“权力—权利”博弈结构中的受贿罪名认定

导言
　　关于受贿罪名的认定可循两条途径进行：一是宏观上的概括式把握，二是微观上的列举式说明。目前的认定一般局限于后一种，新出台的相关司法解释均着力于此。此种方式操作性强，便于指导实践，确有其可称道之处，但平心而论：这种列举式的说明依赖于事后的总结，具有一定的滞后性。若生活中出现司法解释中未及列举之情形，则法官何为？因此，探寻受贿罪名认定上的宏观式把握无疑是必要的。综合而言，影响受贿罪产生的内部结构性因素有二：一是权力，二是利益。因此，从权力与利益的关系入手，通过对“权力——权利”结构的综合考察1，发现其间隐含的各种潜在受贿形式，对受贿罪名的把握无疑具有重要的现实意义。笔者不揣冒昧，愿在此略陈一管之见。

　　一、“权力——权利”博弈格局下的权力异变

　　总体说来，社会生活可以笼括为三方面的博弈格局：一是社会领域内作为平等主体的私人间的权利博弈格局2，通常表现为权利主体间的竞争与互利；二是作为国家职能机构的各权力主体间的博弈格局，通常表现为权力间的协调与监督；三是处于特定结构下的私人与国家机构间形成的私人权利与国家权力的博弈格局，通常表现为权力对权利的控制与管理。在前两种格局中，因双方身位上的平行与资源支配能力的对等，博弈的结果基本可以达到一种利益的相对均衡，使整体社会的发展呈现良性态势，但在第三种格局中，权力因其独特的优势而在两者中居于主导和支配地位，随之形成一个基本的“权力——权利”支配结构。在这一支配结构中，权力因其运用方式上的差异而对权利产生不同的影响：权力既可以带来权利的增加，也可以带来权利的减损。wWw.11665.cOm正是源于这种权力对权利支配性效果的差异，两者间的博弈格局总是会呈现出一定的动态变化。在多数情况下，这一格局变化是良性的、健康的、有序的，即权力的运行以及权利的获取、维护与救济均能依照法定途径进行，均处于国家认可的形式之中，但同样不容回避的是，与此种良性运行相伴而生的往往还有博弈具体过程中所可能发生的权力异变。3一旦这种权力异变发生，在复杂的博弈格局中，权力即会逐渐呈现出面目上的复杂性与模糊性，即权力时而体现为公共的国家面目，时而又为私人性资源所收买，逐渐偏离其国家立场，丧失其在权利支配、安排上的公正性，沦为私人利益的附庸品。因此，尽管此种权力异变是在权力实际运用的动态博弈中自然形成的，但因其有违国家权力行驶的本意，因之必然被视为权力运用的病态变体，被国家纳入法律控制的轨道，对应在刑法上，则通常由适当的罪名涵括、调整，笔者的分析亦由此展开。

　　二、受贿罪名下的权力异变形式考察

　　在我国刑法中，依据对犯罪客体所进行的不同类型化划分，主要分为十大领域。其中关乎国家权力控制的罪名设计，多集中于贪污贿赂罪与渎职罪。而在对国家权力与个人利益结合领域的控制上，又显以与受贿罪的对应最为密切。因此，对权力异变行为的法律规制必须由此入手，但事实上，由于权力异变行为具体表现形式上的复杂性与差异性，其并非完全可由受贿罪直接予以涵盖。此种情况下，对其的法律调整不能简单的照搬受贿罪的构成要件。因此，有必要详述“权力——权利”博弈格局中双方的策略考量以及在此支配下的权力异变的不同形式，并根据权力异变形式的不同作出区别性的解释。

　　为表述上的方便，笔者将上述“权力——权利”支配结构具化为这样一种“a——b”支配模型:a为表现为私人身份的权利所有者，b为表现为国家身份的权力支配者。a因特定情势处于b的权力支配结构下，b代表国家对a行驶权力，实施一定的支配行为。b对a实施的这一支配行为，表现在支配方式上，通常包括两个方面：一是权力合法运行范围内的支配，二是权力非法运行范围内的支配4；表现在支配效果上，同样包括两个方面：一是带来权利的增加，二是带来权利的减损。而a面对b的权力支配，在具体的博弈手段与策略对应上，一般也有两种选择：一是诉诸于国家法定常规途径的运用，二是诉诸于私人化的非常规途径的运用。5在上述三组关系的交叉组合中，双方为谋求自身利益的最大化，必然会寻求最佳的博弈策略。其中，在权利者眼中，出于“成本——收益”的对比经济分析，尽管在博弈的基本选择方式上存在着国家手段与纯粹私人化手段之分，且国家手段有着私人化手段所不及的合法性优势与强制力优势，但就整体比较而言，私人化手段依旧占优。这种比较的结果左右了权利人的现实博弈策略选择——常常会采取私人化的救济途径。6其中，在权利人所可能借用的私人化途径中，送财物通常是最为可行的、也最有可能采用的渠道。7与此同时，在权力者眼中，同样具有将其手中权力进行利益转化，获取财物的现实冲动，双方遂达成某种利益“共谋”。由此，在权力、利益、财物所形成的“权钱交易”的交易结构中，可能会交叉形成以下几种模式：1.接受他人财物，非法行驶权力为他人谋取利益8；2.接受他人财物，合法但不合理的行驶权力为他人谋取利益9；3.接受他人财物，怠于以合法但不合理的行使权力为手段对他人进行伤害10；4.接受他人财物，怠于以非法行驶权力为手段对他人进行伤害11；其中，为突出权力者在这一博弈结构中具有的主导地位，上述的部分模式（3与4）或可相应调整为：3.通过以合法但不合理的行驶权力的可能给权利人造成心理压力，以博取财物；4.通过以非法行驶权力的可能给权利人造成心理压力，以博取财物。从这个角度上讲，在权力与利益的生成关系中，由于权力具体利用方式的差异，上述四种模式又可以归为下列两种不同情形：1与2同属于第一种，即利用权力的外向性，实现利益总值的增加，进而通过利益间的分配，实现权力——权利者双方的共赢；3与4同属于第二种，即利用权力的内向性，在利益总值不变的情况下，实现权力者与权利者利益的内部流动与重新分配。前一种模式因为利益向度上的一致性，事实上乃是一种利益的积极谋取，后一种因为利益向度上的相悖性，事实上乃是一种利益的私人救济。但即使在后一种情形中，这一结果仍是双方博弈后达成的利益平衡，也仍是双方乐意接受的。

　　三、对权力异变进行受贿认定的技术分析

　　以上述几种权力运用模式而论，1与2这两种权力异变形式都可显而易见的纳入受贿罪的构成模式中，但难点出现在3与4所对应的权力运用模式中，这在某种程度上是由我国受贿罪的构成模式导致的。按照我国对受贿罪的一般性表述：“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。”这一表述包含了受贿的两种认定模式：一是索取型，二是收受型。两者的区别在于后者包含了“为他人谋取利益”的要件。这里之所以说在第3与第4两种模式会出现理解上的困难，即是因为：表面看来，这两种模式中的权力者既没有主动索贿，也没有积极利用职权为他人谋取利益。具言之，a出于对b可能进行权力非法行驶或权力合法但不合理之行使所可能产生危害后果的恐惧，主动给了b一定的财物，使b仅仅没有表现出原本可能进行的伤害行为，因之维护了自己的合法利益。因此，上述两种模式仅部分的包含于收受型受贿罪的构成模式中，难以与之完全对应，如此情形下，该如何对其进行性质上的认定与把握？若仍以受贿罪进行认定，又该在认定的论证上进行怎样的技术处理？

　　事实上，由于上述行为模式在产生上所具有的亲缘性，我们非常容易发现：即使后两种行为与受贿罪之间也存在极大的对应性。这一对应性可以结合受贿罪的构成要件予以说明：主体要件上，均对应于国家机关工作人员的公职身份；主观要件上，均对应于非法占有他人财物的故意；客体要件上，均对应于国家工作人员的廉洁性；客观要件上，尽管我国受贿罪中包含索取与收受两种不同的受贿模式，但上文已经说明3与4 两种权力运用模式与索取型受贿的基本差异，因此这里仅需看其与收受型受贿的对应即可。在收受型受贿模式中，其客观要件包括三个方面：利用工作职权、收受他人财物、为他人谋取利益。通过对比发现，正是在犯罪的客观要件上，上述3与4两种权力运用模式显示了其特殊性，难以为一般的受贿理论所涵括，这一特殊性突出表现为：其一、是否利用职权？其二、是否构成为他谋利？因之，笔者的分析重点将基于此进行。

　　（一）关于是否“利用职权之便”

　　1.关于“利用职务上便利”的再理解：权力与支配力

　　所谓“利用职务上的便利”是指利用职权与职务有关的便利条件。而“职权是指本人职务范围内的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”12因此，不难发现，利用职务便利的根本实在于权力的利用，尤其应指因权力形成的支配力的运用。之所以在此提出与权力有别的支配力的概念，是因为两者之间存在微妙的差异。据笔者看来，权力首先是一个静态的法律概念，有其内在的法定要求。即按照国家的设计与分配，权力的行驶总是与法定的目的相结合，并且必须依照固定的方式和程序进行，在此种情况下，权力的运行有其固定的边界。但事实上，权力的运用是一个动态的变化过程，即在权力者运用权力对他人行为进行支配的过程中，权力的支配性效果常常会超逾其正常边界。因此，对于“利用职务上的便利”的认识不应囿于一般性的静态理解，而应从权力的现实支配效果上予以全面把握。13

　　2.关于职权利用形式的一个新解说：权力的双向利用

　　关于权力的运用形式，上文已有所论说，但并没有作相对定型化的解释。这里不妨稍作尝试：鉴于权力对权利者利益影响上的双向性——既可以使之增加，也可以使之减损，不妨称之为权力的双向运用，即权力者对于权力的运用向度既可以正向的，也可以是反向的。所谓正向利用，主要指借助权力的“获取性”功能，通过权力的积极行驶，直接获得相应的利益收益。所谓反向利用，则是主要借助于权力的“伤害性”功能，通过权力伤害所带给当事人的心理恐惧，间接、迂回地获得利益收益。目前的看法多倾向于权力正向运用上的论述，所做的展开性解释一般也多着力于权力正向利用上的隐秘或变异形式。14对于权力反向运用形式唯一较为明显的理解来自于索取型受贿中的相关表述：“行为人利用职权卡住、剥夺被索取人的某些正当利益。”15但事实上，这一情形远不足以涵括权力反向利用的全部形式。综合而言，权力的反向利用应包括：1.积极合法行驶权力进行伤害。这一合法性伤害又可具体表现为：积极的权力作为与消极的权力不作为。2.积极的非法行驶权力进行伤害。这一非法伤害通常需以积极的、过度的权力作为进行。由此可见，上述“行为人利用职权卡住、剥夺被索取人的某些正当利益”往往只是通过消极的不履行自己的职责来实现对权利人的支配，仅仅对应了合法性伤害中的消极的权力不作为形式。因此，可以说权力反向利用的另外两种形式被或多或少地忽视了——尤其在权力的非法伤害形式。在权力的非法伤害运用形式中，当权利人出于对权力非法伤害的恐惧，而主动交付财物时，权力者完全不必利用权力的现实操作即可实现收受财物的目的，此时的权力看起来仅仅处于静止状态，没有任何的利用性特征，这带来了通常意义上“利用职权”理解上的困难。但如果将之视为权力反向利用的一种具体形式，这一理解困难或可得到一定程度上的缓解。

　　（二）是否算是“为他人谋取利益”

　　在目前的收受型受贿模式中，“为他人谋取利益”乃是构成此罪的必备要件。因此，若将上述情形纳入受贿罪中，则必须满足这一要件。在一般的理论论证中，关于“为他人谋取利益”的争论焦点在于其究竟构成受贿罪的主观要件抑或客观要件。但笔者以为，无论持何种观点均有一个基本的论证前提：必须存在“为他人谋取利益”的可能。换言之，在本文所列之具体实践操作中，必须追问：此种情况下是否存在为他人谋取利益的可能？若根本就不存在这样一种可能，则为他人谋利益也就无从谈起——这进而关涉到：何谓“为他人谋取利益”？如何方算是“为他人谋取利益”？这一命题包含着怎样的内在要求？观诸目前的立法规定乃至理论探讨，尚无对这一问题的明确界定，两者皆将重心放在了对利用职权为他人谋利益的新类型、新手段的总结与考察上。16从本意上讲，国家对这些对利用职权与为他人谋取利益的新形式所做的列举式说明，是对隐秘贿赂形式的明确化，目的在于帮助司法机关减少罪名认定上的困惑及顾虑。但事实上，这种列举式说明可能产生另一种始料不及的效果：如造成对贿赂罪整体理解重心的偏移或理解内涵的缩小，从而对未被列举出的犯罪形式认识不足。对上述效果的担心，正是笔者在实践形式的把握之外坚持理论追问的原因。因此在这里，笔者不揣冒昧，仍试着对这一命题提出自己的理解：“为他人谋取利益”这一命题包含了两个基本的关键词：“谋取”与“利益”。其中“利益”一词标示出了权力的运用目的，“谋取”一词则潜在的包含了利益的增殖性要求。两者结合则可以作如是理解：权力人通过权力的运用为权利人实现了利益上的增殖。这种增殖就其一般表现形式而言，主要体现为利益的“无中生有”或利益的量的增加。但若仅仅照此看来，就将出现“利益”理解上的难点：显然难以说上文权力运用模式中的第4种情形已经实现了利益上的增加。“得到本来应该属于自己的合法利益，因此，也不存在行为人索贿后为他人谋利益的问题”。17但事实上利益的增加还应该从另外一个角度进行理解：利益在遭遇可能减损的风险时没有减少。不妨举与上述权力运用模式第4种模式对应之案例详言之，如在押犯人甲处于监狱工作人员乙的权力控制之下，尽管从法律上讲，甲在服刑期间当然的享有不受非法伤害的人身权利，但事实上，由于随时可能受到的监狱工作人员乙的非法伤害，这种人身权利是极其脆弱的。在这一意义上，这种利益尽管从性质上讲是合法的，是其应当享有的，但从实际上讲，却是不确定的，存在相当的风险性。为了避免这种风险，甲的家人选择以财物换取甲的人身安全的博弈策略，而乙在收受财物后，一般会因为得到利益，随之放弃了可能进行的非法伤害，甲也因此确保了自己的合法利益。因此，从这个角度看，甲虽损失了一定的财产利益，却得到了欲求的确定的人身利益，仍可以视为利益上的增加。而对于乙来说，尽管其收受财物的行为目的在于为自己谋取利益，但事实上已潜在的实现了“为他人谋取利益”。

　　结语：什么是你的贡献18

　　在文章行将结束之际，以苏力先生的这句话扪心自问也许并非多余，如何在知识的探讨中提出有价值的问题，进而建立起一个有说服力的解释系统，以实现知识增量（不管这一增量是理论上的还是实践上的），这是一个写作者所应审慎考虑的基本前提。就本文而言，笔者的写作前提直接来自于刑罚与社会生活的错位，即当法律不足以涵括社会生活时，尤其是刑法上具体的罪名已经不能对现实中的犯罪进行调整时，我们究竟应该如何在法律与生活之间重新建立起合理的对应关系：是通过新的解释将罪名的适用范围扩大？抑或是创设专项新罪？在此，本文选择了前者，力图在现有的罪名框架内进行解释与修补，但必须承认，这一解释是困难的，笔者因此常常迸发出力不从心之感，其间的牵强附会之处可能会贻笑大方，其间的矛盾疏漏之处甚至令笔者自己汗颜。但好在，即使这一解释沦为一种失败的努力，或许还可以以自身解释过程中所暴露的断裂来在反向上有所贡献，这大概是唯一使笔者尚有动力完成此文的缘由。

　　[注释]

　　1 此处采用“权利”说法仅仅出于表述上的需要，即用于满足“权力——权利”的语词对应结构，在本文整体性的理解上则应作广义解，即权利很大程度上是与利益等同的。此外，还必须予以说明的是，在实际的博弈格局中，由于利益最大化的冲动，权利常常逾越其合理边界，演化为一种纯粹利益的获取。此种情况下，笔者就将用直接利益一词代替权利。因此，“权利——权力”的静态结构作为处于法律规制之下的常规态势，仅仅构成了博弈的出发点。

　　2 此处的私人不能仅仅理解为“自然人”，而应指相对于国家公领域存在的私领域中的权利主体。这些权利主体既包括自然人，同时包括法人等拟人化组织。当然，因自然人在 “权利——权力”博弈结构中的弱势地位尤其明显，笔者的论述几乎总是以“自然人”为潜在的分析对象。

　　3 尤其是当“权力——权利”博弈格局与私人间的“权利——权利”博弈格局结合、交织在一起时，这种异变发生的可能性尤大。

　　4 这一点是完全可能的，因为在a与b之间构成的“权力——权利”支配结构中，b拥有绝对的优势地位，这种地位本来是为保障b正常合法行驶权力而形成的一些条件的集合：如政治上的优势地位，心理上的优势地位，空间上的优势地位，在一些特殊情况下甚至还会涉及到人身上的支配性优势——比如在监狱中。正是这种为保证权力正常、合法行驶的优势地位使得权力的过度运用、非法运用成为可能。

　　5 这一非正规的私人化途径与通常所言的“私立救济”具有一定的暗合，但并不相同，首先，这一途径的含义大于私力救济的范围；其次，私立救济旨在强调其“被动性、救济性”，而这一途径则有可能是主动式的；再次，在这一救济中，利益的实现最终仍然需要权力的介入方能得以实现，而私立救济则不存在这样的内在要求。因之，尽管“私力救济”的使用或可减少词语上的理解成本，但笔者仍决定放弃使用。

　　6 关于私人性非常规途径的选择除了单纯的经济利益因素的考量，还有文化习惯上的原因，即运用法律解决问题的意识尚未完全培育起来，人们尚习惯于依照一般的、传统的生活经验来解决问题。此外，关于运用不同途径博弈的具体案例分析，可参见喻中著：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年6月版，第121页—136页。

　　7 在权利人所可能借用的私人化途径中，具体的手段选择仍是多样化的：除了通过财物之外，还可通过人情（亲情、友情等各种关系）进行。但相较而言，人情的获得与运用充满了偶然因素，是可遇不可求的，也是难以复制的。而送财物受偶然性因素支配的影响相对较小，最具可操作性，因此就成了最为可行的、也最为常用的渠道。此外，出于人情因素考虑的权力异变可归入徇私枉法之列，属渎职罪的一种，也因此不在本文分析范围之内。

　　8 如在建筑工程承包权的公开竞标过程中，具有决定权的权力人接受竞标单位的财物后，违反竞标程序将工程承包权批给不具有承包资格的单位。

　　9 权力的合法与合理之分，源自于权力上自由裁量的范围的存在。在此一裁量幅度内，权力的行驶总是合法的，但在与具体形势结合形成的特定语境中，权力的行驶则有合理与不合理之分。而合理或不合理的运用权力，则必然导致利益获取程度的不一。在这个意义上，即使在合法的权力范围内，权力利用形式上的差异对权利人利益的影响也是至关重要的。如在有些刑事案件的审理中，承办法官在接受被害人一方的财物后，未考虑判决的最优法律效果与社会效果，在自由裁量的刑期幅度内作出了从重的处理。

　　10 如在某些具有一定弹性审批权限的行政许可中，权力人为博取利益，通常不在第一时间为许可申请人办理审批手续。

　　11 如在监狱管理中，监狱管理人员在收受犯人家属所送财物后，通常不再动辄对犯人进行打骂凌辱。

　　12 何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》中国方正出版社1999年版，第496页。

　　13 当权力作为一个静态概念予以使用时，其边界是固定的，其性质是合法的，这一点在上文关于“权力——权利”的语词使用说明时有所交代。但权力一旦转化为一种实际的运用过程，其性质及边界就可能发生异变，在此情况下，用支配力的概念也许更为恰当。因此，一定程度上可以说，权力是支配力形成的基础，支配力是权力行驶的“溢出”状态。

　　14 如目前的理论论著中一般会有关于贿赂形式的专门讨论，国家方面，两高曾专门出台相关意见，对新型贿赂方式进行认定。参见两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

　　15 刘生荣、张相军、徐道敏著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第126页。

　　16 事实上，在这些总结中，“利用职权”与“为他人谋取利益”的结合总是被当做一个隐含的事实被不动声色的认可了。

　　17 尽管这句话谈的是索贿的情形，但其意思是明显的：得到本属于自己的合法权益，不能算为他人谋取利益。见刘生荣、张相军、徐道敏著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第126页。

　　18 见苏力著：《法治及其本土资源》自序，中国政法大学出版社2004年版。

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