完善我国非监禁刑罚制度的思考

    20世纪后期，联合国通过决议的形式倡导成员国扩大非监禁措施的适用，致力于减少监禁人口以及实现罪犯社区整合的目标。①从国际社会的实践看，非监禁刑罚的种类繁多。最基本的划分标准是，有监控措施和无监控措施两大类。②

    同期，我国理论界也开始探索非监禁刑罚(措施)在刑法中的改革完善，并取得了一系列颇有价值的成果。2003年7月司法行政机关和其他有关部门启动了社区矫正试点工作，拉开了从执法层面探索非监禁刑罚(措施)适用的帷幕。本文仅就非监禁措施适用的方法技能及立法完善进行探讨。
   

一、拓展非监禁刑罚适用的方法技能
    作为科学认识罪犯的方法和矫正罪犯的实际需要，无论是执行监禁刑还是执行非监禁刑，都非常重视对罪犯的危险性预测及评估。尤其是各地开始社区矫正试点以来，如何准确把握社区服刑罪犯的再犯危险性，确立罪犯分级处遇的合理依据等等，成为各试点地区深化罪犯风险管理中首要考虑的问题。
    (一)国外非监禁刑罚执行中的风险管理
    虽然说无论是监禁抑或非监禁都需要对罪犯进行风险测试及评估，但是两者之间的差别还是很大的，其需求度也有明显的不同。在非监禁制度适用比较完善的国家，作为社区矫正的罪犯，一部分(如，缓刑)罪犯是在法院判决之前接受了“审前人格调查”方面的审查，另一部分(如，假释)罪犯则在监狱接受了各类风险测试或评估，符合假释条件才转到社区服刑。WWw.11665.COm原则上，在社区服刑的罪犯基本上属于“有较高的社会责任感，具有就业或就学的合理前景，并对社会公众或其他罪犯没有威胁的人”。在此意义上，可以说对于风险测试和评估的需求而言，监禁罪犯远远大于非监禁的罪犯。即使这样，非监禁罪犯的风险测试及评估仍不可忽视并值得深入探索。
    1.非监禁罪犯危险性测试及评估。从美国、英国、加拿大和日本等国的实践看，每一名社区内服刑的罪犯，都必须接受“标准条件”的约束。所谓标准条件，主要是各国刑法所规定的缓刑、假释等条件。此外，还根据具体案件和罪犯，由法官确定还需要接受“戒除酗酒、回避特定某人、参加各类康复计划或特定计划(主要有认知学习模式)”等“特殊条件”的约束。
    根据行刑经验，要在社区矫正方法(或者称案件管理方法)中增加技术性含量，需要借助各类静态或动态的测试、评估报告，综合分析确定特定罪犯的再犯危险性(人身危险性、再犯可能性)。
    (1)审前调查评估。各国的社区矫正实践效果表明，对拟定的社区矫正对象实行审前调查是非常重要的。例如，美国的法官在判决前要求社区矫正工作人员进行调查并出具调查报告，其主要任务是评估犯罪行为人可能给社区带来的危险程度，并决定该犯罪行为人所需的治疗计划。调查报告的内容应包括被告人的个人情况、家庭状况、受教育情况、生活经历、犯罪的原因、犯罪后的表现以及应当对该案适用监禁刑还是非监禁刑的建议。
    社区矫正工作人员提供的审前报告可以起到多种作用，既可以为制定缓刑犯或假释犯的监督和矫正计划提供依据，也可以作为该罪犯矫正进步的报告依据。实践证明，科学合理的审前人格调查制度，可以极大地降低适用社区矫正的风险，增强社区矫正裁量的可操作性。
    (2)社区矫正日常管理中的风险评估。对社区矫正罪犯的风险管理通常是由不同阶段的一系列评估所构成的，具体包括适用社区矫正之前的审前调查评估；被执行缓刑或其他监外执行刑罚时接受的初级评估；审查适用假释之前在监狱接受的危险性评估，以及在不同阶段为调整矫正计划或再次确定风险程度所实施的评估。
    在风险管理计划中，罪犯的风险度(测试积分)越高，被要求与矫正接触的次数就会越多。所谓“接触”，最基本的方式就是“矫正者到被矫正者家庭进行探视”，或者被矫正者到矫正者家里访问(该种情形在日本更为普遍)。
    通常情况下，罪犯在社区服刑期间，监督官员或专门人员将按期准备报告，以文件形式证明罪犯的改进情况。这些报告将用于再次评估罪犯的风险程度及需求情况，可据此改变矫正策略，以便调整“要求罪犯报告的次数”或者矫正者与被矫正者之间的“接触次数”等措施。
    从各国为罪犯开发的测试评估工具看，依据各类静态或动态的评估报告，确定每个罪犯的静态和动态危险因素的相互关系，通过这样两种关系预测罪犯的再犯可能性，从而决定进行干预的程度(或称为降低危险度)。换句话说，所谓罪犯的风险管理，就是两个目标，其一，评估危险度；其二，降低危险度。一般而言，静态因素(犯罪历史等)不能够改变，因为那已经是过去的事实。而动态危险因素(尤其是需求)的变化则会比较复杂。
    作为测试工具的开发，主要是各国的犯罪学家通过长期的实证研究设计出各类量表，经政府认可后对拟适用社区矫正罪犯进行测试。初次测试是否适合社区矫正和审前调查评估一样最为重要，至于罪犯已经在社区服刑一段时间后的测试，侧重于个案管理中罪犯的需求风险评估，几乎没有大规模的常规危险性测试。
    2.日本的社会内处遇技能。
    (1)针对未成年人的评估鉴别。日本的少年鉴别所除了收容被家庭裁判所处以“观察保护(观护)措施”未满20周岁的少年，对其进行适当处遇之外，还为协助家庭裁判所进行的对少年的调查、审判以及其后的保护观察执行发挥作用，依据医学、心理学、教育学、社会学等专门知识，对于少年的资质进行鉴别。简而言之，少年鉴别所发挥着审前收容教育以及人格调查的功能。
    少年鉴别所的职能主要为家庭法院确定采取“观护”措施提供鉴别结论，即所谓的“收容鉴别”。具体的方式是通过面谈、对身体情况的调查、心理检查、精神医学的检查、诊察、行动观察以及通过对相关的机关单位、家族之外的资料收集开展的。由少年鉴别所的所长和承担少年鉴别工作的人员，将这些方方面面的综合资料进行分析，判断少年资质的特征以及其问题所在，做出针对少年非行的处遇方针等鉴别意见并在审判之前将鉴别结果通知书交给家庭法院。这些鉴定结果或者其他记载，均登载在少年登记簿里，确定处以保护处分时，一并送交少年院或者保护观察所，作为制定处遇计划的参考资料。
    过去，日本少年鉴别所收容少年进行观察保护的时间最长为4周，2001年实施修改后的《少年法》规定，对于涉嫌判处犯罪少年死刑、惩役(包括有期和无期徒刑)或禁锢(不参加劳动的徒刑)等刑罚的事件，需要进行违法犯罪事实的认定或询问证人等时，若有充分的理由认为不收容该少年则将对审判造成不利的时候，最长可以延至8周。③
    少年鉴别所的生活有严格的纪律，通常是根据少年的年龄、性格、经历、入所次数、共犯关系等因素决定居住的房间。通过让违法犯罪少年们在明亮安静的环境中有规律的生活，养成健康的生活习惯。同时，尽量消除审判之前的不安情绪，帮助他们沉着接受审判。
    少年鉴别所通过其研制开发的鉴别工具，对少年的智能、性格态度、驾驶态度进行测试。测智能适用的是“新田中b式智能检查”工具；测性格态度适用的是“法务省人格目录(mjpi)、法务省式文章完成法(mjsct)、法务省式态度检查(mjat)工具；测驾驶适应性所适用的是“法务省驾驶态度检查(mjdat)”。其中，作为性格测试的工具非常繁多复杂，包括21个子项目④。
    (2)日常的保护观察工作。保护观察官的日常工作，主要是与被保护者面谈，仔细阅读少年情况登记簿、少年调查登记簿、刑事记录等资料，和保护司进行交流，以及制作各种调查计划和处遇方案等等。为实现“不让对象者再犯罪”的目标，适当的分类处遇制度是非常重要的。而发挥适当处遇的关键措施，就是确立“要求保护司精读每月的处遇报告”，并加强保护观察官与保护司之间协作的制度。
    保护观察工作开始，首先就是确定其对象的分类，主要划分为a、b两类。凡是被确定为a类少年，即处遇比较困难的类型，通常是个人资质、成长环境方面存在问题，其犯罪案件属于“引起社会关注的重大犯罪”或者“死者家属认为其犯行极其恶劣”等等；另外通过划分为“集团型”(比例最高)、“单独型”、“家族型”及“交通型”等类型进行矫正。
    根据被保护观察者的具体情况，保护观察工作方法大体上分为“监督指导”和“辅导援助保护”两大类。在保护观察期间，被监督者必须遵循一定的注意事项。原则上可分为“一般注意事项”和“特殊注意事项”两类。作为监督方法，主要是与被监督者保持适当的接触，对于应当严格遵守的注意事项进行督促指导，从而使被监督者感受到若严重违反其规定则可能被取消保护观察这样的心理强制作用，从侧面展示保护观察的潜在威慑力。
    通常，作为应当遵守的一般(标准)事项为：①有稳定的居住地，并从事正当职业；②保持善行；③不与有犯罪之虞的人员交往；④迁居或者长期旅行之前，应当获得保护观察者的允许。而应当特别遵守的事项，则是针对每一个具体的被监督对象设置的，因而体现着不同的要求。例如，和保护司保持联系、禁止过度饮酒、情感控制、维系家庭关系、禁止滥用药物、接受心理治疗指导、对被害人或其家属进行各方面的忏悔或安抚、就业就学等等。
    (二)我国社区矫正试点中风险管理探索
    虽然我国社区矫正试点工作开展的时间并不长，在各试点地区对外交流的过程中，各地已经充分认识到罪犯分类及罪犯危险性评估的重要性，纷纷展开探索。
    北京市在社区矫正试点中将矫正对象分为a类(高强度管理)、b类(中强度管理)、c类(低强度管理)三类。不同类别管理强度之间的主要区别，体现在以下几个方面：每月到司法所报到的次数，每月提交改造小结的份数，司法所走访矫正对象家庭的次数、司法所干部与矫正对象谈话的次数以及参加公益劳动的时间等等。
    上海市从2005年起在试点中注重对矫正对象的风险评估，将对矫正对象的风险评估作为社区矫正采取各种矫正手段的基本依据。2004年该市在徐汇区率先探索，设计了风险评估量表。翌年将风险评估试点扩大至卢湾、普陀、浦东、闸北、虹口和青浦等7个区。对3984名在册和期满的社区服刑人员进行了初次测评和阶段性测评，根据风险评估结果，对72名风险评估分值较高的社区服刑人员进行了个性化教育。2006年又将风险评估的做法推广至全市。⑤目前，上海市社区矫正已经将心理测试、评估手段制度化，取得了显著的成果。
    江苏省司法厅要求从2009年1月起，在全省开展社区矫正风险评估工作。
    国内外实践表明，社区矫正中，无论是针对少年的鉴别还是成年人适用社区矫正的危险性评估，出于风险管理的需要，对罪犯危险性测试主要在准备适用缓刑、假释的环节之前进行。其后，在社区服刑期间，则注重个案管理通过静态、动态的因素分析评估，调整矫正计划。
    客观地看，我国社区矫正，试点的时间还不长，积累的经验也不够多，尤其是专业测试、评估人员的培养、测试工具的研发都需要时间的积累。因此，现阶段应立足于社区矫正罪犯的实际需要，合理使用矫正资源，侧重于通过面谈、汇报、实际矫正表现和其他档案资料，充分利用初级阶段的测试手段(“直觉法”或“临床法”)，结合“审前调查评估报告”或“假释适用评估测试报告”确定罪犯的分类等级。在测试工具开发及专业测试人员培养等初具规模之后，再创制我国特色的社区矫正“个案管理及风险管理于一体”的有效模式。

二、关于适当扩大非监禁刑适用的一些看法
    我国目前的刑罚体系基本情况是：死刑、无期徒刑和3年以上有期徒刑在刑罚结构中的比重较大，而管制、拘役、3年以下有期徒刑、罚金和资格刑在刑罚结构中所占的比例较小。我国的罚金刑属于附加刑，仅“可以独立或附加适用”，实践中独立适用罚金的案件数量很低。在新的历史时期，在构建社会主义和谐社会的发展背景下，根据实行宽严相济的刑事司法政策，有必要在下述案件类型中优先适用非监禁刑。
    (一)扩大非监禁刑的案件种类
    对于性质严重的杀人、强奸、抢劫、黑社会性质犯罪以及涉毒、涉枪、贩卖人口、严重的财产或金融诈骗等社会危害性大的犯罪，均不宜适用非监禁刑罚。对利用职务犯罪的国家工作人员，也要适当限制适用非监禁刑。需要进一步思考的是：
    1.纠纷引起的伤害且已取得被害人谅解的公诉案件。在公诉案件中，虽然被害人是新刑事诉讼法规定的当事人，根据《刑事诉讼法》第182条的规定，如果被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。在此意义上，刑事案件的被害人仅有要求法定机关惩罚罪犯的请求权，没有直接提出诉讼的权利。司法实践中则往往导致刑事被害人的意愿不能够切实得到体现，经济方面的损失也不能得到足够的补偿。大多数刑事案件判决后，被害人也不知道罪犯在哪里服刑，什么时间会减刑或假释。
    我们认为，解决上述弊端最为妥善的方法，就是在刑事案件的审理程序中贯彻调解或者恢复性司法的理念，突破传统理念中“刑事案件不得调解”的制度束缚，进一步解放思想，开展调解，切实保护刑事案件被害人的合法权利，例如满足被害人要求被告人赔礼道歉及给予合理经济赔偿的要求，恢复被犯罪行为破坏的社会秩序以及加、被害人双方的关系，最终实现刑罚的目的。
    2.刑事自诉案件中和附带民事诉讼的公诉案件。在刑事自诉案件和附带民事诉讼的公诉案件中也存在被害人与被告人的调解，但范围相对比较窄，实践中达成一致意见的很少。对保护被害人的利益和惩罚被告人的关系的处理也比较简单化，往往倾向于惩罚优先，保护次之或者根本不予考虑。应当和伤害罪的公诉案件一样，注重调解，重视被害人的利益保护，可以将达成谅解且符合非监禁条件的被告人适用非监禁刑。
    3.交通肇事等过失犯罪案件。我国刑法没有对过失犯罪规定适用罚金刑，但大多数国家却对过失犯罪规定适用罚金刑。
    如在处理交通肇事案件中，被告人往往愿意赔偿被害人多于法律规定的数额，但支付较多赔偿金的条件是本人能够获得缓刑。在这种情况下，即使被害人同意被告人的提议，但多数法院和法官还是选择监禁被告人而不支持对被害人经济利益的保护。认为仅注重对被害人的赔偿不能够体现惩罚犯罪的刑罚目的，即判处犯罪人有期徒刑，再让犯罪人进行赔偿，看似公正合理但却让被害人再也难以获得实际赔偿。被害人手执一份判决书却不能得到经济赔偿的情形并不鲜见。
    是不是由于法院仅仅满足于赔偿判决，而不关心判决是否能够实际执行呢？人民法院的本意绝非如此。因此，近年来法院系统也在积极探索“执行难”的解决方案。或许，对于交通肇事案件尽可能适用非监禁刑罚就是一个有效的途径，应当对达成谅解协议并实际赔付的肇事人适用非监禁刑。
    4.其他妨碍社会管理秩序犯罪的案件。该类犯罪适用非监禁刑，主要是考虑到共同犯罪中行为人主观恶性程度不同，社会危害性大小也不一样。造成国家、社会、企业单位和公民个人财产重大损害时，对于主犯或直接责任人除了判处监禁刑之外，还应当处以较高的罚金刑；对于主观恶性较小的，可以直接适用非监禁刑。
    (二)完善我国非监禁刑罚制度的一些设想
    刑罚适用模式不仅反映了一个国家刑事制度文明进步的程度，而且对维护社会稳定，保护公民合法权益也有着非常密切的关系。目前世界各国的刑罚适用模式主要有两种：一种是以监禁刑为主的刑罚适用模式，即将罪犯关押在监狱、看守所、少管所、拘役所等刑罚执行机关，使罪犯处于与社会隔离的状况。另一种则是以非监禁刑为主的刑罚执行模式，即将罪犯通过缓刑、假释、中途训练所、社区服务、罚金、赔偿、家中拘禁等刑罚执行方式，在社会上执行。
    1.将罚金刑设置为附加刑的局限性。在日本刑法典中，罚金属于主刑之一，被广泛地适用于各类刑事案件。2005年日本适用罚金刑情况表明：在日本正式审判程序中，适用罚金刑的刑事案件总数为2526件，其中故意伤害案件438件(适用最低罚金额20万日元⑥以上的256件)；赌博案件1件；过失伤害案件243件(适用最低罚金额20万日元以上的213件)；公职选举犯罪12件(适用最低罚金额20万日元以上的12件)；涉枪(包括管制刀具)案件167件(适用最低罚金额20万日元以上的54件)；不正当风俗营业罪8件(适用最低罚金额20万日元以上的5件)；交通肇事589件(适用最低罚金额20万日元以上的191件)。
    在日本简易审判程序中，适用罚金刑的刑事案件总数749，279件，其中，业务过失罪108，706件(适用最低罚金额20万日元以上的70，599件)；交通肇事611，929件(适用最低罚金额20万日元以上的240,695件)。⑦
    不难看出，日本适用罚金刑的案件类型虽然广泛，但仍主要集中于伤害案件(故意、过失)和交通肇事案件。因为伤害案件和交通肇事案件绝大多数均涉及对被害人的经济赔偿，通过罚金刑的适用，有利于节约刑罚资源、减少监禁率，还有效地对被害人进行了经济赔偿，极大地缓解了当事人双方的对立情绪，化解了矛盾，减轻被害人因为犯罪行为造成的经济压力，值得借鉴。
    从我国情况看，监狱爆满、警力不足、监禁行刑成本过高等问题也在困扰我们。随着工业化、城镇化的加快，人流、物流加快，交通肇事案件猛增，日常生活中纠纷导致的肢体冲突案件也非常普遍，如果将罚金刑上升为主刑，便于人民法院通过简易程序广泛的独立的加以适用，是改革我国刑罚结构的重要步骤之一，具有简单便于操作的特点。自学术界最初呼吁将罚金刑上升为主刑这一主张以来⑧，已经整整20年过去了，却仍未在立法修改中得以体现。在当时主要依靠严厉打击遏制刑事犯罪的主导思想下，能够提出这样的主张实属难能可贵。1997年修改刑法时仍然保留将罚金刑作为附加刑有其合理性，但今天的国情已经发生很大的变化，无论是刑事司法政策定位、决策层和民众的刑罚观念以及国民收入情况都有了巨大的变化。从近两年的司法实践看，在涉及食品、环境污染方面的犯罪，无论是自然人还是法人犯罪，在判处直接责任人死刑、无期徒刑或有期徒刑的同时，判处高额罚金刑的案件也呈增多趋势，再加上我国2003年启动了社区矫正试点工作，可以说将罚金刑上升为主刑的条件越来越成熟，应当尽快提上日程。
    2.管制刑的具体执行内容中增加社区服务项目。在我国现行刑法中增设社区服务刑，是呼声较高并且比较统一的主张。
    所谓社区服务刑，是指法院判决犯罪分子为社区从事一定时间公益劳动的刑罚方法。⑨经过西方一些国家几十年的实践，其做法已经日臻完善，尤其是该方式对于教育矫正犯罪分子，弥补被害人和社会的经济损失与损害，避免短期自由刑的弊端等等，有着显著的行刑效果。但是，在现行刑法典中增设社区服务刑，却并非易事。在我国刑法中增设社区服务刑的设想，必须和劳动教养制度改革、现行刑法中管制刑以及缓刑制度改革同步进行，综合考虑。
    3.充实剥夺“资格刑”的内容。即在现行刑法“剥夺政治权利”这一附加刑的基础上，增加剥夺工商、交通、出入境、特种行业等管理项目中的各类资格。对符合条件的犯罪人，禁止其再从事同类工作的资格，消除犯罪的客观基础。具体内容可包括暂停、取消或吊销执照(驾驶执照、营业执照)、限制或禁止出入境等等。
    综上所述，社区矫正各试点地区关于罪犯风险管理的探索，是新时期科学认识罪犯、改造罪犯的重要实践。扩大非监禁刑罚的适用对于稳步推进社区矫正试点工作、对于深入贯彻科学发展观、构建和谐社会都具有重要价值，应当深入探索、及时总结、并尽快体现在立法之中。
   

注释：
    ①参见1980年在委内瑞拉的加拉加斯召开的第6届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过第8号决议，即“监禁替代措施”，建议成员国扩大使用监禁替代措施；1985年在意大利米兰召开的第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过第16号决议，即“减少监狱人口、监禁替代措施和犯罪人社会整合”，建议成员国加强对“可靠的非监禁制裁”的探索。
    ②有监控措施的非监禁刑罚可以包括：缓刑、社区矫正(保护观察)、假释及其他监外执行方式；没有监控措施的非监禁刑罚可以包括：罚金、没收、和解、剥夺资格、保持善行等等。
    ③日本法务省法务综合研究所：《犯罪白书》，2002年版，第199、200页。
    ④具体包括明尼苏达多重人格目录(mmpi)；gy性格检查；显在性不安检查(msa)；绘画统觉检查(tat)；幼儿、儿童统觉检查(cat)；绘画欲望不满测试、精神检查；一般职业适应性检查、箱根疗法；亲子关系诊断检查等等。
    ⑤王珏、王平主编：《中加社区矫正概览》，法律出版社2008年5月版，第35页、第81页。
    ⑥即最低罚金额为1.2万—1.3万元人民币。
    ⑦[日]法务省法务综合研究所编：《犯罪白书》，2005年版，第93页。
    ⑧参见李洁：《罚金刑应上升为主刑》，载《当代法学》1989年第3期；赵国强：《关于完善我国罚金刑立法的比较研究》，载《刑法发展与司法完善》(续编)，吉林大学出版社1990年版，第47-49页；孙力：《罚金刑研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第203、204页。上述引注转引于吴宗宪主编：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第596页。
    ⑨这一刑种1972年始创制于英国《刑事司法法》。1976年，欧洲理事会部长会议根据《欧洲犯罪问题委员会的报告》通过了(76)10号决议，要求成员国积极通过社区服刑实现犯罪人的改过自新。联合国第六届预防犯罪与罪犯待遇大会通过第8号决议案，呼吁各成员国“鼓励更加广泛的社区力量参与监禁替代措施的实施”。第七届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会秘书长的《关于监禁的替代措施和囚犯的社会安置方法》总报告指出，社区服务已经在大不列颠、法兰西、卢森堡、丹麦和荷兰实施，目前还包括德国、葡萄牙和意大利。在芬兰、比利时、挪威和瑞典等国正处于讨论和立法的准备阶段