院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。我国最高人民法院在具体案件的审理中将过多的精力用于纠纷解决而忽略其统一法制的功能， 使得最高人民法院无法通过对具有重要法律意义和法律价值案件的审理来获取下级法院法官所不具备的一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握， 一种对公共政策的敏感和精细以及对超越纠纷解决的规则之治的深刻领会。在这种背景下制定的抽象性司法解释也不可能真正满足指导下级法院司法的功能， 许多司法解释不但不能厘清法官在法律适用中的困惑， 反而造成法官在法律适用中更进一步的混乱。因此， 应当改革我国的审级制度， 建立有限三审终审制， 将最高人民法院定位为最高上诉法院（第三审法院） ， 最高人民法院并不无条件地接受上诉案件， 而是有权裁量接受具有超越于案件本身法律价值的案件， 它一般包括出现与最高人民法院先例相冲突或上诉法院判决之间出现冲突的案件、提出新的法律问题的案件、能够澄清社会上争议已久的法律观点的案件等。[42]在确立最高法院最高上诉法院功能的同时， 应当在我国建立判例制度， 由最高人民法院通过审理案件确立判例的方式来形成规则， 并指引下级法院对案件的审理与裁判。因为抽象性司法解释与立法一样不能包容司法过程中可能出现的不断变化的情形， 法律的解释永远无法离开法律的适用， 哪怕是最具体的条文解释仍然有可能造成歧义， 无法适应具体案件审理的需要，而判例中对案件的推理与论证对于后案法官的启示则是具体与明确的， 而且最高法院通过案件的审理给出结论比起脱离案件抽象的解释对下级法院法官具有更强的说服力。对于当事人来说， 他们可以通过上诉权的行使来约束法官在案件审理中的法律解释， 并使司法行为建立在可预期的基础上。虽然我国尚未建立判例制度， 但在司法实践中， 不少法院非常关注上级法院尤其是最高法院的裁判， 并在相似或近似的裁判中加以引用， 而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此， 他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。[43]同样地， 在大陆法系国家， 虽然制定法享有绝对的权威， 但司法的过程却绝非是简单的机器操作， 它同样是一项需要复杂的推理判断的工作， 法官作出的判决也因此具有一定的权威性， 而因为法官智慧权威的差别和审级制度的存在， 上级法院判决的权威高于下级法院的权威。所以在大陆法系国家， “法院的判决， 尤其是终审法院的判决， 所具有的事实的权威性， 有着很高的效力， 而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例， 其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的， 例如， 德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例， 那么他本人便应对此产生的后果对其当事人负责。”[44]事实上， 在大陆法系国家由于严格禁止类似于我国最高法院的抽象规则制定权，其更多地是通过判例来弥补法律的漏洞和统一法律的适用。这也是我国法律解释发展的方向， 在我国立法技术及法官素质提高后， 最高法院就不应再享有抽象性的统一司法解释权， 应将法律解释权回归给个案审理的法官， 并只能通过判例的方式来统一法律的适用。
无论是最高人民法院的司法解释或是个案审理中法官对法律的解释都体现了司法能动性， 尽管我国法院及法官司法能动性的实现带有深刻的中国烙印， 但它是中国法治进程中必须要经历的过程， 而法院和法官如何以民众认可的方式通过司法能动性的发挥来完善法律、推动重要的社会变革， 则是我们每个人所期待的。
注释：[1] 〔美〕克里斯托夫？沃尔夫。 司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁〔m〕。 黄金荣。 北京：中国政法大学出版社，2004.
[2] 魏胜强。 谁来解释法律——关于我国法律解释权配置的思考〔j〕。 法律科学， 2006， （3）。
[3] 〔英〕丹宁勋爵。 法律的训诫〔m〕。 杨百揆，刘庸安，丁健。 北京：法律出版社， 1999.12-13
[4] 陈志军。 刑法司法解释研究〔m〕。 北京：中国人民公安大学出版社， 2006.47
[5] 据学者统计， 自建国以来， 最高人民法院已经发布了7600多个司法解释和规范性文件， 参见贺日开： 《司法解释权能的复位与宪法的实施》， 《中国法学》2004年第3期。
[6] 杨庆祥。 司法解释点滴谈〔n〕。 人民法院报， 2004 - 01 - 11.
[7] 侯国云。 论刑法司法解释的特征、原则与方法〔m〕/ /赵秉志，张军。 刑法解释问题研究。 北京：中国人民公安大学出版社，2003.
[8] 贺日开。 司法解释权能的复位与宪法的实施〔j〕。 中国法学， 2004， （3）。
[9] 〔美〕约翰？亨利？梅利曼。 大陆法系〔m〕。顾培东，禄正平。 北京：法律出版社， 2004.53-54
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[17] 牛振宁。 最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象〔m〕/ /左卫民。 最高法院研究。 北京：法律出版社， 2004.154
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[19] 李双元。 法律趋同化：成因、内涵及其在公法领域的表现〔j〕。 法制与社会发展， 1997， （1）。
[20] 例如， 据统计， 1979年法院工作人员有68%为初小文化，1995年最高法院公布有70%的法官达到了大专以上， 1998年最高法院公布有84%的法官达到了大专以上。
[21] 蒋集跃，杨永华。 司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建立〔j〕。 法学， 2003， （10）。
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[23] 〔法〕勒内？达维。 英国法与法国法：一种实质性比较〔m〕。 潘华仿，高鸿钧，贺卫方。 北京：清华大学出版社， 2002.28
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[28] 侯国云。 论刑法司法解释的特征、原则与方法〔m〕/ /赵秉志，张军。 刑法解释问题研究。 北京：中国人民公安大学出版社，2003.198
[29] 贺日开。 司法解释权能的复位与宪法的实施〔j〕。 中国法学， 2004， （3）。
[30] 陈金钊。 论法律解释权的构成要素〔j〕。 政治与法律， 2004， （1）。
[31] 牛振宁。 最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象〔m〕/ /左卫民。 最高法院研究。 北京：法律出版社， 2004.151
[32] 苏力。 司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入〔j〕。 法学， 2003， （8）。
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[34] 王申。“千年之交司法改革”国际学术研讨会综述〔j〕。 法学， 2002， （2）。
[35] 黄斌。 合法性审查与司法解释〔m〕/ /北京市东方公益法律援助律师事务所。 公益诉讼（第一辑）。 北京：中国检察出版社， 2006.95
[36] 〔美〕克里斯托夫？沃尔夫。 司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁〔m〕。 黄金荣。 北京：中国政法大学出版社，2004.16
[37] 最高人民法院于2007年3月出台的《关于司法解释工作的规定》进一步规范和完善了司法解释工作， 其中规定涉及群众切身利益司法解释出台前要向社会公开征求意见。
[38] 最高人民法院民事诉讼法调研小组。 民事诉讼程序改革报告〔z〕。 北京：法律出版社， 2003.181
[39] 傅玉林。 审级制度的建构原理——从民事程序视角分析〔j〕。 中国
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[40] 牛振宁。 最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象〔m〕/ /左卫民。 最高法院研究。 北京：法律出版社， 2004.22
[41] susan low bloch & thomas g. krattenmaker. sup reme court politics： the institution and its procedures. west publishing， inc. 1994.
[42] 傅玉林。 审级制度与法制统一〔n〕。 人民法院报， 2002 - 07 - 05.
[43] 曹士兵。 最高人民法院裁判、司法解释的法律地位〔j〕。 中国法学， 2006， （3）
[44] 〔美〕e·博登海默。 法理学法律哲学与法律方法〔m〕。 邓正来。 北京：中国政法大学出版社，
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