遏制重刑：从立法技术开始

关键词: 遏制重刑/立法技术/刑法立法/立法重刑化 

内容提要: 刑法的立法规定模式，属于技术性问题。而中国刑法立法规定的重刑过多，与立法规定模式有重要的关系。从中国刑法立法的死刑过多、法定最高刑与最低刑过高、财产刑的广泛并科等方面，可得出我国刑法重刑倾向的结论。立法技术的缺陷，是导致我国立法重刑化的主要原因。遏制重刑的努力，可至少从改变不同罪刑阶段法定刑的衔接式规定方式、改变自由刑的行刑裁量无限制对死刑的压力、改变以并科为主的财产刑导致的刑罚趋重倾向等技术性措施入手，以达致中国刑事立法的合理化。
 
 
     刑法的立法规定模式，一般被认为是一个技术性的问题，因为立法如何规定才能够完满，才能够达到与立法意图的一致，这并不关涉立法的思想，也不涉及立法意图的评价，仅是一个立法技术问题。但立法的技术性问题却并不是可以被忽略的，毋宁言，只有立法技术才能够使立法思想得到真正的实现，如果没有精湛的立法技术，无论多么深刻的思想，多么良好的意图，多么合理的设计，多么善意的追求，都可能成为止于良好愿望而不能得到实现的单纯追求或者说是奢望。也基于此，立法技术问题绝不是可以被忽略的，没有符合刑法立法要求的立法技术，就难于有合理的刑法立法，在不合理的立法规定之下，法律的公正追求之实现，就是不可能或者说至少是相当困难的。我国已经被认为是重刑区，主要表现在死刑多，重刑多，同时人身刑之外附加财产刑(罚金与没收财产)而使刑罚规定进一步苛重。wWw.11665.COm但是，这样的刑法规定之结果，未必是刑法的立法追求，相当多的立法重刑是立法技术导致了超出意料的刑法之苛重，因此研究立法技术，并通过立法技术改变我国的重刑现状应当是给予关注的重要研究领域。
    一、我国刑法立法的重刑表现
    刑法是一种恶，因为它给人的利益造成剥夺；这种恶之所以被认可，是这种恶的运用为了达到结果的善，因此刑法是一种必要的恶。正因为刑法是一种恶，虽然是为了追求善的目标，也必须把握适当的限度，因为“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。我国的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受”[1]4。因此对于刑法这种必要的恶，就必须保持足够的警惕，不使这种必要的恶变成真正的恶，而是使其达到善。这样，刑罚就应当在善的限度之内设定。但是，这种同一自然性质的剥夺之善恶之分，却难于在形式上将其区分清楚，因此刑罚是否必要，就要诉诸刑罚公正与刑罚目的这种价值诉求。而公正的基本内涵离不开报应公正的基本刑罚内涵，而预防犯罪的功利目的只能在公正的范围之内寻求，或者说，虽然预防犯罪的刑罚目的对于刑罚的适用来说具有根本性的价值，但也必须使刑罚限制在公正能够允许的范围之内。若依此为标准，我国刑法规定的刑罚应当被认为是重刑。这种重刑表现如下：
    (一)死刑过多
    我国死刑罪的范围包括了刑法分则规定的10类犯罪(分则规定的10章犯罪)中的9类，即除刑法分则第9章渎职罪没有死刑罪的规定之外，其他9章所规定的9个大类别的犯罪，均有死刑罪的规定。所规定的死刑罪名多达68个(也有统计为65、67、69个的)。与可以找到的外国刑法典中规定的死刑罪数量相比，已经成为死刑立法数量的“世界之最”。
    从立法倾向上看，我国从1979年制定第一部新中国的刑法典之后，死刑呈逐渐上升的趋势。在1997年刑法中，除数量的上升之外，还规定了7个绝对的死刑罪，这表明这种情况决不是对死刑的限制，而是要达到死刑不可避免地扩张适用的倾向。就死刑的规定状况来看，中国的死刑过多至少可以指出以下几方面的表现形式：
    第一，死刑罪的数量多。至1999年底，全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106个(在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个)，目前保留死刑的国家有90个，废除死刑的国家与地区多于保留死刑的国家与地区。进入20世纪90年代，平均每年有3个国家废除死刑。①以保留死刑的6个国家中的死刑规定状况为例：日本的死刑罪名为13个，泰国28个，俄罗斯2个，美国1个(即谋杀罪)，印度对谋杀和绑架罪中实施的谋杀规定了死刑。②而中国的死刑罪名则多达68个，虽然这里包含立法技术导致的死刑罪名的重复③。以上国家既有发达国家，也有发展中国家；既有法制发达的国家，也有法制不发达的国家。但是在死刑的限制方面都要比中国严格，死刑罪的数量更是比中国少了很多。
    第二，死刑罪的范围广泛。在中国刑法分则规定的十类犯罪中，除渎职罪一章所规定的犯罪没有死刑之外，其他九章所规定的九类犯罪均有死刑罪的规定。除以致死他人为内容的犯罪外，经济犯罪、单纯财产犯罪、妨害社会秩序的犯罪、贪污贿赂犯罪等不以致死他人为内容的犯罪也有死刑罪的规定。不以剥夺他人生命为内容的犯罪规定为死刑罪的占全部死刑罪名的1/3。
    第三，特殊情况死刑具有不可避免性。就死刑在具体犯罪法定刑中的地位来看，一般的规定方法是将其规定为选择刑，但也存在7个绝对确定的死刑罪名。与其他国家相比，中国死刑适用的范围广泛，绝对死刑的特殊情况下死刑适用具有不可避免性。
    (二)法定最高刑过高
    法定最高刑过高，包括某一罪的法定最高刑过高和一罪中最重的一个罪刑阶段的法定最高刑过高两种情况。如刑法第263条规定的既侵犯财产同时侵犯人身之复杂客体犯罪的抢劫罪与第264条规定的单纯侵财的盗窃罪，两罪的法定最高刑相同，都是死刑。但这样的法定刑之规定，显然不是立法者的初衷，还没有哪一个国家的刑法典像中国的规定那样，盗窃罪与抢劫罪的法定最高刑相同；而最重的罪刑阶段中盗窃罪的法定刑高于抢劫罪的法定刑。④这确实是现代国家绝无仅有的立法例，而这不应该是立法者的追求，而是立法技术导致的立法者意想不到的结果，也就是因为盗窃罪规定了四个罪刑阶段，而抢劫罪只规定了两个罪刑阶段，使抢劫罪的一个罪刑阶段所涵盖的情况大于盗窃罪一个罪刑阶段所规定的情况而导致的结果。要实现加重罪刑阶段之法定最低刑与前罪刑阶段法定最高刑之衔接，就必然导致高罪刑阶段法定最低刑过高，罪刑阶段越多，高罪刑阶段的法定最低刑过高的现象就越突出，盗窃罪最高罪刑阶段法定最低刑高于抢劫罪最高罪刑阶段法定最低刑的不合理立法规定，就是不同罪刑阶段法定刑相互衔接的立法模式导致的。而在我国，这种相互衔接式是我国的基本立法模式，在四百多个罪名中，有110个左右较轻的犯罪只有一个罪刑阶段，其他的犯罪都有两个或者两个以上罪刑阶段，两个以上罪行阶段的犯罪占全部犯罪的60％以上，其不同罪刑阶段的法定刑基本是相互衔接的规定方式。
    (三)法定最低刑过高
    法定最低刑过高表现为两种情况，一种是作为个罪的法定最低刑过高，如我国刑法第239条规定的绑架罪，其法定最低刑为10年有期徒刑，其刑罚远远高于故意杀人罪法定最低刑的3年有期徒刑；还有一种情况就是作为一个罪中的不同罪刑阶段之法定最低刑过高的情况，如刑法第264条规定的盗窃罪的最高罪刑阶段之法定最低刑为无期徒刑；而刑法第263条规定的抢劫罪加重犯之法定最低行为10年有期徒刑。而无论是绑架罪的法定最低刑还是抢劫罪加重犯的法定最低刑，都难于适合相应的罪之规定。如潜入一陋室，使用威胁的方式，抢劫数额很小的财物之行为符合入室抢劫的成立条件，其法定最低刑均为10年有期徒刑。但如果从2个案例的具体情况所反映出来的行为的社会危害性程度上看，判处10年以上有期徒刑显然过重，不符合罪刑相适应的基本原则，而这种不符合是实质上的不符合，若从法律规定来看，又是完全合法的。于是出现了定罪与量刑上的困惑，形式合法与实质合理的矛盾。就法定最低刑的情况来看，如果就一个罪的法定刑来看，其最低刑过高并不具有普遍性；但如果就一个罪中的加重犯之罪刑阶段来看，其法定最低刑过高具有一定的普遍性，如刑法规定7个罪名的法定最高罪刑阶段的法定刑是绝对确定的死刑；在具有两个以上罪刑阶段的犯罪中，高罪刑阶段的法定最低刑一般说来都具有偏高的状况，如盗窃罪之最高罪刑阶段的法定最低刑为无期徒刑，高于抢劫罪。
    (四)财产刑的广泛并科适用增加了刑罚的严厉性
    大面积增加财产刑，包括罚金与没收财产，是1997年刑法的特色之一。同时，为了使财产刑具有不可避免性，相当多的刑法罪条所规定的罚金或者没收财产不是授权司法者进行适用与否的裁量，而是用立法的方式规定确定的罚金或者没收财产。这样的规定使财产刑的适用具有不可避免性。如果说，通过不可避免的财产刑的适用，可以降低自由刑的分量，这就是一种使刑罚向轻缓方向发展的方式；但是，由于我国的财产刑主要以并科为主，在自由刑的基础上再科处罚金或者没收财产，导致的是刑罚愈重，使作为轻刑的财产刑走向反面，成了重刑的表现形式。
    尤其是在主刑已经判处死刑的情况下，其附加的没收财产或者罚金的价值就值得质疑：如果是为了实现报应的公正，罪犯已经以生命抵罪，还有进一步报应的需要吗？因此，这种通过财产刑的广泛并科导致的刑罚进一步严厉，并不符合我国的立法目标。
    二、立法技术缺陷：导致我国立法重刑化的主要原因
    在我国，导致重刑化的原因是多方面的，如，一段时间内社会治安状况不容乐观导致的重刑需求，我国传统的重刑观念，消灭犯罪的立法追求也刺激了重刑的运用等。但是即使是自古具有重刑传统的我国，也没有将盗窃、诈骗、传授犯罪方法等不具有剥夺他人生命性质的犯罪广泛规定为死刑罪的立法例；现代更鲜有这样的立法，无论是发达国家还是发展中国家均是如此。经过20世纪80年代的多次严打，已经证明了重刑的无效，因而转变重刑观念已经得到了国家的认可，宽严相济成为了我国的基本刑事政策。在这种情况下，重刑不是也不应当是我国的追求。但不可否认的是，我国的重刑倾向是明显的立法现实与司法现实。既然我国并不追求严刑峻法，何以出现了立法的重刑？笔者以为，其重要原因之一就是立法技术导致了立法者始料不及的重刑结果。
    (一)立法技术导致重刑立法
    我国1997年刑法是在中国已经向法治方向迈进的背景下制定的，因此立法追求就必然向法治的要求靠拢。而法治在刑法中的主要表现之罪刑法定原则，其重要内容就是明确性，这种明确性要求的价值，就包含着限制法官自由裁量权的内容。“当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由。公民的自由是不受到关怀的”[2]76。可见，细密立法的目的是限制国家权力，保障公民权利。在刑法立法疏密问题的背后，隐含着国家权力与公民权利的对抗与协调。立法上的粗疏，不仅承认了国家的立法权，同时，由于权力所具有的强烈的扩张性，使司法权能够将其触须合法地伸展到公民权利的每个角落，因而立法上的粗疏就成为强权统治合乎逻辑的选择。在民主国家，法治要求法律的规定不是含混与粗疏而是尽可能的明确与细密，为禁止刑法的任意解释设定必要的前提。罪刑法定主义就是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而做出的无奈而又明智的选择，因为“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律”[2]154。用休谟的“无赖”理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物”[3]10。所以，罪刑法定就是“以限制刑罚权的运用为基点来探求实现刑法正义的途径”[4]37-43。由于罪刑法定是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的”[5]，因此，罪刑法定也不可能允许法律的规定含混不清，因为含混的法律与没有法律并无本质的区别。
    以上的观念是正确的。但问题在于，立法可以达到完全的明确与具体，使法律规定直接具体到个案吗？结论是否定的，因为制定出可以具体到个案的法律是人力所不及的。即使不是具体到个案，而是法律的规定具体到一定的数额，也会由于社会情境的变化而出现适用上的困境。也就是说，受贿数额对于受贿罪来说，是重要的犯罪严重程度的表现形式，但不是核心的，更不是唯一的表现形式，相对于受贿数额来说，受贿者的职位高低，其职位在国家权力体系中的位置恐怕比受贿数额更加重要。就第二个问题看，其变化是重大的，1997年刑法制定后的十年多，我国的经济快速发展，国民的收入迅速提高，就国家工作人员来说，其现在的收入与1997年相比增长了数倍，这样的增长并非意外，而是依据国家发展当时就可以预见的结果，而立法关于受贿的数额并无变化，导致的结果就是刑罚的加倍苛重，即贪污受贿的数额为2—3年的工资，就要判处10年以上的自由剥夺，刑罚的苛重程度不言而喻。而这并不是立法初衷，是立法技术导致的结果。同时这种数额的立法规定，也导致了数额在10万以上的情况难于设计罪刑的相适应，因为10万是判处10年以上刑罚的起点，而现在查处的贪污受贿犯罪之数额动辄数百万，上千万，甚至更多，如果依据立法设计的数额，应当是相当数百年、上千年甚至更长的刑罚，虽然无期徒刑可以作为选择的刑罚，但是依据我国的刑罚执行制度，即使是无期徒刑，也可以减刑，其实际执行的刑期可以达到10年，这还不包括依据各种制度导致的可以提前离开监禁场所的各种情况。这样一来，只要没有判处死刑，贪污受贿数额无论多大，其刑罚与10万元也无太大区别，这样就刺激了死刑的适用，使贪污受贿这种非暴力性的犯罪也具有了适用死刑的现实可能性。
    以上情况在我国的立法规定中并非仅此一例，而是具有一定普遍性，由于法定刑的不同罪刑阶段采取相互衔接的方式，一旦不同阶段的罪的规定采取明确的方式，就不可避免的要对罪的规定进行列举，具有所列举的情形之一的，就适用高罪刑阶段的法定刑，而所列举的事项之绝大多数难于具有与高罪刑阶段之最低刑与低罪刑阶段之最低刑之间的刑罚差所应当评价的程度。
    之所以导致以上的不合理，主要不是由于立法思想，而是由于立法技术导致的。这就是在多罪刑阶段的法定刑设定方式上，采取衔接式的法定刑规定模式。所谓衔接式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，不存在交叉的规定方式。如我国刑法第263条规定即为此例。该模式的基本特点在于：同一罪名不同罪刑阶段的法定刑刑种或者刑度完全不同，基本犯的法定最高刑同时是加重犯的法定刑之最低刑，或者基本犯的法定最低刑同时是减轻犯的法定最高刑。法定刑之间衔接紧密，不存在空隙也没有交叉，符合不同罪刑阶段的行为在实际裁量的刑罚上，除有法定或酌定加重、减轻情节以外，不可能有相同的刑罚(作为连接点的刑罚除外)。
    与衔接式的法定刑规定模式相对应的是交叉式的规定方式。所谓交叉式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上存在交叉的模式。如法国刑法典第311—1条规定：盗窃罪，处3年监禁并科30万法郎罚金。第311—4条规定：犯盗窃罪，有下列情形的，处5年监禁并科50万法郎罚金(具体情形略)。⑤交叉式设定模式的基本特点在于：同一罪名的不同罪刑阶段的法定刑，不是完全不同，法定刑的一部分甚至相当大的一部分存在着重合，即相当一段的刑罚是不同罪刑阶段的犯罪共用的，其结果就是，行为虽然属于不同的罪刑阶段，如基本犯与加重犯或基本犯与减轻犯，其可能判处的刑罚既可以是相同的，甚至还可能出现加重犯所判处的刑罚轻于基本犯所判处的刑罚。如依据法国刑法典第311条规定，盗窃罪的基本犯最高可以判处3年监禁，而加重盗窃罪最低刑与基本犯的最低刑是相同的，因而完全可以裁量3年以下的刑罚。在各国法定刑的规定模式上，主要采取交叉式规定方式的国家较多，如德国、法国、日本、意大利、韩国等国家对法定刑的规定均以交叉式为主。
    当然，交叉式与衔接式也各有利弊，衔接式的优点是限制了法官的自由裁量权，其弊端是法律规定本身不公正的可能性增大。交叉式的优点是在立法上给公正的实现提供了依据，其缺点是法官的自由裁量权加大而导致的法官滥用权力从而导致司法不公正之可能增大。
    (二)依立法模式进行的有权司法解释导致立法的重刑被进一步推向极端
    我国1979年制定的刑法典之重要特征之一，就是罪与刑的规定具有概括性的特点，一罪以及一罪中的不同罪刑阶段之罪的规定高度概括，很多罪只是规定行为方式，结果或者情节的规定也主要使用概括性的语言，如数额较大、后果严重等。司法解释的主要任务，就是将这种概括式的立法具体化。1997年刑法改变了立法模式，一是罪名增多，除新增行为方式设定新罪名外，还通过对原有罪名进行分解使罪名大量增加；二是相当多的犯罪增加了罪刑阶段，而作为与某种刑罚相对应的罪，已经具有了相当的具体性，甚至是未必合理的过分具体性。⑥但是司法解释仍然在进一步限缩着司法裁量权的范围。我国的司法解释是很壮观的，自新中国成立以来，由最高法院与最高检察院以两高或者两高中的一家与其他部门联合发布司法解释的数量大致有480个，而这些司法解释中相当一部分的功能就是对法律条文进行细化式的规定，以使通过解释的细化作用达到刑法的尽可能具体，从而使法官的自由裁量权尽可能缩减。而这样的缩减所导致的后果却未必是值得全面肯定的，其主要原因，就是意图以立法或者具有准立法性质的司法解释来使法官尽可能不具有自由裁量权是难以做到的。而这与语言的意义获得具有密切关系。
    “一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”[6]7。语词的含义不是规定的，而是在人们的使用过程中，随着社会的发展而发展着其实在的意义。这种发展是社会现实赋予其动力，而不是权力的结果。既然社会在发展，语词的含义也就会随之变化，作为法律语言表达的规则，也就在法律的适用中经由人们对于识得的实在意义的理解而发现法律在当下的实在内容。因此，在世界范围的刑法立法史上，意图制订一部不需要解释的刑法典从未成功过。如果我们不评论制订一部不需要解释的刑法典的立法追求所体现的对法院或者法官的不信任的观念是否合适，仅就其可能性来说，这种追求也是不可能实现的。对于实现这种追求的障碍最少可以列举出三个方面的理由：一是预后困难。虽然社会生活具有延续性，但立法要将现实尚不存在而其后可能发生的应当用刑法规制的行为用细密的列举方式规定无遗是难于做到的。二是立法遗漏。作为立法者的人，必然具有人的局限。作为认识论来说，我们可以说世界是可以认识的，没有不可认识之物，但这样的认识是以人类的历史延续为前提的，而作为一个时代、一个人或者人的群体来说，其认识能力是有限的。三是语言限制。人的语言能力不是无限的，同时，“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。沃泽尔用一种略微不同的隐喻将概念比喻成‘一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片’”[7]486。以上三个方面的理由导致立法者无法制订出一部不需要解释的刑法典。
    那么，如果由最高司法机关作出准立法形式的司法解释，是否可以达到解释的意图，实现刑法解释的功能呢？结论是否定的，因为立法机关的难题在司法机关同样存在。如果法律的抽象与模糊具有不可避免性，而这种不可避免是由社会所发生的复杂事案决定的，那么，把复杂问题简单化的后果就是以公正换取明确，或者说以牺牲一定程度的公正达到进一步的明确，而明确的价值目标就是实现公正，由此形成二律背反。

    (三)罪刑法定的片面理解导致缺少对实质公正的诉求
    以上的问题何以发生？用具有哲学意味的语言就是：只要存在的就是合理的。以上问题的出现不是一种错误，而是具有良好的愿望与目标追求，这就是实现罪刑法定。正是由于罪刑法定是法治理念的体现，因而，其犯罪与刑罚的法定就不是只作机械的要求，只有是体现民主与人权理念的刑事法律制度，才可以认为是符合罪刑法定的要求，或者说存在罪刑法定。也正因为罪刑法定的实质是法治，因而才可以认为英美法中也存在罪刑法定。也正因为如此，日本学者提出：“罪刑法定主义的本质，并非仅仅根据形式的概念而被维持的，而且应该根据限制国家的刑罚权、保障国民的人权的刑事人权思想来得到维持。在这个意义上，费尔巴哈的命题，应当解释为近代刑法的黎明期这一历史的背景下，刑事人权思想的表现形式之一。”[8]13
    以上说明，如果将罪刑法定理解为法治理念在刑事法中的体现，那么，罪刑法定的思想就是实质的而不仅是形式的，罪刑法定就是在刑法中实现民主与人权，保障国民的自由，实现对国家权力的限制，一言以蔽之，就是实现在刑事领域的法治。因而，罪刑法定当然不是或者不仅是在刑法中用条文化的形式表述罪刑法定的格言，而是在整个的立法中遵循法治理念的要求，在整个刑事司法中实现法治的理想。于是，一个国家是否有罪刑法定，我们不应该只是在法典中寻找是否有关罪刑法定的条文化表述，更重要的是针对整个法律，审视其是否符合罪刑法定的要求，判断体现在刑法中的总体的立法精神与法治观念是否契合。在刑法中没有罪刑法定的专门条文的国家不意味着没有罪刑法定，即使是没有刑法典的国家如英美法系的国家，也不能认为存在着罪刑擅断。因此，对罪刑法定的理解，是在实质上观察其法律是否体现了民主、自由、人权的精神，是否排斥了罪刑的擅断和法律的不确定性。或者也可以说，罪刑法定的评判，是实质的，而其内容，是与法治精神的相契合性。也正因为如此，可以说罪刑法定是刑法领域的法治。
    依据对罪刑法定的如上理解，判断一部刑法是否符合罪刑法定原则，关键在于依据法律裁判案件是否可以达到基本的公平，即是否可以实现正义。而依据我国的刑法规定方式，依据法律裁判案件会导致不是可以忽略的数量难于实现公正，而且由于这样的裁判是依法作出的，人们都难于发现这样的不公正，同时由于我国国民的法律素养不高，对法律与司法机关的敬畏，加之裁判是依法作出的，无论实际的感觉是否公正，都难于提出可以说服人的不服判决的理由，“依法”这个大道理，给实质上的不公正贴上了合法的标签，也就难于再提出改变的诉求，或者即使提出也是无效的。于是实质的公正在粗疏的立法技术导致的立法缺乏公正的前提下，根本无由提出。
    (四)社会治安状况的不良使重刑的技术支撑被掩盖
    那么，在立法技术导致的立法公正难于实现的情况下，何以这样的问题迟迟不被提出？笔者认为，这与社会治安状况有关。由于中国近二、三十年处在社会急剧变革的时期，急剧的社会变革导致社会治安状况不好具有常理性，而这种状况又导致人们的关注焦点集中在如何使社会平稳、降低犯罪的发生这样一些急迫的问题上。于是，在没有更多的有效方法的情况下，人们就不得不诉诸重刑，加之我国的重刑传统，就使立法技术导致的不应当发生的重刑也变得可以被理解和接受。对被判刑人来说，依法进行使之难于有不服判决的有力量的理由；对于社会公众来说，这样的事情也难于设身处地思考，因为人们不会假定自己是罪犯，在事不关己的情况下，人们的思考是抽象的，裁判的刑罚只是一个数字而难于有切身的感受。这样，导致重刑的技术原因被掩盖，甚至这种法定刑的衔接模式被认为是罪刑法定的实现方式，因为这种规定方式限制了法官的自由裁量权。而且对于普通国民来说，他们要求的是国家应当保证国民具有安定的社会环境，而这种安定环境的造就离不开对犯罪的惩治，于是严厉惩治犯罪人容易得到国民的认可，在社会治安状况并不是很好的社会中，人们自然首先关注自己生存的社会环境是否安全，至于犯罪人的惩罚是重是轻，除被告人相关的人群，是难于得到他人的关注的，反倒是如果出现了达不到被害人或者社会公众理想的惩罚力度的时候，会质疑刑罚的是否公正。这样，重刑就在人们无意识间蔓延。
    三、遏制重刑的技术路线
    (一)改变不同罪刑阶段法定刑的衔接式规定方式
    如前述，就不同罪刑阶段法定刑的规定方式来说，主要有衔接式与交叉式。如果不考虑在基本犯的基础上，加重或减轻刑罚的事由之类型，仅从形式侧面观察两种模式的利弊，那么结论是清楚的。衔接式对法官来说，是对之发出了不同罪刑阶段应裁量不同刑罚的命令，法官只能在相互连接的因此范围较小的法定刑之内裁量刑罚，限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定主义的基本形式要求。而交叉式在立法上存在着不同罪刑阶段之刑罚的交叉，不同罪刑阶段行为所可能判处的刑罚并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定范围的模糊状态，在交叉的范围内，对行为人裁量何种刑罚，属于法官自由裁量权的范围。在刑法规定了不同罪刑阶段，而不同的罪刑阶段的刑罚又处于亦此亦彼状态的情况下，就势必扩大法官的自由裁量权。因此，不同罪刑阶段的法定刑采取何种规定模式，是衔接还是交叉，还直接涉及如何对待法官的自由裁量权问题。
    笔者认为，这里不是要研究法官的自由裁量权应否限制的问题，而是要在以下两种情势之间进行的选择：立法本身的不公正与立法公正的前提下寻找限制法官自由裁量权的途径。如果依据现在的立法规定方式，是以立法的不公正可能换来法官可能存在的滥用自由裁量权之限制；而采取交叉式的立法模式，是在立法本身可以达到合理的前提下(也就是给司法的公正提供可以选择的空间)，如何使其所伴随的弊端即司法裁量权的扩大得到有效控制的问题。因此，由上可知，如果不是专门研究立法技术，很难发现这样的立法问题。而后者的缺点是显性的，容易被发现，也就可以被监督，并有意识地防止这样的任性发生。两者相较，结论是清楚的，不同罪刑阶段的法定刑采取交叉式的规定模式，使公正的裁判可能扩大，具有选择的合理性。
    (二)改变自由刑的行刑裁量无限制对死刑的压力
    中国是死刑大国，这种不值得骄傲的大国形象需要改变也没有疑义。但是中国的死刑适用过多并非是司法者的任性，而是由于中国的状况导致的，其中一个重要的因素就是生刑过轻。生刑过轻，自然使国民的公正情感得不到满足，国民的安全感得不到保障。而且由于中国现行的死刑与其他刑罚的关系具有衔接上的困难，同时，各种刑罚制度的运行又使这种衔接上的困难加重，于是这样的困难也就加大了死刑的压力。这方面的问题至少具有以下几个方面的内容：
    第一，死缓的非死刑化。死刑缓期执行制度是我国的独创，就其价值来说，应当是可以限制死刑立即执行的数量。但是，由于我国对于死刑缓期二年执行制度，是在判处死缓后的二年缓刑考验期间内没有再实施故意犯罪的就应当改为无期徒刑或者有期徒刑，这样，死缓的这种处理，已经使死缓在性质上不被看成是死刑，而是非死刑，在刑罚裁量的过程中，如果被判处死刑缓期二年执行，就意味着不是死刑。这种死缓的状况导致无论是司法者还是国民，都没有将死缓当作真正的死刑看待，也就难于用死缓来替代死刑立即执行的效果。
    第二，无期徒刑的有期化。无期徒刑，其基本含义应当是终身自由刑，但在我国，无期徒刑却不具有这样的终身性质，因为我国的减刑与假释的规定，即使被判处无期徒刑的罪犯，也可以通过减刑与假释回到社会中。从而使无期徒刑不具有终身刑的性质，已经被有期化了。
    第三，长期徒刑的短期化。如果说，我国的减刑与假释制度已经使无期徒刑改变了终身刑的性质，那么这样的制度也同时使有期徒刑短期化。依据相关规定，被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，符合减刑条件的，可以减刑。减刑的幅度为：无期徒刑的实际执行刑期不少于10年，有期徒刑不少于原判刑期的1/2。依据这样的规定，即使是被判处最高的自由刑即20年，也有机会在执行10年的时候被释放，更不用说有期徒刑了。
    当然，以上制度的合理之处是明显的，但所带来的问题也不容忽视。其重要的问题之一，就是加重了死刑的压力。于是，在这样的制度设计之下，虽然使死刑立即执行之外的其他刑罚与制度具有了使刑罚向轻缓方向发展的优点，但同时也加大了死刑立即执行的压力，因为死缓的非死刑化、无期徒刑的有期化，长期徒刑的短期化以及其他的刑罚制度之适用，使国民对于重大的犯罪强烈要求死刑的立即执行，甚至不惜用各种方式，包括缠讼、上访等，到司法机关、其他国家机关、主要领导者等处寻求解决方式，甚至通过暴力等非常方式寻求问题的解决。国家司法机关为了国民报应情感的满足，就不得不加大死刑立即执行的适用，使我国的死刑适用数量居高不下。⑦同时，也导致了刑罚的严重不平衡：对于严重的犯罪，或者是死刑立即执行，或者在一定期间自由剥夺后获得自由，其间的巨大差距，使刑法的公正难于得到实现，因为不平衡本身就是不公正的表现形式之一，甚至是最主要的表现形式。
    应当说，以上这些并非立法者的追求，而是与立法技术有关，立法追求遏制犯罪与遏制重刑并重的思路是正确的，因为这就是追求犯罪人人权保障与社会公众人权保护的和谐统一，实现和谐社会的要求。但正是因为我国立法技术的不成熟，导致了事与愿违的立法结果。因此，通过立法技术将立法意图实现出来，就需要研究如何通过不同罪刑阶段法定刑相互连接方式的选择，不仅使司法制度能够保障立法的意图得到实现，而且也需要关注立法中的和谐问题。笔者认为，在不同罪刑阶段之间采用世界通用的交叉式规定模式⑧，可以使立法指引司法，也可以使司法有可能在法律的范围内追求符合常理的公正。而这种符合常理的立法追求之实现，也就为死刑立即执行的减压提供了途径，有望达到减少我国死刑数量至能够被国际社会接受的效果。
    (三)改变以并科为主的财产刑导致的刑罚趋重倾向
    我国刑法规定的财产刑有罚金与没收财产两种。罚金刑的立法特点，如果与1979年刑法相比，至少可以指出以下几点：第一，扩大了罚金刑的适用范围。我国罚金刑的适用罪名超过了全部罪名的1/3，如果再将没收财产刑计算在内，能够判处财产刑的犯罪占刑法典规定罪名的近半数，这样的立法规定，在可以判处罚金刑的刑事法犯数量方面已经大大超过了罚金刑适用数量最大的日本⑨，不但包括经济犯罪和比较轻的犯罪，就是财产犯罪也大面积地规定了罚金刑。这样的立法特点，体现了要扩大罚金刑适用的立法意图。第二，以并科为主、以选科为辅的规定方式。在我国有罚金刑规定的160余个罪名中(不包括单位犯罪)，规定并科罚金的有120余个罪名，选科罚金的有不足10个罪名，既可以并科也可以选科的有30余个罪名，其中，并科罚金的规定比例为70％有余，选科罚金的比例为5％左右，既可以并科也可以选科的占20％以上。这样的比例足以说明，我国罚金刑的立法规定方式不同于世界多数国家尤其是发达国家以选科为主的方式，而是并科为主。第三，并科方法多采必并制。罚金的并科方法有必并制与得并制两种，必并制，是指只要法律规定了并科罚金，司法机关就必须在判处其他刑罚的同时判处罚金，否则其裁判违法，因而可以认为必并制是立法者对司法者判处罚金的命令，司法者必须遵照执行；得并制，是指刑法虽然规定了并科罚金，但这种并科不是立法的强制性要求，司法机关可以根据情况选择并科罚金或者不科罚金，因此得并制可以认为是立法者对司法者的授权，是否科处罚金，由司法机关决定。在我国1997年刑法中，对罚金的规定，除少数罪名规定了可以并科罚金外，绝大多数罪名都规定“并科罚金”，或并科多少数额的罚金，在表述中并没有应当或可以这样的限制词，由于“并科罚金”的表述是与“可以并科”区分开来的，应当认为是立法者的命令，司法者只能执行而没有选择的余地。第四，不规定罚金刑的换刑制度。罚金刑的换刑制度，是指在罚金缴纳不能时以其他刑罚替代的制度。如日本刑法中规定了以劳役场留置作为罚金刑的换刑制度，德国以自由刑作为罚金缴纳不能时的替代措施，瑞士以自由劳动作为罚金刑的替代措施，受罚人不缴纳罚金又不以劳动充抵时，以拘役作为替代措施。在这些罚金刑易科制度的规定中，一般同时规定易科的比例，即多大数额的罚金与多长时间的自由相对应，以使在实施罚金刑的易科时标准统一，便于操作。但我国没有规定罚金刑的易科制度，因而也就没有罚金刑与自由刑换算的参照，这也是我国罚金刑规定的重要特点。
    由于以并科罚金作为罚金刑的适用方式，同时罚金刑的并科并没有减少人身刑的科处，导致中国的罚金刑之适用价值与世界其他国家背道而驰：选科罚金意味着刑罚的趋轻，对于不需要判处自由刑的可以单处罚金，限制了人身刑的适用，具有刑法趋轻的功效；而并科罚金是在人身刑之外再科处罚金，导致的是刑罚趋重。而这样的结果未必是中国立法者的选择，只是由于立法技术导致了这种意料之外的结果。因此，为了避免这种财产刑的适用导致的刑罚趋重结果，有必要审视我国的财产刑规定的实存价值与所追求的应然价值是否统一，明确财产刑的规定到底应当追求什么，依此为前提评价我国的财产刑规定之利弊得失才具有适当性。
    需要指出，只要存在的就是合理的，任何现实的存在都具有存在的依据，而不仅仅是一种错误；同时，只要合理的就是存在的，合理的事物总是可以依据人类的智识被发现与认可，并成为存在。在立法价值明确的前提下，通过立法技术寻求中国刑事立法的合理化已经成了一个必须给予关注的显性问题；遏制重刑从立法技术开始，是一个可操作的起点，并且可以通过立法技术消解了被掩盖的重刑的情况下，我国通过实体法的改变来限制重刑的目标也就会明朗化。
 
 
 
注释:
      ①参见1999年12月18日大赦国际公布的《死刑——废除和保留的国家名单》。
      ②以上数据来源于作者对翻译成中文的相关国家刑法典之统计。
      ③如中国将故意杀人罪规定为死刑罪，同时又有一些罪名是以实施该罪造成被害人死亡的规定了死刑，这样的规定实质上是对故意杀人的特殊情况规定为独立的死刑罪。
      ④依据我国刑法第263、264条的规定，盗窃罪最重罪刑阶段的法定刑为无期徒刑和死刑；抢劫罪的最重罪刑阶段法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，两者相较，盗窃罪的法定最低刑高于抢劫罪的法定最低刑。当然，也与盗窃罪设定了四个罪刑阶段，而抢劫罪只设定了两个罪刑阶段有关。
      ⑤依法国刑法第131—4条规定，监禁刑设定了7个幅度，分别规定了每个幅度的最高限，因此其分则各罪规定的刑罚，其所列年限是指最高限，而非绝对确定的刑罚，而分则条文没有规定最低限度，其底限就是该刑种刑罚程度的最低限。罗结珍译：《法国刑法典》，第11页注释2，中国人民公安大学出版社1995年版。
      ⑥如盗窃罪的四罪刑阶段的立法规定，就是为了使盗窃罪依据不同的数额裁量不同的刑罚，使该罪的立法打破了以往各罪规定之罪刑阶段的最多三个的立法例，达到了四个罪刑阶段，也导致了盗窃罪的最高罪刑阶段比抢劫罪的最高罪刑阶段法定刑高的不可思议的立法例。
      ⑦我国到底每年适用多少死刑，由于我国不发布犯罪白皮书，难于得到相关的数据，但由于我国的死刑是公开宣判的，从这样的渠道得到信息表明我国的死刑适用数量还是不少的。
      ⑧在笔者查阅的德国、意大利、法国、澳大利亚、芬兰、日本、丹麦、挪威、日本、俄罗斯等国的刑法典中，不同罪刑阶段的法定刑均以交叉式为主要规定方式，只有中国一个国家将衔接式作为为主要规定方式。
      ⑨日本是适用罚金刑最多的国家，一般罚金刑可以占到全部被判刑人总数的90％以上，但日本的罚金主要适用于行政犯即刑法典之外的其他法律规定的罚则中规定的犯罪，刑法典中规定的犯罪只有40％左右的犯罪有罚金刑的规定。而且罚金刑的规定方式以选科为主，因此只对轻罪规定罚金刑。

  【参考文献】
      [1]西原春夫.刑法的根基与哲学[m].顾肖荣等，译.上海：上海三联出版社，1991.
      [2]孟德斯鸠.论法的精神：上[m].张雁深，译.北京：商务印书馆，1993.
      [3]e·博登海默.法理学——法哲学及其方法[m].邓正来，译.北京：华夏出版社，1987.
      [4]宋建文.罪刑法定含义溯源[j].法律科学，1995(3).
      [5]王玉成.社会变迁中之罪刑法定原则[m].台北：台湾大伟书局，1988.
      [6]g·d·詹姆斯.法律原理[m].关贵森，陈静如，译.北京：中国金融出版社，1990.
      [7]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[m].北京：中国政法大学出版社，1999.
      [8]大野义真.罪刑法定主义[m].京都：世界思想社，1982 

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