试论宪法基本权利对第三人的效力

　　一、引言

　　宪法对第三人的效力问题是由德国学者H?P?Ipsen所提出，“第三人”是指政府与人民关系以外之人，即人民与人民之间的关系，故此种基本权利的作用方式可以被形容为“水平的”（horizontal），以区别于规范政府与人民之间的“垂直”（vertical）作用。宪法基本权利对第三人效力所要解决的问题在于，除了宪法明文规定适用于私法关系之中的基本权利之外，宪法上的其他基本权利在同为基本权利享受者的私人之间，在何种程度，以何种方式，发生效力？换言之，就是宪法所赋予公民的对抗国家的基本权利是否也可以对抗私人？本文将以此问题为主线，在介绍逻辑和规范前提的基础上，从学说理论和司法实践的角度进行比较分析，并进而得出相应的结论。

　　二、“宪法第三人效力”的逻辑前提

　　1、宪法和民法相互区分

　　基于“市民社会”和“政治国家”的分野，宪法和民法分别作为公法和私法领域的代表性法律，调整对象和手段的不同造成了这两种基本法律规范之间无法存在交集，两者在公法、私法严格划分背景之下互不影响，互不干涉，并形成各自独立运行的体系。可以说，为了更好地适应改革开放和市场经济发展的需求，民法学界在“公私划分”理论的基础之上逐渐提出了“宪法和民法平行论”的观点，目的在于确保民法在市民社会中的基础性地位，为市场经济的发展和繁荣在制度层面提供保障。

　　2、宪法和民法相互影响

　　随着国家行政权力的扩张，法律领域内逐步出现了公法和私法相互渗透，相互影响的现象。具体的表现就是“公法的私法化”，“私法的公法化”以及“介于公私之间混合法律的出现”。[1]尽管需要强调作为公法的宪法对私法领域和私人生活的效力和影响，但是这种作用并不能过分夸大，不能将宪法视为超越“公法和私法”的根本大法，而其他部门法只能是宪法条文的具体化。[2]否则，对宪法的此种定位不但可能出现“泛宪法化”的现象，[3]而且还会影响到其他部门法的独立地位，影响我国市民社会的培育。

　　三、“宪法第三人效力”的规范前提

　　宪法对第三人的效力还存在一定的规范前提，换言之，在宪法中还存在着涉及公民民事权利的条款，正是由于这些条款的存在才使得宪法对民法发生一定的效力具有了可能性。以德国为例，二战以后制定的《德国基本法》，涉及私人关系的条款主要为第1条有关人格尊严的具体规定。为了在整个社会建立更广泛的一般人格权的概念，德国联邦法院以《德国基本法》的相关规定为基础创设了一般人格权，并将其作为德国民法典823条第1项的“其它权利”。与德国不同，美国联邦宪法没有一处明确规定，作为受害人的私人主体在自身的宪法权利受到侵害的情况下而要求政府强制侵害人履行损害赔偿或者其他义务，因此美国宪法的核心价值在于限制政府公权，保障公民私权。但是美国宪法修正案13―15条则在“种族歧视的问题”上涉及到了个人之间的权利冲突。需要附带提及的是，我国宪法在第二章“公民的基本权利义务”部分规定了公民的宗教自由，人身自由，人格尊严的保护，住宅权的保护，通信自由和秘密权，劳动者的劳动、休息和退休等基本权利。从这些条文的具体内容可以看出，公民个人所享有的以上基本权利不仅可以对抗国家公权力的侵害，而且还有可能成为公民个人之间私法领域请求权的基础。

　　四、“宪法第三人效力”的理论分歧

　　在论述了宪法对民法发生效力的逻辑前提以及规范前提之后，宪法影响民法的具体方式便成为需要具体论述的对象，这也就是“宪法对第三人效力”的问题。这一问题的“原产地”在德国，并且在具体的发展过程中逐渐形成了不同的观点。

　　1、“直接第三人效力说”

　　此种学说以德国学者Hans Carl Nipperdey为代表。其认为，从“基本权含义流变（Bedeutungswandel der Grundrechte）”的理念出发，即使不是所有的基本权利，但是至少有一些最为重要的基本权利不仅仅是限制国家公权力的自由权，更多的是一种规制整个社会生活的秩序原则（Ordnungsgrunds?tze），对公民间的私法关系即具有直接效力，基本权必须成为私法权利的标尺和界限。在司法实践方面，德国联邦劳动法院在一些判例中主张此种学说，认为宪法中的条文具有直接适用于私法个案的效力。在“单身条款”案中，联邦劳动法院认为以契约规定维持单身的条款，违反了基本法中所保障的婚姻以及家庭制度，人格尊严、以及人格发展权等。

　　2、“间接第三人效力说”

　　此种学说以德国学者Dürig为代表，其认为，应当在对德国民法概括条款（242条诚实信用条款或者138条善良风俗条款）的解释过程中来关注和认识宪法中的基本权所具有的“价值秩序”。宪法对民法的影响可以被称为“辐射效力”（Ausstrahlungswirkung）。在此种意义上，“间接第三人效力说”采取了较为折衷的态度来协调宪法基本价值和民法自身所具有独立性之间的关系。在司法裁判方面，具有代表性的案例是“联合抵制电影案”。进一步而言，在批判“无效力说”以及“直接适用说”的基础上，“间接第三人效力说”提出了自身的核心观点，即宪法中的基本权利通过“客观价值秩序”的“桥梁”作用来对民法中的私人关系产生影响。至于“客观价值秩序”的作用方式可以从以下两个方面加以理解：一是表现为通过民法中的一般条款或者不确定概念来“间接”的发挥作用，例如劳动契约中的单身条款完全可以因为违法民法的“公序良俗”而被视为无效；二是表现为通过“合宪性解释”来发挥作用。“间接第三人效力论”，在以后的发展过程中逐渐成为德国第三人效力学说的主流观点，并得到众多学者的支持，成为引导司法判决的理论基础。 　　五、“宪法第三人效力”的实证分析―以德国、我国台湾和大陆地区为例进行考察

　　1、“宪法第三人效力”理论在德国司法实践中的应用

　　在德国，对“宪法第三人效力问题”的关注不仅存在于学理层面，而且还体现于法院的司法判决之中。下面列举几个典型的案例来加以说明：[4]首先是联邦最高法院在1958年判决的“Herrenreiter”案。在未经原告许可的情况下，作为被告的制药厂基于商业目的擅自使用其参加马术比赛的照片，联邦最高法院认为《联邦基本法》第1条和第2条所体现的人格尊严和人格自由具有相当的重要性，并明确将人格权归属为德国民法典823条第1款“其它权利”的具体内容，从而应当受到保护。同时，针对精神损害赔偿的部分，民法典第847条（现已废止，并入253条第2款）规定精神损害赔偿只限于“侵害身体或健康，或侵夺自由”三种法益，联邦最高法院在强调宪法基本权利的前提下，认为“精神自由应受保护”，对847条中的“自由”这一不确定概念进行了价值补充，将其外延范围扩张到精神自由，从而支持原告可以非财产上的金钱赔偿。其次是同年的“Lüth”案，本案的被告Lüth主张抵制反犹太的电影导演Harlan拍摄的电影，民事法院首先判决被告败诉，联邦宪法法院推翻了这一判决，并且认为基本法的规范并非具有完全的中立性，而是建构了一种基本的“价值秩序”，这种价值秩序贯穿于整个法律体系和所有的法律领域，并且由此形成了“合宪性的法律解释方法”。所以，在对民法第826条应当进行合宪性的解释基础上，结合具体的事实可以认定被告言论自由的权利应当得到更高程度的保护。除此之外，另外一个值得关注的案例便是最高法院在1961年判决的“Ginsengwurzel”案，作为被告的制药厂基于商业目的，在广告中声称原告是一名研究人参的专家，并且这种人参具有增强性功能的作用。联邦最高法院虽然支持原告的精神赔偿请求，但在具体的论证路径上却采用了其它方式，其认为《德国基本法》中所确立的“人格尊严权和人格自由发展”的权益同样应当属于德国民法典823条的保护范围，被告侵害了原告的人格利益并因此获益，情节严重，因而和联邦基本法的规定相抵触，所以应当向原告支付精神损害赔偿。总结以上三个案例可以看出，联邦最高法院在宪法第三人效力问题上的态度存在不一致和冲突之处：在“Herrenreiter”案中，联邦最高法院通过对民法847条中“自由”这一不确定性概念进行价值补充，从而将宪法的基本价值注入到民法条文的具体适用中；在“Lüth”案中，宪法法院通过对民法826条中的“善良风俗”这一一般条款进行价值补充，从而得出具体的判断。以上的这些方法都是“间接第三人效力说”的体现；与此相反，在“Ginsengwurzel”案中，最高法院采取了更加积极的态度，不再寻求民法体系内部的解决方法，而是直接将宪法规范作为民事请求权的基础和依据。这种方法更多的则是“直接第三人效力说”的体现。在此后其它有关“宪法第三人效力”判决中，联邦最高法院基本上采用了“间接第三人效力说”的立场，具有代表性的案例有1963年的“Blinkfürfall”案，1968年的“Mephisto”案以及1976年的“Deutschlandstiftung”案。[5]

　　2、“宪法第三人效力”理论在我国台湾地区司法实践中的应用

　　（1）通过一般条款来对第三人产生效力。除了德国之外，“宪法基本权利对第三人效力”的理论也对其他国家和地区的司法裁判和理论学说产生了重要影响。由于深受以德国为代表的大陆法系的影响，我国台湾地区的理论和实务界在此问题上也采取了相同或者相近的立场。典型的案例有台湾地区司法院1990年2月5日厅民一字第88号复函，其认为，台湾地区宪法第7条规定了“平等权”，第15条规定了工作权，第22条规定了其它基本自由和权利，要求女性雇员在任职中预先订立“结婚即辞职”的条款，违反了宪法所保障的以上的基本权利，这一条款违背了公序良俗，应当依照民法72条之规定，归于无效。此外，台湾最高法院1998年第2000号判决认为：“权利之抛弃，不得违背法律之强制或者禁止性规定，或者公序良俗。又“宪法”第16条规定人民有诉讼之权，旨在保障有依照法定程序提起诉讼以及受到公平审判的权利。查系争协议书约定双方“不得再以任何方式追究他方刑责”，有违宪法第16条保障人民诉权的意旨，难谓有效。”由此案例可知，根据宪法的价值理念，在对民法71、72条中的“强制性或者禁止性规定”、“公共秩序”、“善良风俗”这些一般条款进行价值补充的基础上，可以认为抛弃诉权的行为违反了以上的民法中的具体规定，应当归于无效。

　　（2）通过不确定性概念对第三人产生效力。宪法的价值判断除了通过一般条款来对民事行为产生影响力之外，还可以通过对不确定性概念进行价值补充的方式来实现。代表性的案例有台湾“司法院”释字第372号解释，其认为：“维护人格尊严和确保人身安全，为“宪法”保障人民自由权利之基本理念，所以“民法”1052条第1项第三款所称的“不堪同居之虐待”，[6]应加以具体判断，若受他方虐待已经逾越夫妻通常所能忍受至程度而由侵害人格尊严与人身安全者，即为“不堪同居之虐待”。此外，在“章孝严控告陈水扁诽谤蒋介石”一案中，[7]台北地方法院认为：“民法第195条中的其它人格法益，[8]是指一般人格权中未被明确为特别人格权的部分，此部分将随着人格自觉和社会进步而逐渐扩大其范围，遗族对故人敬爱追慕之情，应当视同为人格利益加以保护，始符合“宪法”保障人性尊严之本质。在此案中，法院在基于宪法价值判断的基础上对台湾民法第195条中的“其它人格法益”这外延开放的不确定性概念进行了一定的价值补充，从而将“对死者的追慕之情”也纳入到该条款所保护人格利益之中。根据以上所列举的案例可以看出，“间接第三人效力说”已经被我国台湾地区司法实务界所广泛接受，即宪法所体现的价值判断通过一般条款的价值补充或者不确定性概念的价值补充而“投射”到私法领域。[9] 　　3、“宪法第三人效力”理论在我国司法实践中的应用

　　在我国一直以来的司法实践中，宪法条文都不能作为法官所直接引用的规范依据。[10]对此当然也存在例外的情况。可以说，在涉及宪法规范的大多数案例中，法院只是将其作为说理论证的依据。下面选取一些具有代表性的案例来进一步的进行说明：

　　（1）直接引用宪法条款作为判决依据的案例。具有代表性的案例主要有“钱缘案”和“齐玉苓案”。[11]在第一个案例中，作为原告的钱缘在作为被告的屈臣氏专卖店接受搜身检查，根据二审法院的判决，屈臣氏公司员工针对钱缘的搜身行为违反了宪法第38条和民法通则的有关规定，是对其人格权的侵犯，因此应当承担民事责任；在第二个案例中，根据二审法院的判决，被告侵犯了齐玉苓的姓名权和受教育权，应当依照《宪法》第46条，《教育法》和《民法通则》、《民事诉讼法》的相关规定承担民事责任。从以上两个判决的具体内容可以看出，法院在具体的裁判过程中，直接依据宪法的条款做出判断，认定侵权行为和宪法所保障的基本权利规范相违背。此种不通过任何中介手段，而直接将宪法适用于司法领域的做法似乎是“直接效力说”的体现。但如果仔细考虑这两个案件的具体背景则可以得出相反地结论。具体而言，在第一个案件中，法院直接适用宪法条款的原因在于，针对“人格尊严”这一一般人格权，我国当时并不存在相应的规范依据以提供有效的保护。此外，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》也尚未出台，为了解决具体规范滞后于社会生活的难题，二审法院便只能求助于宪法规范，但是在精神损害赔偿的司法解释出台的情况下，完全可以以该解释的具体条文作为判决依据，直接诉诸宪法的做法便没有存在的必要。相比之下，后一案件中的二审法院之所以依据宪法做出判决，是因为在此之前最高法院针对此案进行了专门的批复，认为被告的行为侵犯了原告基于宪法所享有的受教育的基本权利。在这一司法解释被撤销的情况下，公民所享有的受教育权能否直接对私法关系中的第三人产生效力便存在很大的疑问。

　　（2） 将宪法规范作为说理依据的案例。除了以上两个案例之外，法院大都将宪法规范作为论证说理的依据，具体而言：一是涉及工伤纠纷的案件。[12]典型的案例主要有“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”。在此案中，对于原告在施工过程中死亡的结果，被告依照合同中的“工伤概不负责”条款而拒绝承担责任。在1988年针对此案所做出的专门批复中，最高法院认为，“对劳动者予以保护，在《宪法》中已有明文规定，注明“工伤概不负责”的条款不符合《宪法》和有关法律的规定，也严重违反了社会主义道德，应属于无效的民事行为。”由此可知，最高法院将《宪法》的价值判断通过《民法通则》第6条和第7条中的一般条款的中介作用来影响具体民事行为的效力。类似的案例还有“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司罗友敏工伤赔偿案”。根据一审法院的裁判，劳动合同中的“发生工伤事故由作为被告的公司职工罗友敏承担”的约定有违我国《宪法》和社会主义公德，不利于劳动者的保护，属无效民事行为。在“龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案”中，根据主审法院的裁判，《施工合同》中有关“如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部赔偿责任”的约定使得自然人承担了过重的风险和负担，因此违反了我国《宪法》和《劳动法》的有关规定，属无效约定，不受法律保护。二是有关抚养权纠纷的案件。[13]典型的案例有“徐悦超诉樊秀群为抚养纠纷案”，根据一审法院的裁判，双方当事人之间有关“樊婷留在田庄祖父樊秀群身边”的约定违反了《宪法》和《婚姻法》中有关“父母有抚养教育未成年子女的义务”的强制性规定，因此应当认定为无效。在此案中，似乎可以认为法院凭借《民法通则》第6条“遵守法律”以及第58条第五项“违反法律”等一般条款的“中介”作用而将《宪法》的价值理念“辐射”到具体的民事行为。三是养殖赔偿纠纷的案件。[14]典型的案例有“宋修林诉王珂海上养殖损害赔偿纠纷案”，主审法院认为，我国《宪法》第51条以及《民法通则》第7条都存在行使权利应当尊重社会公德，不得损害国家，社会，集体或者他人合法权益的相关类似的规定。对《民法通则》的第7条进行扩张解释，其内容包含了“禁止权利滥用”这一民法的基本原则。因此可以依据“权利不得滥用的原则”判决滥用自身权利的被告承担赔偿责任。在本案中，法院依据宪法中“权利行使应当存在界限”的基本理念，通过《民法通则》 第7条“禁止权利滥用”一般条款的“转介”作用来影响具体民事行为的效力。

　　六、结论

　　宪法和民法之间可以从公法和私法的角度进行相互区分，但这并不意味着两者之间毫无关联，“宪法基本权利对第三人效力”理论发挥着桥梁和纽带的作用，从而使得宪法的基本价值理念“辐射”到民事领域。同时，在规范层面，宪法中诸多涉及民事权利条款的存在也为宪法第三人效力的发挥在制度层面提供了可能。在理论研究层面，宪法对第三人发挥效力的方式主要可以区分为“直接效力”和“间接效力”两种学说。后者不仅可以实现宪法基本权利的价值体系，而且还能够在法律体系和逻辑上保障私法的自主性，因而其成为理论和实务操作中的通说。具体而言，间接效力说主要依靠“一般条款”和“不确定概念”的价值补充两种方式来实现宪法自身所蕴含的价值理念。在实务操作层面，总结德国一些典型的司法判例可知，除了“Ginsengwurzel”案之外，联邦最高法院和联邦宪法法院在其他判决中基本上都采纳了“间接效力说”；与此类似的是，台湾地区“司法院”在相关的宪法解释和复函中明确采纳了“间接第三人效力说”的立场，司法实践也基本持有相同的见解。反观我国司法实践，如果结合案件所处的特定历史背景来看，直接引用宪法条款作为判决依据的“钱缘案”和“齐玉苓案”并不能成为“直接效力说”的有力佐证。相反，宪法的相关规范在大多数情况下都只是发挥说理依据的作用，并不能直接规范私法当事人之间的权利义务关系。总之，无论在理论研究层面还是在实践操作层面，“间接第三人效力说”都是占据主导地位的有力通说，从而引导着宪法对民法效力的发挥。 　　【注 释】

　　[1] 王磊.宪法实施的新探索―齐玉玲案的几个宪法问题.中国社会科学，2003年第2期.日本学者山本敬三将宪法和民法相互渗透的关系归结为“融合论”，即承认民法对市民社会的基础性作用，强调私法自治的基础之上，强调宪法对民法在规范和价值上的统率作用.

　　[2] 蔡定剑认为，宪法不仅是公法，同时也是私法，或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释更符合宪法作为最高法和根本法的地位。如果把宪法归之于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系，它就不是真正的最高法了。参见蔡定剑《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第2期；童之伟《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。刘茂林教授也认为宪法是具有公法和私法属性的根本法。莫纪宏教授反对以公私法划分的视角来看待宪法和民法的关系，而主张在宪法这一根本大法的层次之下来看待民法以及其他部分法的关系。参见人民大学主办“民法学和宪法学研讨会”文字实录。韩大元教授以宪法和物权法的关系为论证的视角，认为物权法等部门法是宪法基本原则和基本权利的具体化。参见韩大元《由<物权法>（草案）的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006.3.

　　[3] 参见林来梵，朱玉霞.错位与暗合―试论我国当下有关宪法和民法关系的四种思维倾向.载《浙江社会科学》2007年第1期。“泛宪法思维”的结果便是有可能越狱立宪主义的底限，并且同时也可能为公权力以宪法为依据侵入私权领域提供效力依据.

　　[4] 关于案例的具体事实参见张红《人格权总论》，北京：北京大学出版社，2012.38-40，50-51.

　　[5] 有关具体案例的事实参见张红《人格权总论》，北京：北京大学出版社，2012年版第46-47页，51-52页、56-57页.

　　[6] 台湾民法第1052条为“请求裁判离婚之事由”，具体表述为：“夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院请求离婚。第三款为“夫妻一方对他方为不堪同居之虐待”.

　　[7] 具体可以参见台湾台北地方法院2007年诉字第2348号判决.

　　[8] 台湾地区民法第195条第1项2的具体规定为：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操、或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分.”

　　[9] 从这一意义上说，台湾民法第71条和72条等涉及一般条款的条文具有实现宪法基本人权的功能.

　　[10] 造成这一现象的原因在于最高法院在1955年《针对新疆省是否在刑事判决中援引宪法的批复》以及1986年《关于人民法院制作的法律文书应当如何引用法律规范性文件的批复》中直接否认宪法可以在司法判决中被直接援用。除此之外，还有观点认为宪法是法律的法律，并不直接调整社会关系。也有观点认为在司法实践中援引宪法会造成法官造法的结果，与宪政体制不符。具体参见王禹《中国宪法司法化：案例评析》，北京：北京大学出版社，2005.1-3.

　　[11][12][13][14] 有关判决的具体内容参见王禹.中国宪法司法化：案例评析.北京：北京大学出版社，2005.33-37，145-154，12-15，46-59，86-92，66-68，134-144.

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