完善我国刑法空间效力立法的思考

关键词: 空间效力/属地原则/属人原则/保护原则/条约义务原则/刑事代理审判原则

内容提要: 目前，我国刑法空间效力立法存在诸多不足之处，要完善我国刑法空间效力立法须从以下几个方面入手：明确界定“领土”的内涵；将《刑法》第6条至第10条的“本法”修改为“中华人民共和国刑法”；对我国公民在域外犯罪的，采用“双重犯罪原则”；对适用保护原则惩处外国公民在域外侵犯我国国家利益的情形尽量作详细规定；取消对外国人在我国域外犯罪适用我国刑法最低刑期的限制；在《刑法》中增设刑事代理审判原则以严密法网。
 
 
一、完善我国刑法中属地原则立法的思考
    属地原则，又称领土原则，是指一国对在其领土上实施的任何犯罪都可以适用本国刑法，而不论其为何种犯罪，不论被害人是谁。根据属地原则，凡是发生在一国领土范围内的一切犯罪活动，都可以适用该国刑法来追究犯罪人的刑事责任。
    1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第6条、第11条的规定具体体现了属地原则。以下，我们将结合属地原则的相关理论，在分析法条相关语句的具体含义的过程中，揭示相关立法的不足并提出修改建议。
    　　（一）关于“领域”的思考
    “领域”，是指一国境内的领土，包括领陆、领水和领空。（注：参见齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第26页。www.11665.coM）要准确理解“领土”的含义，就不能回避在一国登记的船舶或航空器是否属于该国领土的问题。（注：由于本文仅论述我国刑法空间效力规定的不足，而一国使、领馆的地位在刑法中没有规定，故在正文中对其没有论述。我们认为一国驻外使、领馆同样不属于派出国领土。派出国对本国在外国设立的使、领馆内发生的刑事案件有管辖权是无可争辩的，但就此认为其是一国的“拟制领土”，我们认为是不妥的。驻外使、领馆馆区只是驻在国根据《维也纳外交条约》和《领事条约》的规定，按照对等原则，给予派出国外交人员和领事人员居住和办公的场所，其目的是为了保证派出国的使、领馆官员能够正常有效地履行其职务，必须明确指出的是，派出国对其使、领馆区域有使用权而无所有权。虽然驻在国对在使、领馆领域内发生的刑事案件不能采取刑事司法措施，但不能采取刑事司法措施并不意味着其主权的丧失。当双边关系破裂时，驻在国可直接收回使、领馆的使用权。因此，不能认为一国在外国设立的使、领馆是一国的“飞地”。）
    我国刑法学通说主张，悬挂我国国旗的船舶或者有我国国家归属标志（注：关于国家归属标志，一般译为国徽，我们认为这个翻译是不准确的。因为在航空器上或潜艇上并不是加盖国徽标志，而是加印国旗标志。但国旗标志并不是国旗，例如，国际民航使用我国国旗标志（不是中华人民共和国国旗）和中国国际民航的识别标志（china airline以及由vip字母组成的凤凰图案）。故只能称为国家归属标志。也有学者将其译为“国家属有标志”，参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第217页。）和识别标志的航空器属于我国的领土，称为“浮动领土”。另有学者认为，上述这些船舶、航空器并非我国领土，（注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。）只是根据旗国原则（注：旗国原则与属地原则有关联，它是指对在一国登记的、合法悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器内的犯罪行为，旗国可直接适用该国刑法，而毋庸考虑犯罪地法律的规定。）属于旗籍国刑法空间效力范围。我们同意后一种观点，理由如下：
    1.从领土的特征看，悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国的领土。如果说悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器属于该国的领土，那么当其行驶在不属于任何国家或地区的领域时，这种假定尚可接受，但是当该船舶或航空器位于其他国家境内时，按照上述假定就会出现“领土中的领土”现象，而领土的一个重要特征是具有排他性，即一国对于其领土具有绝对的主权。而上述假定使得在一艘船舶或一架航空器上存在两个主权，这与国际法基本的主权原则相悖。事实上，即使其存在两个主权，也只在所在国不行使主权时，船舶或航空器回到登记国后，登记国的主权才可能行使。也就是说，登记国的主权只能是所在国主权的补充，而这也不符合领土主权绝对性的特征。
    2.登记国对悬挂其国旗的船舶上的犯罪适用本国刑法，是因为其享有豁免权。在一国登记的民用船舶进入到他国领域时，所在国基于主权原则对其领域内的一切人或事享有无可争辩的管辖权，但是为了便于船旗国履行《联合国海洋法公约》第94条所规定的“船旗国的义务”，所在国通常都给予在他国注册的船舶以豁免权。（注：《联合国海洋法公约》第94条第1款规定：“每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。”关于船旗国义务的论述，see doehring，vlkerrecht，c.f.müller verlag heidelberg，1999，seite 224.）船旗国也基于此对船舶进行管理，并对船舶上发生的犯罪享有适用本国刑法的权力。因此，每个国家都会在本国刑法中规定，对在本国登记的船舶上犯罪的适用本国刑法追究其刑事责任。《联合国海洋法公约》第27条关于对民用船舶豁免权的规定和第32条关于对军舰或其他国家船舶的规定，也明确表明登记国对悬挂其旗帜的船舶上的犯罪有管辖权。
    值得注意的是，民用船舶所享有的豁免权是不完全的。根据《联合国海洋法公约》第27条第1款的规定，沿海国在下列情形中享有对通过其领海的外国民用船舶的刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查：（a）罪行的后果及于沿海国；（b）罪行具有扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；（c）经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；或（d）这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。
    显然，船旗国对军舰和其他非商业用途船舶（即国家船舶）享有完全豁免权。《联合国海洋法公约》第95条、第96条分别规定了军舰和非商业用途船舶在公海上的完全豁免权。军舰和其他非商业用途的船舶在其他国家境内时，也享有完全豁免权。但这种法律规定并非出于对所谓“浮动领土”的考虑而是依据国家主权豁免原则。（注：doehring，vlkerrecht，c.f.müller verlag heidelberg，1999，seite 279.）按照国家主权豁免原则，为国家主权服务的船舶或航空器也相应地享有豁免权。
    3.我们可以通过对法律规定的系统分析得出悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国领土的结论。《国际刑事法院规约》第12条第2项第1目规定：“对于第13条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第3款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：（1）有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国……”《德国刑法典》第3条明确规定，德国刑法适用于在德国领域内实施的任何犯罪。该法典第4条规定：“德国刑法适用于在合法悬挂德意志联邦共和国的国旗或有国家归属标志的船舶或航空器上所实施的犯罪行为，而毋庸顾及犯罪地国的法律。”在我国，《刑法》第6条第1款和第2款也作了类似的规定。包括我国在内的许多国家的法律以及国际规约都将在一国领域内实施犯罪适用该国刑法的情形和在该国船舶或航空器上实施犯罪适用该国刑法的情形并列规定的立法例表明，在一国登记的船舶或航空器不是一国领土而是排除在领土之外的其他具有管辖权的区域。这样，从法律系统解释的角度，我们可以得出在一国注册的船舶或航空器并不包含在一个国家的“领域内”而只是可以适用该国刑法的结论。（注：法律的这种并行规定可能包括提示性规范和创设性规范。提示性规范是指后面的规定是对前面规定的一种解释，立法者试图通过这种提示性规范将前面规定的含义加以明确。如《刑法》第236条第2款就是对第1款规定的一种提示。而创设性规范是指立法者通过这种并行规定，创设出与前面规定不同的规范，以表明后面的情形不能包含在前面的规定之中。如《刑法》第238条第3款之规定即为适例。）
    对于航空器，很多国际公约都规定了登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权。（注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。）也就是说，旗籍国只是基于对航空器的管理权（旗国原则）而适用本国刑法追究在航空器内发生的犯罪的刑事责任，不是因为航空器属于一国领土而对其行使管辖权。
    综上，由于“领域”不包括在一国登记的船舶或航空器，而对于犯罪地的规定又应该包括在一国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪的情形，所以，《刑法》第6条第3款关于在我国登记的船舶上或航空器内的犯罪的规定，就存在一个漏洞。该漏洞的存在，显然不利于解决发生在我国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪的刑事管辖权问题，因此，建议将《刑法》第6条第3款“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”修改为“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内的，适用中华人民共和国刑法”。基于同理，建议将《刑法》第7条第1款、第2款、第8条和第10条中的“在中华人民共和国领域外”修改为“在中华人民共和国领域外或非在中华人民共和国登记的船舶上和航空器内”。
    　　（二）关于犯罪地的思考
    适用属地原则，往往涉及对犯罪地的确定。而犯罪地的含义是非常广泛的，一般包括行为地和结果地。（注：行为地，即实施犯罪行为（包括共同犯罪中的部分行为）的地点或者不作为行为地。结果地，即所实施的行为的结果或不作为结果发生地。）犯罪可能存在犯罪行为地与结果地不一致的情形即隔地犯，对于这种情形究竟是适用行为地的刑法还是适用结果地的刑法，刑法学界有行为地原则、结果地原则和遍在地原则三种理论。我国刑法对于犯罪地的确认一般采用遍在地原则。
    遍在地原则，通常分为主—客观的遍在地原则和客观的遍在地原则。主—客观的遍在地原则主张，凡犯罪行为实际实施地或行为人设想的行为应实施地，均为犯罪行为地；属于构成要件结果的实际发生地或行为人设想的结果发生地，也应被视为犯罪结果地。如德国、波兰、丹麦、挪威、黎巴嫩等国的刑法就是采用主—客观的遍在地原则。
    客观的遍在地原则认为，只有犯罪行为实际实施地，才是犯罪行为地；只有犯罪结果实际发生地，才被视为犯罪结果地。例如，《意大利刑法典》规定，对在外国实施的犯罪未遂行为，其结果本应发生在意大利但没有发生的，不能适用意大利刑法。同样，对连续不断的犯罪行为，部分在意大利实施，部分在外国实施的，只对在意大利境内实施的那部分行为，适用意大利刑法。比利时、荷兰和奥地利等国的刑法也作了相似的规定。（注：see oehler，internationales strafrecht，auflage ⅱ，1983，carl heymanns，verlag kg，seite 221ff.）
    相比较而言，主—客观的遍在地原则规定得更为合理。为了完善我国刑法空间效力的立法，我们认为，我国刑法也应采用主—客观的遍在地原则，即对那些企图在我国领域内和在我国登记的船舶上或航空器内犯罪，或实施本应发生犯罪危害结果但危害结果没有在我国领域内和在我国登记的船舶上或航空器内发生的犯罪，适用我国刑法。因为行为人主观上企图在我国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内实施某种犯罪行为或造成某种犯罪结果，只是由于行为人意志以外的原因，上述行为没有实施或结果没有产生，因而应当适用我国刑法追究犯罪行为人的刑事责任。
    为此，我们建议在《刑法》第6条第3款之后增加一款，以进一步对犯罪地作详细界定，（注：《德国刑法典》第9条、《奥地利刑法典》第67条第2项都是直接界定犯罪地的条款。）即《刑法》第6条第4款：“犯罪行为地是指行为实际实施或设想实施的地点，或者在不作为的场合应当实际实施或设想实施行为的地点或者属于构成要件的危害结果实际出现的地点或设想出现的地点。”
    　　（三）关于“本法”的思考
    《刑法》第6条使用了“本法”（注：事实上，该法第6—10条使用“本法”一词达12次之多，涉及的已不仅仅是属地原则的规定，但由于其所指一致，缺陷相同，故放在属地原则中一并说明，在属人原则等相关条款中不再赘述。）一词，此处“本法”的外延是什么值得探讨。按照字面含义来理解，“本法”当然是指“使用该词的这部法律”或“做出该项规定的这部法律”，即指《刑法》。但众所周知，刑法包括《刑法》（狭义的刑法）及其修正案、单行刑法和附属刑法。如果认为《刑法》只是规定《刑法》本身的效力范围，那么，每一部刑事法规都要规定其法规的效力范围，这不仅不可取，而且也是不可行的。解决这个问题的途径似有三种：
    第一种途径是将《刑法》第6—10条中的“本法”一词，的外延解释为“中华人民共和国刑法”（指广义的刑法）。一般说来，根据法律解释的原则，当刑法用语的通常范围明显小于其规范范围时，应当允许进行扩大解释，即将其通常范围扩大至规范范围。（注：我国的司法解释中就有扩大解释的成例，如将放映“淫秽电影”解释成传播或散布“淫画”等。按照通常理解。“画”是指静止的图像，而电影中的图像是动态的。其实，电影放映机只是将24幅面在1秒钟内呈现在观众眼前，通过观众的视觉残留，而认为画面是动态的。这样，“淫秽电影”也就顺理成章地被解释成了“淫画”，即“画”的外延被扩大至包括“动态”的电影影像在内的图像了。）但是，能否将含义非常明确的“本法”（《刑法》及其修正案）解释为包括《刑法》及其修正案、单行刑法和附属刑法在内的广义的刑法呢？我们认为是不能的。因为扩大解释不是将刑法用语的外延无限制地扩大，而只是在其本来范围内展现其外延而已。再者，在解释的时候，我们还要尊重文本的客观性，且使法条之间互不冲突。如果硬将“本法”作扩大解释，会与《刑法》第12条的规定产生矛盾（该条规定中的本法应明确是指《刑法》）。故“本法”是不能被解释为包括《刑法》及其修正案、单行刑法和附属刑法在内的广义的中华人民共和国刑法的。
    第二种途径是假定我国刑法的效力范围可以通过刑法理论予以解决。即《刑法》第6—10条中仅仅规定《刑法》及其修正案的效力范围，而不涉及广义刑法的效力范围，后者通过刑法理论来确定。然而，我们认为这种假定是不合适的。因为刑法的效力范围，一般而言是针对具有涉外因素的犯罪才需要确认的。一国刑法的效力作为该国主权的一种宣示，必须通过法律明确规定，而不宜通过刑法理论来界定其范围。
    第三种途径是将《刑法》第6—10条中的“本法”一律修改为“中华人民共和国刑法”。（注：陈忠林教授在《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》一文中提出此建议（参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期）。同时，我们应当注意到《刑法》第12条在规定时间效力时也使用了“本法”的概念，但《刑法》第12条的“本法”不能修改为“中华人民共和国刑法”。）我们认为，相比较而言，这是一种最明智的做法。一方面，它可以明确宣示我国刑法的效力范围；另一方面，可以避免使用“本法”一词带来的混乱。（注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。）
    综上，我们主张将《刑法》第6—10条规定中的“本法”相应修改为“中华人民共和国刑法”。
    　　（四）关于《刑法》第11条规定的思考
    《刑法》第6条第1款中的“除法律有特别规定的以外”的表述，表明根据属地原则适用我国刑法存在例外情况。其中《刑法》第11条有关豁免权的规定即属于这种例外情况，《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”
    我们认为，此种表述既容易使人产生该条文仅适用于他国外交人员的误解，也不适当地限制了解决相关人员刑事责任的途径。在现实中，除了外交代表有外交特权和豁免权以外，很多国际组织的公约和地区性组织的协定中也规定了相关组织及其人员享有特权和豁免权。外交代表一般是指代表国家或受一国指派到另一国代表本国履行特定职权之人。而一些国际组织或区域性组织及其相关人员显然是不属于外交代表。例如，《国际刑事法院特权和豁免权公约》就规定该国际组织——国际刑事法院以及参加大会及其附属机关的国家代表和政府间组织代表、参加法院诉讼的国家代表、法官、检察官、副检察官和书记官长、副书记官长、检察官办公室工作人员和书记官处工作人员、当地征聘人员、律师和协助辩护律师的人员、证人、被害人、专家和被要求到法院所在地的其他人——都享有特权和豁免权。
    由此可见，享有豁免权的人不应该仅仅包括享有外交特权的外国外交代表，还应当包括其他所有根据我国参加或缔结的国际公约、国际协定和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》所规定的享有豁免权的人。
    特权一般是指免缴捐税或关税以及免除有关义务（如作证的义务等）的权利。特权并不直接阻却属地管辖权的行使，对属地管辖起阻却作用的是豁免权，故享有特权的人，如果丧失豁免权或者放弃豁免权，其刑事责任不是通过外交途径解决，而是由犯罪地国适用该国刑法直接追究其刑事责任。
    此外，享有豁免权人的刑事责任除了通过外交途径解决外，还可以通过其他途径，如直接驱逐等途径解决。
    所以，我们建议将《刑法》第11条“享有外交特权或豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”修改为“享有豁免权的外国人的刑事责任，通过其他途径解决。”
    　　　　二、完善我国刑法属人原则立法的思考
    属人原则，又称国籍原则，通常分为主动的属人原则和被动的属人原则两种。
    　　1.对主动的属人原则立法的思考
    主动的属人原则，指一国对在国外实施犯罪的本国公民有权适用本国刑法的原则。这是基于一国对其国民的属人最高权和母国的法律秩序对其子民的要求而产生的刑法效力，所以亦称被告人国籍原则。各国刑法对主动的属人原则的规定可以分为三种类型：第一种类型是绝对的主动属人原则，（注：德国刑法在1974年修改之前、存在另外一种绝对的主动属人原则，即当本国公民在本国领域内犯罪的，人们仍然认为是按照属人原则而不是按照属地原则来确立刑法对其的效力。德国学者欧勒教授认为这种划分方法是荒谬的。see oehler，internationales strafrecht， auflage ⅱ，1983，carl heymanns，verlag kg，seite 445.换言之，绝对的主动属人原则，是指刑法对本国公民在本国领域外或非在本国登记的船舶上和航空器内实施犯罪的效力问题。）即一国规定其刑法适用于其在国外的公民的全部犯罪。例如，苏联和印度的刑法就是采用绝对的主动属人原则。第二种类型是限制的主动属人原则，即一国规定其刑法适用于其在国外的本国公民的部分犯罪。第三种类型是混合的主动属人原则。我国刑法则属于此种类型。如《刑法》第7条把普通公民与国家工作人员和军人加以区分，对我国普通公民在国外的犯罪采取限制的主动属人原则，而对国家工作人员和军人在国外的犯罪则采用绝对的主动属人原则。
    需要指出的是，我国刑法对主动属人原则的规定，没有采用双重犯罪原则，而直接采用我国刑法规定的犯罪构成来判别对行为人是否应当适用我国刑法，这样规定最明显的缺陷是既不利于保护我国境外公民的合法权益，也有损我国刑法的国际声誉。
    我们认为，对于我国公民在国外实施的行为，应当采用双重犯罪原则。即行为必须同时触犯犯罪地国家刑法和我国刑法，才成立犯罪；对于犯罪地不属于任何一国刑事管辖权之下的，则要求触犯我国刑法的才构成犯罪。对不符合双重犯罪原则的，不认为是犯罪，不追究其刑事责任。这种双重犯罪原则的规定，不仅体现了我国刑法“重教化、轻惩罚”的特点，而且更有利于保护我国境外公民的合法权益。因此，建议将《刑法》第7条第1款修改为：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外或在我国登记的船舶或航空器外，犯本法规定之罪的，如果按照犯罪地法律也构成犯罪的，或当犯罪地不属于任何国家或地区时，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”
    　　2.对被动的属人原则立法的思考
    被动的属人原则，又称受害人国籍原则，指对外国人在受害人国籍国外，针对受害人实施的，根据行为地法律也构成犯罪的行为，可以适用受害人国籍国刑法。规定被动的属人原则的目的是为了保护在国外的本国公民。世界上许多国家为了保护其侨民，规定对外国人在外国实施侵害本国公民的犯罪行为（特别是犯谋杀、纵火、诽谤等罪行的）行使刑事管辖权。
    《刑法》第8条规定了被动属人原则，但它是与保护原则规定在同一条款中的，这使得我国刑法理论界的不少人认为，保护原则包括对国家利益的保护和对公民个人利益的保护。我们认为，由于对国家利益的保护和对本国公民法益的保护其程度不同等诸多原因，两者应分属于被动的属人原则和保护原则。故本文拟分别予以分析。当然，在论述保护原则的相关内容时，我们还会对两者加以详细说明。
    根据《刑法》第8条的规定，外国人在我国领域外对我国公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑，同时按照犯罪地的法律也应受处罚的，我国才行使刑事管辖权。由此不难看出，我国刑法规定的被动属人原则是有一些条件限制的。

    在我们看来，《刑法》第8条的规定未能很好地昭示我国政府保护我国公民利益的决心。因为：（1）对于这种较轻的犯罪，我们可以通过诉讼移管的形式，追究犯罪人的刑事责任，不一定非得本国自行追究犯罪人的刑事责任。（2）国际社会开展的引渡、诉讼移管等国际刑事司法协助活动表明，刑事司法领域的最高价值是通过追究犯罪的刑事责任来维护社会的正义和秩序的，而不是考虑司法的经济性。（3）国家主权不宜自我限制。对侵害我国公民利益的犯罪，国家基于保护我国公民利益的出发点，应当宣示我国刑法对该类犯罪的效力。而对法定最低刑为3年以下的犯罪不适用我国刑法的规定，不仅不恰当地限制了我国刑法的效力范围，更严重的是损害了国家的主权。（注：这种对外国犯罪人的礼遇的法律规定应当是按照对等原则给予的，可惜没有国家给予我国公民这种待遇，所以，我们只能认为这是一种片面的“超国民待遇”。）
    此外，我国刑法对被动的属人原则采用的是双重犯罪原则，即行为需同时触犯犯罪行为地刑法和我国刑法，这一点是值得肯定的。但仔细分析后会发现，我国刑法的这一规定中也还存在漏洞。即当侵害我国公民利益的犯罪行为发生在不属于任何国家或地区管辖的空间范围内时，如行为发生在公海上航行的无国籍船舶上或南极大陆上时，按照这一规定，我国刑法不能适用于该行为。
    为了弥补这一漏洞，我们建议将《刑法》关于被动属人原则的规定修改为：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国公民犯罪，且按照犯罪地的法律应受处罚的或当犯罪地不属于任何国家或地区的领域时，适用中华人民共和国刑法。”
    　　3.关于刑法对后来成为我国公民的人的先前行为的效力问题的思考
    《德国刑法典》和《奥地利刑法典》都规定，该国刑法的效力可以及于将申请成为该国国民的人在不具有该国国籍时所犯的罪行。
    我国刑法没有规定对后来成为我国公民的人的先前犯罪的效力问题。从理论上讲，确实存在某个事后成为我国公民的人的先前行为触犯我国刑法，而犯罪行为地又不属于我国刑法的效力范围，该行为也没有侵犯我国公民和国家利益的情形，这时就需要考虑能否以后来成为我国公民这一理由将我国刑法适用于该行为的问题。
    我们认为，应当对后来成为我国公民的人先前实施的触犯我国刑法和犯罪地法律的行为适用我国刑法。因为当该行为人成为我国国民之后，有关国家很可能会就该国民先前的罪行要求引渡，而按照我国引渡法的规定，我们不能向外国引渡本国国民，这样，外国的该项引渡请求就会被我国拒绝。如果我国对该国民先前的行为不予审判的话，那么我国将可能成为外国罪犯的庇护所。可见，这种法律状态的存在不利于我国开展国际刑事司法合作以及预防和惩治犯罪。为了避免这种情况发生，即应对后来成为我国国民的人先前犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法追诉。为此，我们建议在《刑法》第7条第1款之后增加一款：“事后成为中华人民共和国公民的，适用前款之规定。”
    　　　　三、完善我国刑法保护原则立法的思考
    保护原则（全称是对国家的保护原则），又称安全原则，指对非本国公民在本国领域外或非该国登记的船舶上或航空器内侵害国家利益的行为，适用受侵害国的刑法。
    如前所述，由于《刑法》第8条是将针对我国国家与针对我国公民的犯罪适用我国刑法的情形放在一起规定的，因此，我国有不少学者认为应将被动的属人原则纳入保护原则之中。我们认为，如此理解《刑法》第8条的规定是不合适的。理由是：首先，对国家利益的保护与对本国公民利益的保护的程度是不同的，不能将对国家利益的保护和对公民利益的保护放在同一层次上。其次，对国家利益的保护是不需要采用双重犯罪原则的，而对公民利益的保护却需要采用双重犯罪原则。最后，并不是所有的概括性规定都可以以刑法立法技术的需要为正当化理由的。虽然我们有时可以依赖有关司法机关对刑法中的概括性规定作出法律解释来加以区别，但将本应直接由立法机关完成的立法工作交由司法部门来做，使得立法权与司法权权限混淆，常常是弊大于利的。
    鉴此，我们认为《刑法》应将这两者分条予以规定。由于在前面我们已对被动属人原则的相关规定作了分析，下面只对《刑法》第8条中涉及保护原则的相关规定进行分析。
    　　1.关于国家利益的界定问题
    关于哪些国家利益应当受国家刑法保护，不同的国家有不同的规定。《比利时刑法典》第10条规定，非比利时国民在比利时国家外实施涉及国家安全或侵害在比利时流通中的货币的行为，适用比利时刑法，而毋庸考虑犯罪地刑法的规定；但是，在外国对该犯罪行为已作判决并且已执行刑罚的情况下，比利时国不再对该行为适用本国刑法裁决。《德国刑法典》第5条详细规定了针对德国国家利益的侵害行为，其中包括行为时是德国国民，而后成为非德国公民的人实施的行为。《丹麦刑法典》第8条规定，丹麦刑法适用于危害丹麦国家安全和宪法的行为，而毋庸虑及行为人的国籍。《希腊刑法典》第8条规定，本国人或外国人实施的内乱、背叛国家、加害公务人员、在诉讼中对希腊机关宣伪誓等行为适用希腊刑法。《意大利刑法典》第7条规定，对于本国人或外国人实施的侵害国家权力、国玺，伪造意大利货币的行为适用意大利刑法。第11条第2款规定，即使行为人在外国受到有效判决，意大利司法部长仍然可以决定对其按照意大利刑法重新审判。
    应该说，在规定保护原则的同时对国家利益的内涵进行界定，并对适用该原则追诉的侵犯国家利益的罪名作详细列举，有利于在司法实践中对侵犯国家利益的犯罪依法适用本国刑法追究犯罪人的刑事责任，从而保护本国的国家利益。但遗憾的是，我国刑法并没有直接对外国人在我国领域外侵犯我国国家利益的情形进行界定，而将这个问题留给了理论界和司法部门来解决。（注：《德国刑法典》第5条对侵害国家利益的犯罪作了详细的列举。）我们认为，对适用保护原则保护的我国国家利益可以界定为：外国人在我国领域外或非我国登记的船舶上或航空器内侵犯我国国家主权、领土完整与安全、国防利益以及与我国的基本法律秩序有关的其他重要利益。以下，试根据《刑法》的规定，将外国人在我国领域外或在非我国登记的船舶上或航空器内实施的侵害我国国家利益、应受我国刑法管辖的犯罪列举如下：分裂国家罪；煽动分裂国家罪；武装叛乱、暴乱罪；颠覆国家政权罪；煽动颠覆国家政权罪；资助危害国家安全犯罪活动罪；间谍罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；资敌罪；阴谋侵略罪；投放危险物质罪；劫持航空器罪；劫持船只罪；暴力危及飞行安全罪；组织、领导、参加恐怖活动组织罪；资助恐怖活动罪；走私罪；伪造货币罪；出售、购买、运输假币罪；洗钱罪；金融凭证诈骗罪；信用证诈骗罪；有价证券诈骗罪；侵犯商业秘密罪；非法入侵计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；侮辱国旗、国徽罪；组织他人偷越国境罪；等等。
    需要说明的是，上面列举的这些犯罪，是根据目前《刑法》规定的相关罪名来确立的，不包括以后根据形势的变化创制新的罪名，而且仅仅是就外国人在我国领域外实施的、侵犯我国国家利益的犯罪而言的，不包括外国人在我国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内实施的犯罪，也不包括仅侵犯我国公民利益的犯罪。
    　　2.关于双重犯罪原则的适用问题
    在我国关于保护原则的立法中，另一个值得讨论的问题是：惩罚侵犯国家利益的犯罪时，是否需要遵循双重犯罪原则？我们认为，答案是否定的。理由是：首先，从情理上讲，一国的国家利益只能依靠本国的法律保护，其他国家没有义务和责任来保护另一个国家的利益。再者，国家之间的利益虽有趋同的一面，但在更多的情况下其利益是对立的，即损害一国的利益可能造成另一国利益的增长。所以想依靠外国的法律来保护我国的国家利益基本上是不可能的。其次，由于各国的政治、经济、文化制度的不同，国家利益在不同国家之间呈现不同的表现形式，别国保护该国国家利益的法律规定不一定能适用于保护我国国家利益。详言之，不同国家对犯罪范围的规定是不同的，很难在所有的保护利益方面一致或重合。也正因为如此，许多国家在确立保护原则时，大都没有采用双重犯罪原则。例如，《德国刑法典》第5条、《奥地利刑法典》第64条第1项都明确规定，对侵犯该国国家利益的外国人在外国实施的犯罪，一律适用该国刑法，而与犯罪地法律规定无关。最后，从现实国际关系看，目前敌视我国的国家还不少，他们时刻都在想方设法侵犯和鼓励侵犯我国的国家利益，我们怎么能指望这些国家会在刑法中规定保护我国的国家利益呢？
    综上所述，我们认为对于外国人在我国领域外实施的侵犯我国国家利益的行为触犯我国刑法的，无论犯罪地的法律是如何规定的，应一律适用我国刑法惩罚之，不宜采用双重犯罪原则。因此，建议将《刑法》第8条修改为：“外国人在我国领域外或在我国登记的船舶或航空器外对我国国家犯罪的，适用本法。”
    　　　　四、完善我国刑法中条约义务原则立法的思考
    《刑法》第9条之规定可概括为条约义务原则。值得一提的是，我国大多数学者都认为该条规定的是普遍原则。
    我们认为条约义务原则与普遍原则是有区别的。普遍原则本意指世界法义务原则，又称世界性原则，指对外国人在外国的犯罪行为，均可适用本国刑法追究其刑事责任。这个原则最早产生于中世纪的意大利各城邦，当时它是针对海盗罪而提出来的。后来，意大利和土耳其等国主张，对外国人在外国犯有损害外国国家或外国人的重罪或比较重的罪行，如果外国没有惩罚这些犯罪分子，只要这些犯罪分子在本国境内被发现，那么本国可以根据其刑法对他们进行惩罚。由此可以看出，行使普遍原则并不需要以国际条约的存在为前提。
    而条约义务原则是指各国有权对本国缔结或参加的国际条约中规定的、外国人在本国领域外、非针对本国国家利益或本国公民的犯罪行为，适用本国刑法。因此，我们认为，条约义务原则的概念能够简洁地概括出本国刑法效力的渊源，而相比之下，普遍原则这一概念容易使人对我国刑法效力范围产生误解。故我们在此采用条约义务原则的概念。
    谈到涉及条约义务原则的《刑法》第9条之规定，其中一个重要的问题就是如何界定“国际条约”一词的内涵。通说认为，这里的“国际条约”应当是指广义上的国际条约，即包括国际公约、国际条约（狭义）和国际协定。我们认为除了我国缔结或者参加的国际条约外，我国缔结或者参加的区域性条约或公约、多边或双边条约中，可能也规定了我国应承担追诉有关犯罪的义务。例如，我国缔结的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》（以下简称《上海公约》）第1条确立了恐怖主义、分裂主义和极端主义的定义。第2条第2款规定，各缔约方应将《上海公约》第1条第1款界定的恐怖主义、分裂主义和极端主义犯罪行为规定为可引渡犯罪。对于在我国领域外外国人针对外国实施的恐怖主义犯罪、分裂主义犯罪和极端主义犯罪，按照我国引渡法的有关规定，如果不能或没有将该犯罪人引渡至引渡请求国的，就可以按照我国参加的《上海公约》适用我国刑法惩罚之。也就是说，我国刑法不是仅仅根据我国所参加或缔结的国际公约、国际协定来承担我国的条约义务，而是对我国所参加的一切国际性条约，具体包括国际公约、国际协定、区域性条约或公约、多边或双边条约，来承担我国的条约义务，适用我国刑法惩罚犯罪。
    为了更加明确我国条约义务原则的内涵，我们建议将《刑法》第9条中的“国际条约”修改为“国际性条约”或者借用德国刑法中“国家间的协议”的用语。（注：无论是国际公约、条约、协约，还是多边公约、双边条约，都是主权国家之间的一种协议。）
    　　　　五、在我国刑法中增设刑事代理审判原则的立法建议
    刑事代理审判原则是一个新的刑事管辖权原则。我国刑法对此部分尚未涉及。
    刑事代理审判原则是第二次世界大战以后，芬兰和德国等欧洲国家的法学家提出来的。（注：参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第236页，第237页。）《德国刑法典》第7条第2项第2句规定了刑事代理审判原则。（注：《德国刑法典》第7条第2项第2句规定：“对外国人在外国实施的其他行为，如行为地对该行为用刑罚威胁或行为地没有刑事司法当局管辖时，尽管根据该行为性质属可引渡犯罪，但因未提出引渡请求，引渡请求被拒绝或引渡不能的，适用德国刑法。”）概言之，刑事代理审判原则，是指对在本国捕获的外国人在外国实施的、本不能适用本国刑法的行为，尽管根据引渡法可以引渡，但由于引渡请求国没有提出引渡请求，或引渡请求被拒绝，或存在不能引渡的原因未能引渡的，依本国刑法进行审判。
    通过了解刑事代理审判原则的适用前提，我们即可以明了刑事代理审判原则的含义。刑事代理审判原则的适用前提是：（1）对象为外国人，并且也没有针对该国国民犯罪；（2）犯罪发生在外国领域，非在本国领域内或在该国登记的船舶上或航空器内实施犯罪；（3）其犯罪行为没有侵害捕获国国家利益；（4）所实施的犯罪不在该国承担的条约义务内；（注：欧勒教授认为，刑事代理审判原则针对的是侵犯人体健康、生命、自由、财产、性的严重犯罪，同时包括伪造、变造证书和其他侵犯通过国际条约保护但是没有纳入条约义务原则保护的法益的犯罪。see oehler，internationales strafrecht，auflage ⅱ，1983，carl heymanns, verlag kg，seite 509.）（5）该犯罪人在本国被捕获；（6）该犯罪属于可引渡犯罪，但未能引渡。该犯罪属于可引渡犯罪是指该行为根据行为地法律和捕获国法律均构成犯罪，并且该行为的性质符合捕获国引渡条件。未能引渡的原因包括下列三种情形：有权提出引渡请求的请求国没有提出引渡请求；或提出引渡请求被拒绝；或该引渡不能进行。
    基于以上前提和“凡犯罪必受惩罚”之原则，本国刑法因此而取得代理适用权。由此可见，刑事代理审判原则是一项补充的刑法效力原则，只有在其他有刑事管辖权的国家不能对犯罪者的犯罪行为追究刑事责任的时候，才允许适用刑事代理审判原则。如果犯罪者在有刑事管辖权的国家受到刑事审判，则本国不能根据刑事代理审判原则主张刑事管辖权。
    有些学者把根据国际条约规定的“或者引渡或者起诉”原则和转移定罪判刑的犯罪分子也包括在代理审判原则之内，（注：参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第236页，第237页。）我们认为，这种观点值得商榷。
    “或者引渡或者起诉”原则是许多重要的国际条约，如《关于制止非法劫持航空器的公约》（《海牙公约》）、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（《蒙特利尔公约》）和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中规定的原则。根据这些国际条约，在其领土内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则必须无任何例外地将案件提交其主管当局以便起诉。某一缔约国对不予引渡的被指称的罪犯具有刑事管辖权，是依据国际条约，而不是依据刑事代理审判原则。详言之，刑事代理审判原则与“或者引渡或者起诉”原则有以下不同：
    1.两者起诉的原因不同。很明显，刑事代理审判原则是因为客观上没有将罪犯引渡给有管辖权的国家，但为了打击犯罪而代理外国适用本国刑法审判该罪犯，即“因未引渡，而起诉”；而“或者引渡或者起诉”是本国因为某种原因，不愿意将罪犯引渡给其他有管辖权的国家，自行适用本国刑法审判该犯罪，即“不引渡，就起诉”。
    2.两者适用的依据不同。一国刑法适用于“或者引渡或者起诉”犯罪的依据是除刑事代理审判原则以外的其他原则；而刑事代理审判原则是本国刑法不能根据其他效力原则确定适用本国刑法时，所采用的补充原则。两者的性质是有差别的，不能混为一谈。
    在“或者引渡或者起诉”中本国刑法自始至终都可以适用。而刑事代理审判原则适用的前提是在无法根据其他原则适用本国刑法的情况下，只是因为未引渡，本国才取得了刑事代理审判权。
    综上，鉴于刑事代理审判原则能够促进和加强国家间刑事司法合作，并有利于打击、预防和惩治犯罪，不让犯罪分子逍遥法外，也不让任何一个国家成为犯罪人的庇护所，我们建议在关于我国刑法空间效力的立法中增设刑事代理审判原则，其内容为：“境外实施犯罪的外国人在我国境内被捕获，且该犯罪属于可以引渡之罪，因为没有提出引渡请求或者该请求被拒绝或不可能实行引渡而没有引渡的，适用我国刑法。”  本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingfa/119943.html