开放的构成要件范畴三论

关键词: 开放的构成要件/封闭的构成要件/空白的构成要件/修正的构成要件

内容提要: 开放的构成要件与封闭的构成要件、空白的构成要件及修正的构成要件是三对容易混淆的构成要件概念。开放与封闭的构成要件在构成要件的规定是否完整、违法性的判断是否自足、是否需要法官的补充等方面均存差异。开放与空白的构成要件都存在着构成要件规定的不完整性，然而二者在不完整性的内容和意义、补充方法等不尽相同。开放与修正的构成要件区别是，前者是以基本的构成要件为对象，针对构成要件能否提供行为成立犯罪的完整判断所作的分类，它既是抽象的也是具体的；后者是对基本的构成要件的修改变更，是在犯罪已成立的前提下根据犯罪的不同形态所作的分类，它只能是具体的。  
 
     我国刑法理论在探讨犯罪构成要件的分类时，都提到了这样一类范畴，即开放的构成要件与封闭的构成要件。（注：参见马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第43页；高铭暄主编《刑法专论》（上编），高等教育出版社2003年版，第130页；陈兴良《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第59页。）然而，什么是开放的构成要件，在我国刑法理论上是一个缺乏探讨也并不明确的问题。此外，根据构成要件不同的性质和特点，刑法理论还从不同角度、根据不同标准，将构成要件分为基本与修正的构成要件、独立与派生的构成要件、叙述与空白的构成要件、简单与复杂的构成要件、单一与结合的构成要件、积极与消极的构成要件等。wwW.11665.COm在这些类别的构成要件中，空白的构成要件和修正的构成要件与开放的构成要件比较相似并容易相混。为了明确何谓开放的构成要件，本文拟从对开放的构成要件与封闭的构成要件、空白的构成要件和修正的构成要件三对范畴进行比较辨析的角度，对什么是开放的构成要件进行粗浅探讨。
    　　开放的构成要件与封闭的构成要件
    根据大陆法系犯罪论体系，犯罪是该当于构成要件违法且有责的行为。事实中发生的行为与刑法规定的行为构成要件相吻合时，即具备构成要件该当性；具备了构成要件该当性的行为原则上就可以推断是违法的了，如无违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯韦尔策尔先生提出，刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。此时，构成要件征表违法性，判定构成要件符合性的法官不需要为判定行为违法而寻找其他条件，他只需要说明这不符合违法阻却事由即可。此为封闭的构成要件。另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法征表机能，有构成要件该当性但不能征表违法性。这样，仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性，还需要法官积极查明是否存在着某些能够说明违法性的构成要件要素，以确定行为的违法性。此为开放的构成要件。（注：vgl.hans welzel,das deutsche strafrecht,berlin 1969,s.54ff.）德、日刑法理论一般认为，过失犯、不真正不作为犯是典型开放性构成要件。此外，构成要件中规定的诸如“合法”、“无故”、“未授权”、“执行职务（的合法性）”等“特殊的违法要素”也是需要由法官来补充判断的构成要件要素，因此也是开放的构成要件。（注：vgl.hans welzel,das deutsche strafrecht,berlin 1969,s.54ff.）综上，开放与封闭的构成要件的主要区别可总结如下：
    1.构成要件的规定是否完整不同。
    开放的构成要件在构成要件的规定上具有不完整性，而封闭的构成要件具有完整性。如果按照罪刑法定主义及保障人权的思想，任何犯罪的构成要件都应该是明确无误、完整无遗的。因为构成要件是用来区分合法与违法行为的，只有明确完整的刑法规范才能使对合法与违法的判断得出准确的结论。但是由于立法者主观能力以及客观事物的复杂性之限制，对构成要件明确而完整的规定往往只能在一定程度和一定范围内做到。对构成要件要素规定的完整与否因此成为区分开放的构成要件与封闭的构成要件的第一个标志。
    开放的构成要件的不完整性体现在，刑法规范内容本身存在着欠缺，欠缺对构成要件完整而无疏漏的描述，导致存在某些构成要件要素未能出现在规范之中，诸如过失犯的预见义务、不真正不作为犯的作为义务等。与之相反，封闭的构成要件在构成要件的规定上是完备而周详的，对于认定某一行为是否成立犯罪的各种构成要件要素都作了明确的规定。例如，刑法第305条规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。该条关于诬告陷害罪的构成要件的规定表明，该罪是以作为方式实施的犯罪，因此不存在不作为犯罪的情况下作为义务的补充问题；该罪是出于故意的心态实施的犯罪，因此不存在过失犯罪的情况下对于过失义务的补充问题；该罪的犯罪目的是意图陷害他人或隐匿罪证，因此也不存在犯罪目的的补充问题；其他诸如本罪的主体、犯罪行为发生的过程等，该条也都作了详尽的规定。总之，刑法第305条对于诬告陷害罪构成要件的规定清晰明确、完备而周详。
    2.违法性的判断是否自足、是否需要法官的补充不同。
    构成要件对被禁止行为描述的不完整，使得实践中不能借助刑法规范以外的规定来找到被禁止行为与被允许行为之间的区别，使得现有的构成要件要素或仅仅是表面化的构成要件要素不能够帮助我们判断行为的违法性，还必须由法官予以补充判断。而这正是开放的构成要件的特征。至于像前述刑法第305条对诬告陷害罪从主观目的到客观行为方式的一一明确，以及对客观行为的一一列举而不作模糊性、概括性规定的构成要件，应该说是相当明确的。这样，我们在确定某一行为是否构成诬告陷害罪时，无须在法规之外寻找补充根据，只需将条文所规定的要件一一查明是否齐备即可。对于这样的犯罪来说，由于不需要法官在刑法规范之外寻找另外的补充根据就可以判断犯罪的成立与否，因此，它们在行为违法性的判断上，就是自足的。而这正是封闭的构成要件的特征。
    　　开放的构成要件与空白的构成要件
    我国刑法总论在论述犯罪构成的分类时，其中一类就是关于叙述的犯罪构成要件与空白的犯罪构成要件的分类。所谓空白的犯罪构成要件，是指刑法条文没有将犯罪构成要件予以明白揭示，而需要援引其他法律规范来说明的犯罪构成。其他的法律、法规，一般是经济、行政方面的法律、法规，例如海关法、森林法等。
    在所有构成要件类别中，最易与开放的构成要件相混淆的构成要件类别即为空白的构成要件。开放的构成要件不等于空白的构成要件，前者是由于立法者对构成要件要素描述的不完整性，仅根据构成要件要素的规定无法判断行为是否犯罪，还需要法官进行补充判断的构成要件。换言之，在行为违法性的判断上非自足的构成要件；后者则是指条文没有将构成要件予以明白规定，而需要援引其他法律规范来说明的构成要件。这两个概念之间的相似之处的是，它们在构成要件的规定上都具有不完整性；在适用时都需要法官的补充。正是这两个相似之处，使开放的构成要件与空白的构成要件之间看起来很相像。但是，这两个概念之间存在着本质区别：
    1.不完整性之内容不同。
    开放的构成要件之不完整性体现在对规范性构成要件要素的使用上；空白的构成要件之不完整性体现在对其他行政性法规之内容的省略性规定上。
    开放的与空白的构成要件在构成要件的规定上都是不完整的，它们都不够明确。不过在这两个不同的概念中，构成要件的不完整性完全不同。在开放的构成要件中，构成要件的不完整是因为采用了规范性要素这种需要法官的主观价值判断来补充说明的要件要素。
    根据韦尔策尔对开放的构成要件的界定，恐吓罪中恐吓手段与目的之间的关联性，“合法”、“无故”等特殊违法性要素，以及不真正不作为犯和过失犯等，都属于开放的构成要件之情形。恐吓罪中的手段与目的之间要求具有关联性，即行为人必须是为了其企图的目的使用暴力或者害恶的威胁，其行为才被视为违法的。这是德国刑法典第240条本身就明确规定的，只不过是否具有这种手段与目的之间的关联性尚需要法官在判案时根据案情进行判断。显然，仅仅根据构成要件规定的事实还不能得出关联性存在与否的结论，法官的价值补充是本罪认定的关键。而规范性要素无非就是“构成要件要素所指之事项，对其具体事实而言，尚需加以判断，有待于裁判官之评价，方能确定者，此即所谓具有裁量的要素；记述的要素则是指构成要件要素中含有一般人可以认识的客体，无须裁判官之评价者。”（注：高仰止：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1986年版，第162页。）因此，恐吓罪作为开放的构成要件情形所需补充的内容就是规范性构成要件要素。至于韦尔策尔提出的特殊的违法性要素如“合法”、“无故”、“私行”等本身就是规范性构成要件要素，这一点是毋庸置疑的。那么，在不真正不作为犯、过失犯以及非法定目的犯中，未规定的作为义务、预见义务和犯罪目的，是否也属于规范性构成要件要素？之所以会存在这一问题，是因为我们在论述规范性要素时，一般习惯于将它们限定在那些条文中已经写出的、已有文字规定的构成要件要素，而没有提及那些没有写出的要素也是规范性要素。
    从规范性要素“是指需要法官的规范的、评价的行为；记述的构成要件要素是只需要法官的认识活动即可的构成要件要素”（注：张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社1999年版，第80页。）。它的核心是针对是否需要法官的价值补充判断而言，凡是需要法官在法定的事实之外还要从事主观的价值判断与评价的要素，就是规范性的构成要件要素。是否在法条中有文字的规定，只是一个形式问题，而绝不是规范性构成要件要素的实质。对于不真正不作为犯的作为义务、过失犯的预见义务和目的犯中未规定的犯罪目的这类法条没有丝毫文字记载的构成要件要素来说，它们当然无法通过对法条本身规定的要件事实即能认识，而需要法官根据在充分考虑案件的各种情况下，由法官进行补充性的评价，否则，相关犯罪根本就难以认定。正因如此，刑法理论上有学者明确指出，“注意义务，本系规范的构成要件的要素。”（注：陈朴生：《刑法专题研究》，（台北）三民书局1988年版，第319页。）与之类似，不真正不作为犯的作为义务以及未明确规定犯罪目的的目的犯当然也是规范性要素。所以大塚仁才会说：“开放的构成要件需要补充的部分，一般是规范性要素，而且是没有写出的规范性构成要件要素。”（注：［日］大塚仁：《犯罪沦的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第55页。）虽然笔者前述不赞成大塚仁将开放的构成要件的范围限定于“没有写出的”规范性构成要件要素的提法，而主张还包括那些已经写出的规范性构成要件要素，但是，大塚仁先生通过这一命题至少表明了开放的构成要件需要补充的部分是规范性要素的这样一个观点。
    但是，空白的构成要件中需要补充的却不是规范性要素的问题。由于空白的构成要件是与法定犯紧紧相连的一种立法形式，因此，凡是空白的构成要件所“空白”之内容都是其他行政法规中已有的规定，因为是已经存在于其他法规形式中的内容，所以在刑法中立法者才没有加以重复，而只是通过“违反……法”这样的表述来提示法官在适用此类构成要件时要查看刑法之外的行政法规来补充。显然，空白的构成要件中的所谓“空白”之体现就是指只指明了违反某某法，但没有将违反的该法的内容予以明确；需要补充的“空白”部分只不过是那些已然为其他行政法规明确规定而为刑法条文省略的内容。它们并不需要法官个人的主观价值评价，只需法官用其他行政法规中的内容来补充构成要件，法官根据的是另外的行政法规，是行政法规中本身就已明确规定了的内容，而不是个人的主观价值判断。因此，空白的构成要件中的“空白”要件不是规范性构成要件要素。
    2.不完整性的意义不同。
    开放的构成要件是针对行为刑事违法性而言，空白的构成要件只是针对行为客观要件而言。
    开放的构成要件之所以是开放的，除了它在构成要件本身的规定上不够完整之外，更主要的是因为这种不完整导致了行为刑事违法性判断上的非自足性。换言之，研究开放的构成要件是为了解决在何种情况下，需要法官的补充判断以确定行为是否具有刑事违法性，即是否成立犯罪的问题。它是在整个违法性的层面上探讨行为的构成要件的，不是针对构成要件中的某个具体要件而言。就法条规定的构成要件而言，行为已经符合了法定的条件，但是如果不加以法官的补充判断，仅仅根据构成要件的规定还不能得出能否成立犯罪的结论。因此可以说，在开放的构成要件中存在的是对那些条文没有规定的构成要件的补充，是对那些过于抽象的构成要件内容的确定，而这些补充或确定，不是为了明确行为是否符合法定的构成要件，而是为了确定行为的刑事违法性。
    空白的构成要件只是针对局部的构成要件而非行为的整体刑事违法性而言的一种分类。刑法理论在研究空白的构成要件时并没有指出这种构成要件中需要确定的只是某一方面的要件，具体说，是客观方面的构成要件。对此，笔者以为，只要仔细分析空白的构成要件之空白部分，可以断言，举凡空白的构成要件中的空白内容都是犯罪的客观要件方面的内容。如刑法第344条规定，“违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处……”该条中需要根据森林法确定的是珍贵树木的范围以及什么是“非法采伐”和“毁坏”；第343条第2款规定，“违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处……”该条需要我们根据矿产资源保护法确定何谓“破坏性的开采方法”。总之，空白的构成要件中的空白部分只是就行为的客观方面而言，援引其他行政法规来确定刑法中的空白的构成要件，不是为了确定犯罪的主观方面，也不是为了确定犯罪主体或客体，而只是为了解决某一行为在客观方面的构成要件。

    这就决定了空白的构成要件与开放的构成要件的不同，前者只是就行为的客观方面而言，其所要解决的是行为是否符合客观方面的构成要件；后者则不是针对行为的某一个或两个方面的构成要件而言，它是在行为是否成立犯罪的意义上讨论问题的。前者是针对局部的构成要件而言，后者是针对行为的整体性质即刑事违法性而盲。虽然确定了空白构成要件中行为的客观方面也关系到行为的刑事违法性问题，但是，当我们将空白的构成要件中的空白部分参照其他行政法规中的内容确定以后，再来判断行为的刑事违法性时，已不是在空白的构成要件下讨论问题，而是在空白的构成要件之空白内容被补充之后所讨论的问题，也因此不再是与空白的构成要件相关的问题。所以，开放与空白的构成要件所解决的直接问题并不是一个层面上的，前者是宏观的，后者是微观的；前者是针对行为的根本性质，后者只是针对客观方面的构成要件；前者具有确定行为是否犯罪的根本性意义，后者只具有确定行为客观方面内容的局部性作用。
    如果将开放与空白的构成要件这两个同来源于大陆法系——更确切地说是德国刑法中的概念，还原到大陆法系的犯罪论体系中讨论的话，界限将会更加清楚。根据大陆法系构成要件的该当性、违法性与有责性三要素的犯罪论体系，开放的构成要件就是行为符合了构成要件但是不能征表违法性的情况，于是还需要法官对条文中所没有明示的构成要件之内容再予以补充，以推断行为的违法性。显而易见，行为符合构成要件这一点在开放的构成要件情况下是确定的。但是，空白的构成要件则是在行为是否符合构成要件这一问题上首先就遇到了障碍——因为在构成要件的规定中，立法者要求参照其他法规之内容来确定本该由刑法规定的构成要件之内容，所以，要想明确行为是否符合构成要件，仅仅根据刑法典的规定还不能得出结论，必须要由法官参照其他法律、法规或行政命令的内容对构成要件作出补充之后才能确定。显然，在开放的构成要件中，行为符合构成要件是一个首先就被明确了的问题，法官从事的补充只是为了确定是否有其他能够征表行为违法性的构成要件要素，是为了解决行为的违法性而作的补充。而在空白的构成要件中，行为是否符合构成要件则是首先就遇到了障碍的问题，法官所做的补充只是为了解决行为的构成要件该当性问题，尚未涉及到违法性的判断问题。
    3.适用的方法不同。
    对开放的构成要件进行补充的标准是不确定的，对空白的构成要件是根据刑法之外的其他行政法规进行补充，其标准是确定的。
    虽然开放的与空白的构成要件都需要法官的补充适用，但二者在补充的内容上却有极大差异。在开放的构成要件中，需要补充的内容是那些能够帮助判断行为刑事违法性的要件要素，而根据什么标准补充这些要素并不是一个明确的问题。不真正不作为犯的作为义务，只能由法官根据具体社会中的一般常识以及合目的性和合逻辑性原则作出补充；过失犯中行为人的注意义务则常用社会生活上必要的注意这种观念来补充；目的犯中目的的判断——譬如对盗窃罪、诈骗罪等犯罪中“非法占有目的”的认定，并不是源自于任何法规的规定，而是在刑法理论上为了区分盗窃、诈骗与其他相似行为如盗用和民事借贷等，由法官根据社会习惯对盗窃、诈骗等行为的公众认同所得出的结论；而情节犯中情节的判断因为刑法规定的概括性而产生的需要补充的问题，往往也是由法官根据各个罪名的情形并结合案件的情况作出判断。譬如侮辱罪中的情节严重，只能根据由法官根据案件情况，根据行为人是否造成被害人精神失常、是否属多次屡教不改等诸多情节来判断。
    总之，在开放的构成要件中由于需要法官补充的基本上都是规范性要素，对这些要素不单要有事实的认识，还要有法官进行价值上的补充判断。这种价值评价“要在充分考虑历史的和社会的各种情况下，由法官来进行补充性的评价，有时要依靠有刑法以外的法律评价，有时要服从道德的、社会的、经济的评价”（注：［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》（第3期），法律出版社1999年版，第194～196页。）。所以，对开放的构成要件进行补充的内容并没有直接可供参照的法规，并常根据社会上一般人的常识性观念作出补充，因而具有极大的不确定性，其难度也较大。
    空白的构成要件却完全不同。空白的构成要件只是刑法规范的空白，而且只是假性“空白”，因为空白部分的具体内容在刑法中已经规定了要确定构成要件中的内容需要参照的其他法律法规。而且，被援引的法律法规之相关内容可以说是相当清楚的，法官只需要找出相关条文即可，而不存在根据社会上的一般常识从事判断的问题。所以，空白的构成要件之空白只是在刑法规定中的假性“空白”，在法律上并非空白——因为其他法律对此已有规定，法官的补充有据可依。例如，刑法第341条第2款规定，“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狞猎，破坏野生动物资源，情节严重的”，构成非法狩猎罪。这一条文对“禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎”的内容采用的是空白罪状，它需要参照“狩猎法规”来确定。根据《中华人民共和国野生动物资源保护法》第20条第1款规定，“在自然保护区、禁猎区和禁猎期内，禁止猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。”该条第2款规定，“禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门规定。”而关于什么是“禁用的工具、方法”，第21条规定，“禁止使用军用武器、毒药、炸药进行猎捕。猎枪及弹具的生产、销售和使用管理办法，由国务院林业行政主管部门会同公安部门制定，报国务院批准施行。”因此，只要法官参照以上野生动物资源保护法和其他相关的行政管理法规，就可以确定什么是禁猎区、禁猎期和禁止使用的狩猎方法和工具。法官绝不能根据个人长期在社会生活中形成的主观价值标准或参照一般的社会常识，或根据道德的或经济的标准来确定禁猎区、禁猎期等内容。
    可见，开放与空白的构成要件虽然都需要法官的补充，但在补充的内容上，前者只能由法官根据刑法之外的法律的或者社会的、经济的、道德的等诸多标准，并考虑社会上一般人的见解根据具体案情予以确定，因而补充标准具有不确定性；后者则只需法官参照刑法规定的其他法律法规的内容即可，其标准相对确定。前者具有价值补充性，后者只是事实的补充，一般与价值无涉。
    综上所述，笔者以为，开放的构成要件与空白的构成要件是两种完全不同的构成要件概念。开放的构成要件是针对违法性的判断而言的，不能提供违法性的完整判断的构成要件就是开放的；空白的构成要件是针对法定犯的构成要件中具体内容的确定而言的，不能提供构成要件细致的规定而要参照其他法律、法规的就是空白的构成要件，它是在构成要件的客观方面的确定层次上而言的，至于是否构成犯罪的问题，则是在确定客观方面的内容之后，再根据刑法条文的规定综合其他的要件进行判断。开放的构成要件虽然也需要补充，但对它的补充是由法官根据社会常识或其他社会、经济、道德等多方面的标准进行的，因此补充标准是相对不确定的；对空白的构成要件的补充则是根据刑法之外的其他法律、法规或行政命令进行的，补充的标准是相对确定的。那种认为“从特征上看，完结的犯罪构成与前述的叙述的犯罪构成是相同的，因此，理论上有的把这二者作为一种类型的犯罪构成”（注：简明：《论犯罪构成的分类》，载《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第142页。）的观点是错误的。在开放与封闭的构成要件、空白与叙述的构成要件这四个概念之间，我们必须明确，空白的构成要件也可能提供违法性的完整判断，即可能是封闭的构成要件。例如上述第341条第2款规定的非法狩猎罪，当我们根据相关法律法规或规章等确定了禁猎区、禁猎期和禁止使用的方法和工具之后，再根据事实判断行为人是否在此“三禁”的范围之内；之后只需判断行为人是否符合刑法总则关于主体刑事责任能力的规定和是否具有故意即可得出行为是否成立犯罪的结论。换言之，这里不需要法官提供刑事违法性判断另外的依据，不需要法官进行额外的价值补充。而叙述的构成要件并不等于封闭的构成要件或完结的构成要件，它们并非都能提供违法性的完整判断，因而同样可能是开放的构成要件。
    　　开放的构成要件与修正的构成要件
    根据构成要件是否针对犯罪的基本形态而言，可以将犯罪的构成要件分为修正的构成要件与基本的构成要件。所谓基本的构成要件，又称一般形态的构成要件，是指刑法条文就某一犯罪基本形态所规定的构成要件。基本的构成要件一般是既遂犯和单独犯的犯罪构成要件。由于刑法分则条文主要是以单独犯的既遂状态为标本来规定各个具体犯罪的构成要件的，所以，基本的构成要件由刑法分则条文所直接规定。例如，故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等。行为人实施刑法分则条文所规定的某一犯罪，且达到既遂状态时，就可以直接适用该条文的规定来定罪。
    修正的构成要件，又称特殊形态的构成要件，是指以基本的构成要件为前提，适应犯罪行为的各种不同犯罪形态，而对基本的构成要件加以某些修改、变更的构成要件。例如，适应故意犯罪过程中的未完成形态而分别规定的预备犯、未遂犯、中止犯的构成要件；适应数人实施以单独犯规定的构成要件的犯罪形态而规定的共犯的构成要件，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的构成要件等等。
    修正的构成要件当然也是与开放的构成要件不同的两个概念。它们之间的区别在于，首先，开放的构成要件是针对构成要件能否提供行为成立犯罪的完整判断所作的分类，修正的构成要件则是在犯罪已经成立的前提下根据犯罪的不同形态所作的分类。开放的构成要件是在讨论根据法定的认识能否判断行为是否成立犯罪的意义上对构成要件所作的分类，是在对实际已发案件讨论其违法性时对那些不能提供行为违法性充足判断的构成要件所作的分类。换言之，它是在行为成立犯罪前对构成要件划分的一种类别。其分类的意义在于说明法定构成要件的认识与行为刑事违法性之间的关系。修正的构成要件则是在行为已经被判断成立犯罪之后，在其违法性被确定之后，根据犯罪的形态是既遂还是未遂、是单独犯罪还是共犯等所作的分类。其分类的意义在于说明预备犯罪、未遂犯罪、中止犯罪、胁从犯罪、教唆犯罪等犯罪的构成要件。
    其次，开放的构成要件是以基本的构成要件为对象的分类，修正的构成要件则是对基本的构成要件的修改变更。由于开放的构成要件是在行为成立犯罪前对构成要件能否提供行为违法性的充足判断所作的分类，因此，它是以刑法条文中规定的构成要件为对象所作的分类。而刑法分则规定的犯罪都是就犯罪的基本形态即单独犯和既遂为模式的，换言之，都是基本的构成要件。因此，开放的构成要件是建立在对基本的构成要件基础之上对构成要件的分类。修正的构成要件则是与基本的构成要件对立的概念，是指那些修正了基本构成要件形态的犯罪构成要件。因此，修正的构成要件可能是适用那些开放的基本构成要件的结果，也可能是适用那些封闭的基本构成要件的结果。
    最后，开放的构成要件既是抽象的，也是具体的；修正的构成要件只能是具体的。开放的构成要件一方面是对那些不能提供行为违法性完整判断的构成要件模式的一种抽象概括，是对刑法分则中所有在构成要件的规定上不完整而且在违法性的判断上非自足的构成要件的统称；另一方面，它也可以是指法官在适用具体犯罪的构成要件时加以补充的某个具体犯罪的构成要件。例如当法官适用了刑法第232条杀人罪的构成要件，并以行为人具有保证人地位和义务对该条加以补充判断行为人成立不真正不作为犯时，开放的构成要件就是指故意杀人罪而言。修正的构成要件只可能是针对具体犯罪而言的。由于它是以刑法总则的形式规定的，因而在确定这类行为的犯罪构成要件时，要以刑法分则具体条文规定的基本的构成要件为基础，结合总则中关于该修正的犯罪构成综合加以认定。也就是说，修正的构成要件犯罪构成都是具体的，而不是抽象的，没有离开具体犯罪而抽象存在的预备犯、未遂犯、中止犯或主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成。总则关于修正的犯罪构成的规定，只有结合分则的具体罪的基本的犯罪构成才有意义。例如，故意杀人未遂行为的犯罪构成，要结我国刑法分则第232条故意杀人罪和总则第20条犯罪未遂的规定综合加以认定。再如，数人共同实施抢劫行为的犯罪构成，要结合我国刑法分则第263条抢劫罪和总则第25条至28条，根据各共同犯罪人的具体情况综合加以认定。  本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingfa/119953.html