论文 关键词：强制措施 司法审查 域外考查 构建设想
论文摘要：我国现行强制措施制度由于在程序设计上缺乏有效的司法控制，使其在适用的过程中显现出权力制约乏力、权利保障不足等诸多方面的弊端。合理借鉴国外的成功经验，构建我国的司法审查制度，是完善我国强制措施制度，进而促进我国刑事诉讼程序合理化、 科学 化的重要途径，也是构建和谐视野中的法治局面的必然要求。
现代 刑事诉讼，一般都实现国家追诉主义。作为一种国家与个人之间的理性对抗，刑事诉讼的目的旨在解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，使犯罪得以惩处，无辜者得以洗脱和保护，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能得以保障。
在这一过程中，各专门机关所要查明的是已经成为过去的事实，为了保证这种追诉与审判活动得以顺利进行，避免犯罪嫌疑人、被告人继续实施危害社会的行为或者以逃避追诉和审判等非法的手段来妨碍刑事诉讼活动的正常进行，赋予这些专门国家机关以一些特殊的职权，其中包括对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，是非常必要的。但由于这些强制措施大都涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段或者程序保障措施，权力的运作就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全，尤其是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人处于被追诉的地位，其诉讼权利和人身安危更是极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所言，有权者容易滥用权力是一条万古不变的经验，“有权力的人们使用权力一直要到遇到界限的地方才休止。wWw.11665.com英国上诉法院大法官丹宁勋爵也曾指出“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”。咽此，如何使这种侵害降低到最低点而不超过必要的限度，防止国家专门机关职权行使过程中的权力滥用，已成为各国设计刑事诉讼程序过程中所普遍关注的焦点。
基于保障人身自由权是保障一切人权的基础这一共识。各国在对人身强制措施的采用进行严格限制的过程中，均尽其所能地设计出一些既合理又有效的制度与规则，以保障公民的人身自由免受不必要的侵害。其中，最为重要的措施之一就是建立司法审查制度。
一、制度释解——司法审查的基本内含
所谓司法审查，是指在刑事审前程序的诉讼过程中，涉及对被追诉者采取拘捕、羁押等严厉的强制措施时，必须经过法院以开庭等司法程序进行审查之后才能作出决定，未经法院审查，不得对公民实施这些严厉的强制措施。
完整意义的司法审查，实际上包括三个方面的内容：一方面，侦控机关在对犯罪嫌疑人采取拘捕强制措施时，除具法定的紧急情形外，必须事前得到法院的审批；另一方面，在对犯罪嫌疑人进行拘捕后，除随即释放的外，必须不被迟延地将其带交到法官面前，由法官以开庭等方式在听取双方的陈述和意见之后再作出是否羁押的决定，然后遵照执行；再一方面，羁押之后，法院可以应犯罪嫌疑人之申请或者依其法定职权进行审查，对不合法或者不必要的羁押予以决定解除。因此，学者们认为，“司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要 法律 制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应补偿的制度。”
现代刑事诉讼的基本理念是：将国家惩治犯罪的活动都纳入“诉讼”的轨道之中，使诉讼的每一阶段都存在控诉、防御和司法裁判三方的有效参与和制衡。诉讼中当事人的合法权利和利益的保护，往往需要以对控诉、裁判方的职权予以规制和约束为条件；不仅要防止当事人诉讼权利的滥用，更要防止追查犯罪、裁判犯罪的国家权力的滥用。整个刑事诉讼过程都需要完善的程序规则来进行规制，也需要理性的观念进行指导。法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。可以说，在现代社会里，“法院面临的最大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。”设计诉讼程序的目的无非有两个：保障权利以维护权力相对人的自治，规制权力以保证其合目的地动作。
由于与司法权的被动性与消极性不同，侦查、控诉机关的追诉权总是表现为一种主动性权力，在追究犯罪时，这种权力的行使总是呈现出一种天然的被滥用的趋势。为使防御性的权力不至于过分弱小，就须在刑事程序特别是审前程序里，在侦控机关采取强制措施之前，能有一个处于中立地位的机构或组织来进行制约、平衡。而“司法权的性质决定了其本身是充当这一角色的最佳选择。”因为“司法权就其本质来说是一种裁判权。它以纠纷的存在为前提，以公正的第三人裁判为己任。”在这种情形下，司法审查制度便得以应运而生。
目前，司法审查作为一项强制措施的适用原则已为广大法治国家所坚定选择并积极遵循。这些国家几乎无一例外地建立了对强制措施特别是有关程度较重的强制措施的司法审查制度，除非出现法定的紧急情形，追诉机关不得自行决定逮捕等严重侵害人身自由的强制措施，只有通过向中立的司法机关提出申请，由法院或者法官进行审查并予同意，才能对被追诉人采取程度较重的强制措施。人们普遍认为，由不具有追诉倾向的法院或者法官进行审查决定，能保证更客观更严格以及程序的正当性。德国著名法学家赫尔曼教授在谈及该项制度时指出：“德国的法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。”
不仅如此，司法审查还被作为强制措施适用中的一项有效控制手段为联合国的相关国际法律文件所倡导，如《公民权利与 政治 权利国家公约》第9条第3项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理时间内受到审理或被释放。”
二、域外回眸一主要法治国家立法中有关司法审查的规定
在法治程度较高的世界各国里，刑事诉讼的目标被定位为通过公平的途径以解决控辩双方(即国家和个人)之间的争端，从而使得这种类似于公平竞赛的诉讼规则，成为刑事诉讼的核心理念，其审前程序的设置也如同审判程序一样，凸显出强烈的“对抗式”色彩。显而易见，这些国家抛弃“侦查程序即为审前程序之主线”的观念，按“诉讼形态”的 自然 机理来构建诉讼程序特别是侦查程序，从立法到司法实践均注重追诉犯罪与保障人权双重价值的结合，无疑是非常正确的。这其中，司法审查制度发挥着不可低估的重要作用。
(一)司法审查的范围
由于我国刑事诉讼法规定的强制措施实际上只限于对人的强制措施，属狭义的强制措施，所以将有关对物的强制措施，如勘验、检查、搜查、扣押等放到了“侦查措施”中进行规定，对隐私权的强制措施，则基本未作规定。与此不同的是，在西方法治国家，不仅将对人身的强制措施，如拘留、逮捕、羁押等，而且将对物的强制措施，如搜查、扣押等，以及对隐私的强制措施，如窃听、邮检、秘密摄像等，统统都纳入强制措施的范围体系之中。上述情形在德国基本法第19条第4款、法国刑事诉讼法典第122条、日本宪法第33条及第35条可以得到明文的印证。
因此，西方法治国家司法审查的范围并不局限于逮捕和羁押等对人身自由产生重大影响的强制措施，而且将有关搜查、扣押等对物的强制措施亦纳入覆盖视野，使司法审查的触角得以延伸到有关涉及公民财产权行使的强制措施。
(二)司法审查的主体
在英国，侦查程序中逮捕证的签发权属于治安法官。警察认为需要对犯罪嫌疑人进行逮捕时，必须向治安法官申请签发逮捕证。根据英国法律的规定，搜查、扣押等强制处分也需要经过治安法官的批准。在美国，虽然侦查职能一般由警察履行，但侦查机关自身无权签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状，必须向治安法官提出申请，由其审查后签发。德国刑事诉讼法典第114条规定：“决定待审羁押时，法官签发逮捕令。”第115条规定，逮捕执行后，应毫不迟延地解交给法官，由法官进行讯问审查。第117条规定：“在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查，是否应当撤消逮捕令”。意大利1989年1o月开始施行的新刑事诉讼法规定，检察机构作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其他的诉讼参与人处于又十-等关系之中，检察官的许多强制处分权被予以剥夺，哪怕是两三个例外，也必须得到法官的许可。法国刑事诉讼法规定，先行拘押由预审法官经对席审理后作出决定。任何案件在侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的，预审法官都要通知当事人，当事人有权得到由其本人选定或法官依职权选定的诉讼辅佐^的佐叻。
可以认为，西方国家几乎无一例外地将司法审查的权力赋予了法官，由处于中立地位的法官对强制措施的采用进行审查。他们认为，虽然“与警察机构相比，检察机构更强调公正地进行刑事追诉活动，甚至强调维护国家法律的实施。在这一意义上，检察机关确实带有一定的准司法机构的性质。但无论如何，检察机关都不能、也不应成为拥有裁判权的司法机构。否则，诸如控审分离、司法最终裁决之类的基本法治原则，都将遭到破坏。”。‘‘由不具有追诉倾向的法官审查决定，能保障更客观更严格，更具程序的正当性。”
(三)司法审查的方式
1、司法令状的签发
凡涉及公民人身自由、财产性权利及其他宪法权利的限制与剥夺，追诉机关需要采取逮捕、搜查、扣押、监听等强制措施之前，必须事先向法官或法院提出申请，若符合法定条件，才能获得法官签发的司法令状。如逮捕，西方国家几乎都要针对逮捕实施事前审查，“也就是由司法官对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查，对合乎逮捕条件的，签发逮捕的许可令状；对不符合逮捕条件的，则不批准逮捕。这一点无论在英美的有证逮捕，还是在日本的通常逮捕上都有所体现。”警检机关作为追诉机关，必须根据令状来实施各种强制措施，而且执行拘留、逮捕还得接受法官的后续审查。这样做的目的在于赋予被追诉的人合理陈述的权利，在公平的基点上，由中立的法官作出或羁押或释放的决定。当然，由于案件的特殊性、紧迫性，为便宜侦查的进行，也有例外情形的规定，事先不必经过审查，但事后必须“立即”或“无不必要延误”或者“不延迟”地将被逮捕的人送交法官审查，以判定其逮捕的正当与否。
2、是否羁押的司法审查
羁押性审查一般置于以令状而采取了强制措施之后，当然也包括上述介绍中提及的一些令状主义的例外情形，即某些无证采取的强制措施。为避免权力的滥用，这些例外情形的适用条件都非常严格，法官尤为必须及时对那些紧急条件下实施的强制措施，进行司法上的审查。在羁押性审查时，允许诉讼辅佐人的参与，“控”“辩”双方到庭陈述意见，法官通过听审，在此基础上对各类因素通盘考虑，进行“程序性”审判，作出最终羁押或释放的决定。双方不服均可申请复议或直接上诉。
在德国，针对法官的审查决定，被指控人可提出抗告或申请羁押复查，此外，还单独设置了颇具特色的羁押复查制度，法院据此可自行依职权进行。包括两种情形，第一种是待审羁押已执行三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提出抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人有辩护人时除外；另一种就是州高等法院的羁押复查，即州高等法院可依职权对下级法院决定的羁押措施的实施情况予以复查。
很显然，在上述法治水平较高的国家里，正是司法审查制度，为有关剥夺人身自由的强制措施的采取设置了一道道重要的屏障，对于公民的人权保障起到了非常积极的作用。
三、问题透视一我国强制措施适用之现状分析
自1979年《刑事诉讼法》颁布之日起，我国的刑事强制措施便已形成了一个相对完整的统一体系。这个体系由拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施组成，其强制力从小到大依次排列，可以适用于不同情形的犯罪嫌疑人、被告人。1996年修改《刑事诉讼法》时，虽然对各种强制措施的适用条件、适用程序与期限等作出了不同程度的增补和完善，但仍然没有改变原有体系的整体框架与基本结构。毋庸置疑，这些年来，这一强制措施体系及其司法实践，对于保障我国刑事诉讼活动的正常进行，惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序的稳定与安宁，发挥了不可磨灭的重大作用。然而，由于文化传统、诉讼理念、诉讼结构以及权力配置等各方面因素的影响，我国的刑事强制措施无论在立法上还是在司法实践中都还存在着明显的缺陷。
(一)、强制措施可以由多家决定适用
对于我国《刑诉法》所规定的五种强制措施，除公安机关适用逮捕必须经人民检察院批准，以及人民法院不能适用指向“现行犯和重大嫌疑分子”的拘留措施外，各机关均可自主决定对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施。特别是其中的拘留与逮捕措施，均可带来被适用者人身自由权的剥夺。所不同的是，拘留措施系一种临时拘禁措施，其期限一般都比较短，而逮捕则意味着一定期限的羁押，且这一期限往往较长。多主体分享强制措施甚至严厉型强制措施的决定权，使权力的行使缺乏合理的制约，这不能不说是我国程序设计的显性瑕疵所在。具体表现在：一方面，公安机关在案件的侦查过程中，可以独立决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，无需经过任何别的机关批准，且除公安机关提请检察机关批准逮捕的外，其拘留措施也不会受到任何事后的审查；另一方面，检察机关在审查起诉的过程中，也可自主决定对犯罪嫌疑人适用包括逮捕在内的各种强制措施，而无需征求法院的意见；再一方面，就是检察机关在其自主侦查的案件中，亦是由其自身决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，不必要征得法院的批准与同意。
(二)羁押措施被普遍适用
由于我国强制措施中的逮捕与国外的逮捕意义不同，国外的逮捕与我国的拘留基本相近，只是一种将被适用者强制到案并可进行短时间拘禁的临时措施。我国的逮捕本身就意味着羁押，羁押成为逮捕的必然结果。由于逮捕对于侦查活动更为有利不言而喻，因而历来为我国的侦查机关所偏好，使得犯罪嫌疑人被羁押成为一种普遍性的现象，相反，未被羁押的犯罪嫌疑人却只占少数。根据最高人民检察院工作报告和《
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