利用影响力受贿罪若干问题探究

关键词: 利用影响力受贿罪；犯罪主体；影响力；客观行为；不正当利益 

内容提要: 利用影响力受贿罪是《刑法修正案（七）》第十三条新增的一种犯罪，刑法学界对其构成要件中的诸多问题存在争议。对于犯罪主体中的近亲属、关系密切的人和离职的国家工作人员的范围如何界定以及犯罪客观行为中的利用职权和地位形成的便利条件、不正当利益作何解读等问题，都需要进一步予以探究。 
 
 
    2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第十三条在刑法第三百八十八条后增加一条，作为第三百八十八条之一，它规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”本条是新增的一个罪名，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》，新罪名是利用影响力受贿罪。WWw.11665.CoM徒法不足以自行，故对本条犯罪构成中犯罪主体、犯罪客观行为方面几个亟待厘清的问题，笔者试作一探究，以期有助于法律的正确适用。
　 一、利用影响力受贿罪犯罪主体之界定

　 根据《修正案（七）》第十三条的规定，利用影响力受贿罪的犯罪主体只限于非国家工作人员，具体包括三种人：一是国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属；二是与国家工作人员或者离职的国家工作人员的关系密切的人；三是离职的国家工作人员。笔者对这三种犯罪主体逐个作一阐明。

　 （一）近亲属范围的界定

　 第一种犯罪主体主要是指国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属。关于近亲属的范围，我国三大诉讼法规定的并不一致。《刑事诉讼法》第八十二条第（六）项规定的近亲属是“夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹”。《民法通则》、《民事诉讼法》则依据1988年《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第十二条规定，将近亲属的范围确定为：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。” 2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条规定：“行政诉讼法第二十四条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”可见，刑事诉讼法规定的近亲属范围较窄，民事诉讼法规定的近亲属的范围较宽，行政诉讼法规定的范围更宽，且后二者兄弟姐妹的范围也未限定于同胞兄弟姐妹。这里所论证的近亲属是规定在刑法利用影响力受贿罪中，进行的自然是刑事诉讼，因而，按照一般的解释原则，对近亲属的范围应当适用《刑事诉讼法》关于近亲属的规定。有观点就认为，“离职的国家工作人员的近亲属，即《刑事诉讼法》第八十二条规定的近亲属，包括：夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹。”{1}还有观点认为，近亲属“主要是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”{2}这种观点把“兄弟姐妹”限定在“同胞兄弟姐妹”之间实属不妥，实践中诸如养子女、继子女之间的亲情关系有些并不亚于同胞兄弟姐妹，如果不将其纳入近亲属范围之内不符合本罪的立法精神。再者，与第一种观点一样，这样的近亲属范围也稍嫌过窄。考虑到立法目的，有观点就认为，“从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，（除刑诉法规定的近亲属外－-笔者注），这里的近亲属还应当包括与国家工作人员具有3代以内直系血亲和旁系血亲的人，如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、儿媳、孙子女、外孙子女等。” {3}这一观点虽克服了前述二种观点对近亲属理解范围过窄的缺陷，有其一定的合理性，不过也存在矫枉过正问题。其一，混淆了血亲与姻亲的不同。该观点认为近亲属应当包括与国家工作人员具有3代以内直系血亲和旁系血亲的人，但把岳父岳母、女婿、儿媳这种姻亲都涵盖在内实属不妥。其二，将3代以内旁系血亲的人解释到利用影响力受贿罪的犯罪主体中去，有打击面过宽之嫌。我们知道，诸如叔姑舅姨、侄子（女）外甥（女）等皆是3代以内旁系血亲之人，如果也都将其作为犯罪主体，有犯罪扩大化之虞，也有违刑法谦抑性之精神。体会立法旨意，利用影响力受贿罪惩处的是与国家工作人员或者离职的国家工作人员亲情关系较近并可借助其影响力实施犯罪的近亲属，那么，除“夫、妻、父、母、子女、兄弟姐妹”之外，其他亲属如祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等也具有同样的特征，对此亦应认定为近亲属。另外，那些虽亲属关系较远，但是具有抚养、赡养关系的亲属也存在紧密之亲情，应当作为近亲属对待。因此，在没有新的司法解释出台之前，行政诉讼法中关于近亲属范围的规定既符合扩大受贿罪范围的立法本意，又对近亲属的范围有一定的限制，应当作为利用影响力受贿罪中所规定的近亲属来理解和认定。即近亲属包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”当然，近亲属既有自然血亲，也有拟制血亲，二者都应包括在内。比如，父母，就应包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。子女，就包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。总之，“对‘近亲属’的理解不能过于狭隘，应当把具有血缘关系的近亲属和法律拟制的近亲属都包括在内。”{4}

　 （二）关系密切的人范围界定

　 第二种犯罪主体是与国家工作人员或者离职的国家工作人员的关系密切的人，这种主体的含义理解起来较为困难，更要注意斟酌界定。

　 从渊源上讲，关系密切的人来源于2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称《意见》）（法发〔2007]22号）第十一条规定的“特定关系人”概念。《意见》规定“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”《刑法修正案（七）》第十三条规定的“关系密切的人”，正是从特定关系人演变而来，但二者的含义是不同的。从词语结构上讲，“特定关系人”是个偏正短语，主要在于限制和说明人与人之间的关系是否特定，关系是中心语，强调的是人们之间的关系一旦认定为特定，如列举的近亲属、情妇（夫）之类，就可认定是特定关系人，它注重的是形式判断。“关系密切的人”，虽也是偏正短语，密切成为中心语，人们之间关系是否密切，成为认定关系密切的人之关键。也就是说，仅仅有关系，即令这种关系是诸如情妇（夫）、战友、师生、同乡等，但关系并没有达到密切之程度，就不能认定为是关系密切的人，也就不能构成利用影响力受贿罪。另一方面，就算没有情妇（夫）、战友、师生、同乡等关系，但初次相识很快就达至关系密切之程度，也能以关系密切的人认定其构成利用影响力受贿罪。因此，特定关系人只是关系密切的人中的一部分，而且也仅表明是具有了一定的关系，并不表示就是关系密切。但对于何谓“关系密切的人”，由于立法的空白和司法解释的欠缺，所以造成了理论界的纷争和实务操作上的莫衷一是。有观点认为，“‘关系密切的人’至少可以包括以下几类：基于血缘产生的关系，即除了‘近亲属’之外的其他亲属；基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；基于地缘产生的关系，如同乡；基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。”{5}这种观点将人们之间具有的各种关系进行了列举，这些人基本上也可成为关系密切的人，可也存在不妥之处。其不妥之处是，这种观点是说只要具有亲属、同学、同事、朋友、情人、客户等这样的关系，那就是关系密切，就是关系密切的人，就可构成犯罪。如果这样的话，就等于把特定关系人和关系密切的人等同。这种把特定关系人与关系密切的人混为一谈的论断，是不符合立法宗旨和汉语的语法习惯的。还有观点认为，关系密切的人“至少应当包括与国家工作人员和离职的国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲关系的人，如侄儿侄女、外侄儿侄女等；与国家工作人员和离职的国家工作人员具有经济利益关系的人，如与国家工作人员和离职的国家工作人员具有生意上合伙、合资、分享利益的人；与国家工作人员和离职的国家工作人员事实上形成荣辱与共关系的人，如帮助、参与国家工作人员和离职的国家工作人员违法违规、违纪活动的人，国家工作人员和离职的国家工作人员的情妇（夫）等。至于其他与国家工作人员和离职的国家工作人员具有同乡、同学、战友、司机、秘书、老上级、老同事、老下级等关系的人是否属于‘关系密切的人’，笔者认为，不能一概而定，核心是把握他们之间是否具有经济上的利益分享关系和人身上的荣辱与共关系。”{6}这种观点的缺陷在于：其一，将关系密切的人理解为“包括与国家工作人员和离职的国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲关系的人”与《刑法修正案（七）》第十三条的规定相冲突。我们知道，具有三代以内直系血亲和旁系血亲关系的人基本上就是近亲属，而近亲属与关系密切的人是并列规定在《刑法修正案（七）》第十三条中的，本身就是利用影响力受贿罪的犯罪主体之一。刑法条文之所以这样规定，原因就在于近亲属是关系密切的人之中最为典型、最为重要的一类人。如果再把近亲属规定在关系密切的人之中，就是把刑法条文已经分离出去的种概念再放人属概念之中，本身就是一种语法逻辑错误。其二，把具有经济利益关系的人和事实上形成荣辱与共关系的人不加区别的一概认定为是关系密切的人也是不恰当的。例如，依其所言，客户当是具有经济利益关系的人，情妇（夫）应是事实上形成形成荣辱与共关系的人，但他们也有可能不是关系密切的人。因为这些人可以是一时的，也可以是一世的，但并非就一定形成密切的关系。笔者认为，判断是否成为关系密切的人，首先是看是否有某种关系，其次是看关系是否密切，只有二者同时具备，才能认定是关系密切的人。结合以上二种观点的合理之处，具有下列情况应当认为是具有某种关系：1．基于血缘产生的关系，即除了‘近亲属’之外的其他亲属；2．基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；3．基于地缘产生的关系，如同乡；4．基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；;5．基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；6．基于利害产生的关系，如赌博、吸毒贩毒等关系；7．在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。具有这种关系之后，在司法实践中，认定其关系密切应当从人与人之间相互联系的实际情况出发，综合考虑以下几个方面去判断：1．相识时间的长短；2．接触次数的多少；3．交往的动机目的；4．交往的层次标准；5.周围人的观感印象；6．请托人的认知程度；7．受托人的认知程度；8其他能够决定关系密切程度的情况。

　 （三）离职的国家工作人员的范围界定

　 关于离职的国家工作人员的理解，学者观点并不一致。有观点认为，离职的国家工作人员“是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。”{7}另有观点认为，离职的国家工作人员“应当是指因离休、退休、辞职、辞退或其他原因离开国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不再从事公务的人员，以及其他不再受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，农村集体经济组织和城镇基层组织中因离休、退休、辞职、辞退或其他原因不再从事公务的人员。”{8}这两种见解将离职的国家工作人员的概念基本上解释地比较明确，但都有一定的欠缺。前者使用了一个“等”字，这就把离职的国家工作人员的范围导入模糊状态之中。因为“等”字的含义，根据词典解释有两种，一种是“表示列举未尽”，另一种是“列举后煞尾”{9}。那么，这里的“等”字是那种意思，语义指向不明。后者的主要问题在于用语不当和概念不周延。例如，1．根据法律规定，是“委派”而不是“委托”，二者含义不同。2．法律没有规定“人民团体委派”从事公务的行为，因而行文中不应出现这样的用语，也不能将这种人员作为国家工作人员对待。3.概念中没有体现“其他依照法律从事公务的人员”离职后也是离职的国家工作人员的内容。虽然有“农村集体经济组织和城镇基层组织中因离休、退休、辞职、辞退或其他原因不再从事公务的人员”的内容，但它只是“其他依照法律从事公务的人员”离职情况中的一部分人员而非全部。笔者认为，离职，有暂时性的，也有永久性的。这里所谓的“离职”，应当是指“离开工作岗位，不在回来。”{10}因此，那种暂时离开工作岗位的，比如离职锻炼，离职学习等，不是这里所指的“离职”，不能将其视为是离职人员，而应看作是在职人员。作为利用影响力受贿罪犯罪主体的“离职的国家工作人员”，应当是指从国家工作人员的岗位上离开，已经不再具有国家工作人员身份的人员。这里有两个问题需要说明，其一，国家工作人员的范围需要明确。曾经是国家工作人员，又从其岗位上离开，才是离职。只有明确国家工作人员的范围，才能准确把握离职的含义。根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括四种人员：1.国家机关中从事公务的人员。2．国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。3．国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。4．其他依照法律从事公务的人员。以上四种人员都是国家工作人员，从这四种岗位的任何一种岗位上离开，都是离职国家工作人员。我们不能简单地认为只有从国家机关中从事公务的岗位上离开的人员才是离职的国家工作人员，而把从其他国家工作人员岗位上离开的人员不当作离职的国家工作人员，如人民陪审员，是依照法律从事公务的国家工作人员，如若从人民陪审员的岗位上离开，就应当视作离职的国家工作人员。其二，离职的方式。离职的方式，根据实践经验，主要是离休、退休、辞职、辞退这些原因，但并不仅限于此，还应包含其他任何方式。即令被开除公职，亦应是离职，应当属于离职的国家工作人员。

　 二、利用影响力受贿罪客观行为之解读

　 通过对《刑法修正案（七）》第十三条利用影响力受贿罪的分析，可得出本罪犯罪构成中行为人所利用的影响力来自于三个方面：第一，行为人利用国家工作人员职务上的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节。第二，行为人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件所具有的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节。第三，行为人利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所产生的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节。可以看出，在这三种客观行为表现当中，行为人都是利用他人的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的。第一种影响力来自于国家工作人员职务上的行为，后两种影响力则是职权或者地位形成的便利条件所产生，它不但是国家工作人员的影响力之所在，也是离职的国家工作人员所依据的影响力之所在。不过，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，利用的是国家工作人员现职权或者地位形成的便利条件所具有的影响力，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用的是离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所产生的影响力。由于第一种影响力是利用国家工作人员职务上的行为，它本身就是利用职务之便，在受贿罪中已反复进行过论证，故不再赘述。下面仅对由于职权或者地位形成的便利条件产生的影响力进行解读：

　 （一）国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件的解读

　 对于这个问题，一种观点认为，“是指行为人利用因其职权或者地位对其他国家工作人员形成的政治上或经济上的制约条件。”{11}还有观点认为，“具体而言，行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间，都符合条件。”{12}可以看出，第一种观点主张职权或者地位形成的便利条件是一种制约关系，第二种观点却提倡无制约关系。制约关系有纵向制约关系和横向制约关系。纵向制约关系是指上级国家工作人员中的领导人员对下级国家工作人员的领导与被领导的关系。很明显依靠这种纵向制约关系通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益，本身就是利用职务之便，直接依照刑法第三百八十五条受贿罪定罪量刑即可。第一种观点不妥之处就在于此。横向制约关系指的是不同单位之间或同一单位之间不存在领导与被领导关系的国家工作人员之间的一种制约关系。这种横向制约关系是一种影响力所在，它符合职权或者地位形成的便利条件的内涵。这是第一种观点的合理之处。第二种观点把制约关系排除在职权或者地位形成的便利条件之外，主要是将制约关系理解为是一种纵向制约关系，其实第二种观点所讲的内容基本上都包括在第一种观点的横向制约关系中。二者之间如能折衷殊为完善。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003] 167号）第三条第（三）项规定：“利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”可见，司法解释就是前述二种观点的折衷。因此，国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件可解释为：国家工作人员利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系所产生的影响。这种解释首先说明职权或者地位形成的便利条件是一种影响力，其次也指出这种影响力来自于二个方面，即职权和地位本身以及工作上的联系所产生。如上级法院对下级法院的国家工作人员所具有的影响力就是来自职权和地位本身，而公检法部门的国家工作人员之间的影响力依据的则是工作上的联系。

　 （二）离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件之解读

　 国家工作人员离职以后，其原有职权或者地位形成的便利条件在一定的时间内仍有作用，但如何去界定这种作用无论在理论上或者实务上都是一个难度较大的问题，它需要根据主客观情况去综合判断。笔者认为，原职权或者地位形成的便利条件应当是指原有职权或者地位形成的对国家工作人员的影响力。这种影响力的产生根据如同国家工作人员利用职权和地位的便利条件所具有的影响力一样，来自于其原有职权和地位以及工作上的联系两个方面。根据司法实践，常见的被行为人所利用的离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件主要有：“因曾经掌握职权时对下属、同事、师生、朋友等提供过帮助而形成的影响；因曾经掌握职权或者处于优势地位所把握的权力资源、人脉关系对现在的国家工作人员产生抽象影响；因曾经掌握职权时形成利害关系而对现在的国家工作人员产生影响，如共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等；因曾经掌握职权时形成了利益共同体而对现在的国家工作人员产生影响，如合伙投资、借贷关系等。”{13}

　 三、谋取不正当利益之界定

　 根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，为请托人谋取不正当利益是利用影响力受贿罪成立的必备要件。由于不正当利益在行贿罪中已有规定和司法解释，因此，对不正当利益的界定应与之前的刑事立法和司法解释保持统一，但学者之间历来对此问题主张不一，众说纷纭。其主张主要有：第一种观点是非法利益说。论者认为：“所谓不正当利益，主要指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益；也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”{14}第二种观点是非法利益和违法利益说。该说认为，“所谓不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益。”{15}第三种观点是非法利益和不确定利益说。认为，“对于不正当利益应从广义的角度去理解，它只是区别于国家集体、他人利益的中性概念，并不仅指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段获得的利益，包括不确定的合法利益。”{16}

　 笔者认为，第一种观点将“不正当利益”界定为“非法利益”，不但缩小了“不正当利益”的适用范围，而且与立法意旨不符。我国刑事法律有一个从“非法利益”到“不正当利益”的演变过程，这本身就说明二者不能等同。第二种观点将“不正当利益”界定为“非法利益和违法利益”，虽将不正当利益的内涵与范围界定得很清晰，但除却这二种利益外，仍存在一些其他不正当利益。第三种观点将“不正当利益”界定为“非法利益和不确定利益”，“非法利益”自然是“不正当利益”，值得肯定。“不确定利益”是指“根据有关政策、法律，任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都可取得的利益。”{17}因此，“不确定利益”本身并没有言明利益是否正当，所以该观点就在“不确定利益”之前冠以不正当的手段获取来加以限定。但是，“不正当利益”应以其本身的性质来确定，而不能以手段的正当与否判断。手段正当不代表利益正当，同理，手段不正当也不表示利益不正当，只要不破坏公平竞争的机会和条件，即使是用不正当手段获取的不确定利益，也不能认定为不正当利益。如提拔干部的名额只有一个，而按提拔的条件规定也只有甲一人符合，甲给领导送去现金1万元，得到了提拔。甲送现金的行为是不正当的手段，但没有损害他人公平竞争的机会，故不能认定为是不正当利益。因此，该观点也有欠妥之处。1999年3月4日最高人民法院、中国人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪份子的通知》第二条规定：“谋取不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据该条的规定，结合不正当利益的来源可分为实体不正当利益和程序不正当利益{18}，可以看出，司法解释就是将不正当利益区分为这两种情形的。所谓实体不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。所谓程序不正当利益，是指行为人要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。实体不正当利益在司法实践较易把握，只要考察行为人谋取的利益是否符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。而程序不正当利益的认定，应当符合以下几个条件：1.所谋取的利益是正当的。如不正当，则为实体不正当利益。2．谋取利益的程序是不正当的。也就是说在谋取正当利益时所采取的手段不正当，如请客送礼等。3．损害了其他竞争者的利益。这是手段的不正当，正是这种手段的不正当破坏了他人公平竞争的机会，损害了他人的合法利益，才被确定为不正当利益，这一条件也是程序不正当成立的关键。
 
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