摘要：口供是一种根据，对它应作严格的划分：自白、自认和辩解陈述，口供的证据力主要由法律来规定，其证明力主要取决于法官的自由心证，围绕着口供的证据力形成了取证、质证、排除和补强规则。这些理论上的认识是与人道主义的时代要求相吻合的。
关键词：口供；证据力；证明力；人道主义
一般认为，口供就是我国刑事诉讼法上所说的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向侦查人员、检查人员和审判人员所作的陈述。①这种笼统的定义，既未在内容上加以区分，又未在诉讼阶段上加以限制，带有强烈的职权主义色彩。本文力图更加细致的分析口供的性质、范围，以及口供的证据力和证明力，努力获得在刑事法学人道主义背景下更加深刻的口供证据学认识。
一、口供性质和范围
口供是证据的一种，而对于证据性质的认识，大体上有三种学说。一是事实说，认为证据本质上是一种事实，以陈光中教授为代表，但是这种学说近来受到严厉的批判，比如何家弘教授指出：“证据一词本身，并有真假善恶的价值取向……‘事实’一词则改变了证据概念的这一性质，使他不在具有中性的立场，而是坚决的站在‘真实’的一边……我们就被这‘不属实者非证据’的定义带入了一种非常尴尬的境地。”②第二种学说就是以樊崇义等为代表的“根据说”，认为证据是侦查人员、检查人员和审判人员等依据法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。③这种学说能够在一定程度上克服事实说的不足，受到越来越多的学者的认可。第三种学说是事实和根据说，这种学说没有认识到事实与证据的内在的矛盾性。wWw.11665.COM由此来看，口供时一种根据。
口供传统定义的笼统性，使学界对口供的范围认识上众说纷纭。而要彻底的打破职权主义的诉讼模式，采用对抗制的当事人主义诉讼模式，就必须对口供做出严格的区分：自白（confessions）、自认（admissions）④和辩解陈述（exculpatory statements）,并且三者适用不同的证据规则。⑤在实务中，辩解陈述与自由、自认能比较容易的区别开来，但是自由和自认比较难于分辨。由于供述有假、假中有真，鱼龙混杂，所以有的学者干脆就对自白和自认就不加以区分。⑥我们认为，实务中的难操作性并不能否定理论上分类的意义，并且在现实中也普遍存在这样的情形：犯罪嫌疑人由于忍受不了心理上的罪过的精神折磨，而向司法机关忏悔自己的真实所作所为。我们将自白和自认区别开来，就是为了在司法程序中适用不同的证据规则，让自白适用于更加严格的证据规则，更能切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，而让自认适用于较宽松的证据规则，有利于诉讼效率的提高。
这里还有一个值得注意的问题，就是同案中被告人供述的性质认定问题，也就是攀供的性质归属问题。我们认为，要想准确的辨别攀供的性质，必须首先对供述者的被告人和证人的诉讼地位进行实质考察，实质上的共同被告（真正的共犯）供述应当认定为口供，形式上的共同被告供述则应归属证人证言。⑦换言之，只是将实质上的共犯的供述认定为口供。而有的学者将攀供简单的归为口供，⑧我们认为这是非常不恰当的。攀供实际是口供和证人证言的混合体，将其中的部分（共同被告供述）归为口供，是公平价值的体现，将另外的部分（共同被告供述）归为口供，是公平价值的体现，将另外的部分（形式上的共同被告供述）归为证人证言，则是诉讼效率的要求。在实质上共犯的情形下，供述者对自己的所为的自白或者自认与他对共犯中他人的攀供也有明显不同，那么为什么同将两者界定为口供呢？我们认为，这是刑事法学人道主义背景下的必然结果。因为将共犯的供述认定为口供，而适用严厉的证据规则，有利于共犯中供述人外其他人的人权的保障，相比之下，若将其认定为证人证言，与国家的公诉机关相比处在弱势地位的共犯中的供述人外其他人更加容易被审判机关认定为罪犯——因为证人证言的证据规则显然比口供宽松的多，同等情况下的证人证言的证明力大于口供。
另外，从诉讼阶段的角度来分析，自白可分为司法内自白（judicial confessions）和司法外自白（extrajudicial confessions）。这与英美法系上的彻底的当事人主义模式相适应，前者适用有罪答辩制度，后者接受苛刻的证据规则审查。
二、口供的证据力和证明力
证据力也称证据能力、证据资格，是指证据材料进入诉讼作为定案根据的资格和条件，特别是法律所规定的程序条件和合法形式。证据能力的概念起源于英美法系中的可采性理论，是指为了提高诉讼效率，为了强调诉讼程序的重要性，干脆把某些具有令人难以接受的程序上或者是实质上有重大瑕疵的证据排斥在诉讼程序之外。不过，“证据力”和“可采性”又有细微的差别，“所为容许性，乃具有相对性，亦即对证明甲事实无容许性的证据，可能用于证明乙事实时，则有之。因此，有无容许性，乃取决于所预证明之对象事实。然而，吾人于言证据能力时，乃指某证据，在法律上，是否得用于成为严格证明之对象的事实而言。”当然，李先生这里所说的“容许性”就是中国内地法学界多津津乐道的“可采性”。由此可见，证据的可采性关注的是个案中的证明对象，是英美法系中的实用主义、经验主义的产物，而证据的证明力关注的则是证据的本身，犹如自然人的民事权利能力，是与大陆法系上的“唯理建构主义”哲学倾向密不可分。。大陆法系上的“证据力”概念虽然来源于英美法系，却被赋予了更多的大陆法系上的理性主义色彩。而证据的合法性同样也是大陆法系上的概念，凡具有合法性的证据都有证据力，凡具有证据力的证据都具有合法性，而这关注的都是证据本身，无论是内涵还是外延都基本一致。综上，证据的证据力是大陆法系中的证据学概念，不同于英美法系中的“可采性”，但与大陆法系上的证据的合法性概念却是同义词。
证据之证明力是指证据所具有的内在事实案件事实的证明价值和证明作用。只有具有证据力的证据才能谈得上证明力。证据力由法律做出较多的规定，主要有法律来调整，而证明力主要由法官来自由心证。等人类社会走出了证据时代，人民才创造出证明力的概念，等人类社会跨入了自由心证时代后，对证明力的讨论才变得热烈起来。
口供的证据力的认定包括以下两个方面：一是口供的内容是否与案件事实相符，即口供的真实性，二是供述人做出供述是否完全出于本人意愿，即口供的任意性。口供，作为典型的言词证据的一种，与其他的言词证据相比（比如证人证言），具有更大的虚假性。以经济学的观点来看，供述人分不清虚假的陈述对其利益的增加大。往往，在法律上，对虚假陈述的惩罚与对司法机关掌握真实情况后对供述者的惩罚大小难辨——并且，出于对人权保护的认同，各国的规定呈现前者越来越小于后者的趋势。而这一切的一切，都需要严格的证据规则来认定口供的证据力，于是人们设计出了口供的质证规则和补强规则。确切来说，质证规则和补强规则主要解决的是证据的证明力问题，但是他们对口供的真实性也相当的关注。质证的过程就是对抗的双方对证据的真实性和任意性的发表意见的过程，而补强规则要求单纯的口供不能作为定案的根据，即没有得到其他证据补强的口供的证明力为零——这也就是不具有证据力的问题。
对于口供的任意性，源于启蒙时代古典哲学中对人的主体地位的尊重。口供的取证规则和排除规则更多关注口供的这一属性。在取证上，理论界的认识基本趋于一致：只有取证程序合法和取证手段人道与理性的口供才具有任意性。认为通常，能够做到以下四点就是取证手段上的人道与理性：一是禁止为获取口供对嫌疑人实施物理强制，二是禁止为获取口供对嫌疑人实施精神强制，禁止以诱惑的方式获得口供，四十禁止以欺骗的方式获得口供。不重视口供的任意性属性，不遵循口供的取证规则，往往会导致刑讯逼供，而酿成冤假错案，云南杜培武一案以及曾被媒体广泛炒作的佘祥林杀妻案，就是其中的典型代表。
诚如前述，口供的质证规则和补强规则主要解决的是口供的证明力问题。但是口供的证明力最终认定在在很大程度上取决于法官的理性和良心。换言之，口供的质证规则和补强规则只是帮助法官自由裁量，自由心证制度对于口供的证明力认定上起基础性作用。在法官自由心证的过程中，一般的理性和逻辑规则是必须遵守的。如果从这个意义上说，证据的证明力规则是自由心证制度的例外——因为没有证据力的口供无需法官的自由裁量。
三、结语
在对口供的很多基础问题上的认识上，人们众说纷纭。包括刑事证据法学在内的刑事法学正朝着人道主义方向迈进，只有那些与这种时代背景相称的学说才能被人们所接受。对口供的自白、自认和辩解陈述的严格区分，围绕着口供的证据力和证明力形成的取证、质证、排除和补强规则，都是与这种人道主义的时代要求相吻合的。
参考文献：
①樊崇义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社(北京)2004.176
②何家弘：《让证据走下人道的神坛——试析证据概念的误区》，载《法学研究》1999.5
③樊崇义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社（北京）2004
④有的学者将“自认”认定是民事诉讼和行政诉讼上的概念，见樊崇义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社（北京）2004
⑤周叔厚：《证据法学》，国际文化事业有限公司（台北）1989
⑥徐美君：《口供补强法则的基础与构成》，载《中国法学》2003.6
⑦汪建成：《论刑事证据的多重视角》，载《中外法学》2004.3
⑧樊崇义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社（北京）2004.
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