特殊行为的诈骗性质探析

关键词: 诈骗/逃付费用/诉讼诈骗/滥用信用卡/定性 

内容提要: 在诈骗的定性中存在一些争议。依据对支付意思和支付行为的新理解，除了消费在先的单纯逃跑型，行为人逃付费用的行为一般构成诈骗罪。依据受骗人和被害人不一致的立场，将诉讼诈骗认定为诈骗符合诈骗罪的规范保护范围，有利于发挥刑法的社会保护机能。行为人滥用信用卡的，要依据取得电子货币的行为而不是行为人使用行为认定其性质，该行为一般不构成犯罪，但在金融机构要求归还而不归还的情况下，可构成侵占罪；在法律有特别规定的时候，使用拾得的他人记名的信用卡，属于信用卡诈骗。
 
 
     诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。通常认为它和盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的差别是，受害人交付财物是基于自己的意思，即受害人自身的行为是导致受害的直接原因。① 可是在现实生活中，出现了一些新的骗取财物或财产性利益的情况，其中受害人的交付意思表现得并不明显，甚至于受害人没有主动交付财物的行为和意思，是否需要和可能将其按诈骗罪论处呢？本文针对其中几个常见问题进行讨论。
    一、逃付费用问题
    逃付费用，指行为人在接受合法的有偿服务之后，逃避支付费用的行为。例如在饭馆饮食、酒店住宿、医院就诊等之后，逃避支付餐饮费、住宿费或医疗费用。
    所谓无钱饮食、住宿，或称无钱食宿，是指行为人在饭店、旅馆有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后，逃避支付食宿费的行为。wwW.11665.cOM② 对此，有些国家刑法明文规定构成犯罪，如加拿大刑法规定构成“以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪”，英国规定为“负债潜逃罪”。但在很多国家（包括我国），刑法没有明文规定，对无钱饮食、住宿如何定性就发生了争议。
    在我国，对无钱饮食、住宿问题问津者不多。有个别学者认为，行为人如果原本没有支付意思，伪装具有支付意思，骗取对方提供饮食、住宿的数额较大时，构成诈骗罪；如果原本有支付意思，但在饮食、住宿之后，采取欺骗手段逃付费用的，由于被害人并未免除行为人的债务，没有处分财产性利益的行为，所以难以认定为诈骗罪。③ 据此，有学者主张，因为按照诈骗罪处理会导致一些刑罚均衡性问题，所以有必要像加拿大那样予以专门立法规定。④
    在日本判例上，认定无钱饮食、住宿构成诈骗罪。理论上一般根据犯意形成的时间与逃跑的方式加以分类，然后，对各个类型分别加以说明。首先，根据犯意形成的时间，分为犯意先行型和食宿先行型两类；其次，根据逃跑方式，分为单纯逃跑型和诡计逃跑型两类。这样就结合为四种行为类型。由于犯意和行为方式上的差异，导致刑法认定上的区别：（1）犯意先行型，包括犯意先行的单纯逃跑型和犯意先行的诡计逃跑型，由于行为人隐瞒了不支付的意思这一事实真相，又积极地吃喝或者住宿，在形式上符合诈骗的要素，可构成诈骗罪。（2）食宿先行的单纯逃跑型，如行为人在酒店吃饭后，发现没有带钱而乘机逃跑，这属于窃取利益的行为，因为刑法对窃取利益的行为没有处罚规定，所以不可罚。（3）食宿先行的诡计逃跑型，如行为人在酒店吃饭后发现没有带钱，就借口去借钱而逃走；或者借口送朋友后回来付款而逃跑。前一种情形存在经营者同意暂缓支付的意思表示，说明被害人作出了有意识的处分行为，构成诈骗罪并无很大争议；但后一种情形涉及在诈骗罪中是否要求有受害人的处分意思，如果不要求处分意思，那么不影响诈骗罪的成立；如果要求处分意思，那么行为人行为的性质是盗窃利益，属于刑法无处罚规定的行为，不可罚。当然，如果将这种情形理解为暂缓支付的意思，行为人也构成诈骗罪。⑤
    在上述中日学者的观点中，都强调诈骗罪的两个基本构成条件之间的关联性，即受害人交付的行为和交付意思，且交付行为发生于交付意思之后。如有一种观点认为：诈骗的交付行为是基于受害人的意思，自由决定交付财产；交付意思是被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思做出此种决定；⑥ 还有一种观点也认为，成立诈骗罪要求对方陷入财物认识之后交付财产。⑦ 基于这种认识，在逃付费用的场合，由于行为人的意思可能形成于受害人交付财物之后，自然可以得出否定性结论。
    可是，笔者认为，虽然在纯事实性评价上，前述论者的观点是有一定根据的，但法律评价不仅是事实评价，而且是规范评价，所以，一个客观事实和法律事实之间的指称关系是不能简单经由事实分析来完成的。基于以下一些情由，应当且可能将不支付数额较大的费用当作诈骗罪论处：第一，在无钱饮食、住宿的场合，行为人恶意逃避支付费用的行为，明显违背了基本的社会伦理规范；当其数额较大时，也就具备了和诈骗犯罪相同的社会危害性，需要对行为人加以刑罚制裁。否则，不仅受害人的利益遭到直接侵犯，我们的正常社会生活秩序也将发生严重混乱。第二，诈骗行为表现为虚构事实、隐瞒真相，目的在于非法占有他人财产。而无钱饮食、住宿行为最终使受害人遭受财产损失，除了“食宿先行的单纯逃跑型”之外，行为人都明显虚构了某种事实或者隐瞒了真相，而且行为和非法占有他人财物的结果之间也存在合理联系。第三，在饮食和住宿场合，可推定为受害人的交付意思在前，而交付行为在后。在日常生活中消费者到饭馆饮食、到酒店住宿，可能经营者要求消费者先付费后消费；更多的则是消费者先消费后付费。前一种情形自然不会发生“白吃白喝白住”的纠纷，但是这种结算方式不利于经济发展，而且在很多场合可能导致严重社会问题，例如患者被紧急送往医院，很可能没有随身携带充足费用，那么医院是不是就可以拒绝救护呢？答案显然是否定的。所以经营者会拟定消费者在消费之后会付款，这就成为经营者向消费者提供服务的前提，它也构成交付意思的一部分。由此也可认为经营者的交付行为发生在交付意思之后。
    综上所述，笔者认为除了所谓的“食宿先行的单纯逃跑型”情形（此情形可以侵占罪论处）之外，在饮食或者住宿后不付费的，都可构成诈骗罪。基于同样理由，行为人在接受其他服务之后虚构事实、隐瞒真相从而逃避付费的行为，也可构成诈骗罪。
    二、诉讼诈骗问题
    诉讼诈骗，一般指行为人以提起民事诉讼为手段，提供伪造的或虚假的证据材料，致使法院作出错误判决，并强令民事被告向行为人支付财物或财产性利益的情形。诉讼诈骗是否构成犯罪，主要有两种见解：一是否定论，认为诉讼诈骗不构成诈骗罪；二是肯定论，认为诉讼诈骗可构成诈骗罪。后者是日本刑法理论的通说，近年来也获得了我国一些学者的赞同。
    否定论具体至少可分为三种，其各自理由有所差别。甲种否定论的理由是：其一，诉讼欺诈主要是一种破坏司法正常活动的行为；其二，诉讼诈骗构成的应当是行为犯，而不是结果犯，可是诈骗罪是结果犯；其三，诉讼诈骗有别于“三角诈骗”；其四，将诉讼诈骗认定为诈骗罪将导致诸多问题。⑧ 乙种否定论的理由是：其一，诉讼诈骗是直接针对法院而不是针对被害人实施的诈骗，财产不是由被害人直接交付给犯罪人，而且交付财产也不是出于自愿，被害人对于自己的被骗心知肚明；其二，在行为人诉讼诈骗成功时，根据我国国家赔偿法，司法机关应承担赔偿义务，如果否认司法机关可以成为诉讼诈骗行为的对象，那么司法机关也应该没有相应的赔偿义务。这将间接免除司法机关的责任。⑨ 丙种否定论的理由是：其一，行为人没有实施诈骗行为，特别是民事诉讼中采取形式真实主义，而不问法院是否陷入错误；其二，被诈骗者没有交付财产，财产交付是基于强制执行的方法在违背被告人意思的情况下被夺走的。⑩ 值得注意的是，否定论在我国获得了司法机关的支持。最高人民检察院2002年10月24曰《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判，占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
    肯定论具体也至少可分为三种，各自理由也不尽一致。甲种肯定论的理由是：其一，没有证据表明民事诉讼中采取形式真实主义，法官因为对事实产生错误而错误判决是可能的；其二，强制执行时的财物交付应与任意交付等同对待。(11) 乙种肯定论的理由是：其一，行为人具有诈骗故意；其二，判例上有肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的先例。(12) 丙种肯定论的理由是：其一，认为被害人虽然没有陷于错误，但出于对法律的忠诚也应该服从法律，应当与陷于错误同等对待，在被害人交付财物或者财物被强制执行时，对法院裁判的履行可以看做是被害人的自愿处分行为或者准自愿处分行为；其二，对我国刑法界关于诈骗罪理论进行重新解构，认为诈骗罪的行为结构表现为：行为人实施欺诈行为——使他人陷于错误——作出财物处分（被骗者和处分者必须同一）——被害人财物受损（处分者和被害人不要求同一）——得利（行为人与得利人不要求同一）。也就是说，在诈骗罪的构成中，不要求被骗者、处分者和被害人同一，只要被骗者具有处分他人财物的事实上的权限或者地位就够了。(13)
    就甲种否定论而言，认为诉讼诈骗侵害了国家司法权威并非没有道理。但通过类似牵连行为犯罪的，行为人的目的行为主要构成诈骗罪，手段行为通常不构成犯罪。即使假定手段行为可能被刑事立法处罚，可是依据现行刑法规定，手段行为所触犯的妨害司法罪的最高刑为7年有期徒刑，远远低于诈骗罪的最高刑（无期徒刑），因此也不能避免诈骗罪的适用。由此可见，它最终也和该罪是行为犯或结果犯没有必然关联。就乙种否定论而言，考虑到国家赔偿义务法有一定独到之处，但是没有注意到国家赔偿责任和行为人责任的性质差异，没有注意到国家赔偿责任并不排斥行为人责任。在诉讼诈骗中，即便认为民事被告由于国家赔偿没有遭受财产损失，也要看到国家财产基于此遭受损失。所以这种理由不具有说服力。就丙种否定论而言，它以民事诉讼采取的是形式真实主义为前提，不问法官发生错误的情由，这是现代法理所不能接受的，在我国更不可取，因为它至少违背了我国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。虽然在我国有否定性司法答复，但是“这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害也误解了诈骗罪的构造值得商榷”。(14)
    诉讼诈骗能否构成诈骗罪，显然不能仅仅依靠行为人是否具有诈骗的目的、是否有司法裁判先例作为立论基点，在论证中要考虑到惩治诉讼诈骗的正当性和以诈骗罪处罚诉讼诈骗的形式合目的性。就正当性而言，需要注意的问题是，如果在刑法中基于诈骗者和受害者必须一致的要求，不处罚诉讼诈骗，将造成诸多重大社会问题和刑法问题。例如行为人通过诉讼进行诈骗却不构成犯罪，那么诉讼诈骗就基本上没有任何成本，而且行为人实现不法占有他人财物的可能性并非不存在，该可能性也不小。这种可能性必将纵容一些人为了“规避”诈骗罪风险，而采用这种基本上不具备法律风险的行径去进行诈骗活动。至于该行径会对其他公民的财产利益、正常社会生活，对国家司法正常秩序乃至对共同体所必要的基本社会伦理造成严重影响，是非常明显的。由此存在的社会风险和道德风险是现行刑法必须正视并且积极回应的问题。
    就形式合目的性而言，关键在于，在诈骗罪中刑法规制对象范围之内是否排除以诉讼手段达到诈骗目的的行为。首先，从刑法规定的字面含义看，考虑到诈骗的实质是通过欺骗行为非法获得他人财产，那么诈骗者是为了自己还是为了第三人占有他人财产、占有者占有的是受骗者本人财产还是通过受骗者占有受骗者之外的第三人财产，都包含在诈骗之中。诉讼诈骗是一个较为典型的三角诈骗，(15) 欺骗行为的被欺骗者（法院）和被害人（民事被告）不是同一人，刑法规定的字面含义中并没有将这种情形排除在外。其次，结合三种否定论以及肯定论中的积极观点，可看到在形式合目的性中关键性的分歧是，诈骗罪是否要求受骗者和受害人必须同一。这个问题可能需要从两个层面上回答：一是法律根据，在我国肯定受骗者和受害人不一致是有立法依据的，如冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪；二是现实根据，在一般社会观念中，诈骗财物并不限于受害人和受骗人是同一的，为了保护公民的合法财产权，维护社会诚信这一基本伦理规范，也没有理由认为诈骗的受害人必须是受骗人。所以，肯定诈骗罪中受害人和受骗人可不同一的论点是可取的。
    据此笔者认为，我们有必要且完全可以将诉讼诈骗理解为诈骗的行为方式之一，在法无明文规定的情况下，对数额较大的诉讼诈骗按照诈骗罪定罪处罚。
    三、滥用信用卡问题
    滥用信用卡，一般指伪造、窃取、拾得信用卡后以自己或者他人的名义利用信用卡，恶意透支，骗取他人财物或者财产性利益的情形。这个问题与三角诈骗也有关联。对于这个问题，各国刑法规定不一，有些国家的刑法没有专门设立信用卡诈骗罪，而将滥用信用卡犯罪归入诈骗罪、伪造罪或者计算机犯罪中，也有一些国家专门规定了信用卡诈骗罪，如我国刑法第196条就规定了信用卡诈骗罪。滥用信用卡分为以自己名义滥用信用卡和以他人名义滥用信用卡两类，因此在诈骗定性分析过程中也有分别讨论的必要。

    （一）以自己名义滥用信用卡
    以自己名义滥用信用卡，是指行为人没有支付金钱的能力和意思，而使用自己名下的信用卡进行消费。此行为可否构成诈骗罪，在司法裁判中有肯定裁决也有否定裁决；在理论上有肯定观点也有否定意见。
    肯定意见的诸多理由包括：其一，加盟商是被欺骗者又是交付财物的受害人，诈骗对象是商品，因此构成诈骗罪；其二，加盟商是被欺骗者和财物交付者，受害者是发卡单位，诈骗对象是发卡单位的金钱或财产性利益，构成诈骗罪；其三，发卡单位是被骗者和财物交付者，也是受害者，骗取对象是财产性利益，因此构成诈骗罪。
    否定意见的常见理由包括：其一，滥用自己名下的信用卡不存在诈骗，因为信用卡加盟商有义务确认信用卡的有效性，但不必确认持卡人是否有支付能力与意思；其二，加盟商与发卡单位进行货币结算，它不会发生财产损失；其三，发卡单位无权向加盟商拒绝付款，所以不存在因欺骗而错误交付财物的问题。(16)
    笔者认为，上述肯定论和否定性观点都是基于传统诈骗罪的特性寻求各自根据，这种思路并不能解决问题。滥用自己名下的信用卡是否构成诈骗犯罪，除了要考虑诈骗罪的一般性要求之外，还要结合信用卡的性质、用途和内容进行认定。依据有关规定，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的、具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。(17) 它可以分为不同种类，在此需要注意这两类：不可透支信用卡和可透支信用卡。在一般情形下，持卡人很难利用不可透支信用卡获取不属于自己额度的财物，因为发卡单位采取特殊的技术防范手段，禁止行为人在超出本人存款额度之外提现、转账、支付费用。对于滥用自己名下的信用卡，以下两种情形还是值得注意的。
    第一，行为人利用atm机故障提现的行为。例如在类似的“许霆案”中，行为人拟提现1000元，但账面只扣除了1元钱，行为人据此多次提现达数十万的。司法机关认定这种情形构成盗窃罪。在理论上对此有以下几种观点：（1）盗窃罪论，理由一是行为人恶意占有发卡单位资金的行为，相对于发卡单位而言具有客观的秘密性；二是行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。（2）信用卡诈骗罪论，理由是，行为人明知本人信用卡中的余额不足，利用atm机发生的错误，未经许可套取了超出本人信用卡余额的现金。（3）侵占罪论，理由是，行为人利用atm机故障的取款行为本身是正当行为，但行为人之后占有从atm机上套取的钱物，则属于非法占有拾得的他人的遗忘物。（4）非罪说，认为行为人的行为属于民法上的不得当利。(18)
    持有罪论的一个重要前提是，行为人利用atm机提现的行为不属于民法上的不当得利。(19) 假定此类行为不属于民法上的不当得利，那么该行为就是非法行为，如果行为人在主观上具有非法占有的意图，而且其行为具有一定的秘密性，也符合信用卡诈骗罪的客观特性，结合发卡单位财产受到侵犯这一点看，行为人的行为似乎具有刑事可罚性和刑事违法性，也似乎可作为盗窃罪或者诈骗罪处理。但是，这种推论在如下方面值得推敲。
    首先，行为人占有发卡单位的财产（货币）是基于自己的行为还是基于发卡单位的过失行为？按照传统观念，行为人是通过自己的行为占有发卡单位货币的，所以该行为不能被视为不当得利。但是信用卡具有“电子钱包”的性质，利用信用卡提现和传统纸制货币不同，需要通过“电子货币——纸制货币”的转化程序。“电子货币”是获得纸质货币的合法依据，即基于电子货币提现的网络行为不能视为非法行为。在法律上值得关心的是取得电子货币的现实行为，行为人是通过盗窃手段获取了电子货币，还是通过诈骗手段获得了电子货币？在上述情形中，行为人因为发卡单位的管理过失行为获得了“意外之财”，自己的电子钱包在没有合法依据的情形下，获得了本不属于自己的电子货币，这既不是通过盗窃行为也不是通过诈骗行为获得的，它比较符合民法上不当得利的特征。
    其次，行为人的行为是否真的具有伦理规范违法性？有学者认为，在发卡单位的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能“两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的，不能因发卡单位自身的过错而使恶意取款行为在刑法上正当化。(20) 笔者认为，这种理解过于立足于刑法的社会保护机能，甚至于将放弃“意外之财”当作一个具有普遍效力的道德准则。需要看到在一般观念里，占领“意外之财”并不会抵触基本社会伦理规范。
    再次，行为人的行为是否具有法益侵害的实质特征？如上所述发卡单位利益受到损失在很大程度上与自己的管理不当有关，而且发卡单位在出现类似问题的时候，可以通过有效民事方式追讨本属于发卡单位的财产，因此，行为人利用atm机故障提现的行为不具有现实的法益侵害性。真正能造成发卡单位利益受损的是，行为人在发卡单位要求归还该财产时拒绝或者逃避归还该财产的行为。此时考虑适用刑法，也比较符合刑法作为其他法律保证手段的特征。
    最后，将发卡单位的责任转嫁给行为人是否公正和有效？一般而言，发卡单位为了保证信用卡安全，切实维护自己的利益，通常事先设置了一系列的防范措施，其中一些条件对于客户而言是较为苛刻的，例如获得了持卡人的部分隐私资料，所以在由于发卡单位监管不当导致自身利益受到损害的时候，应当做出有利于持卡人的解释。在上述情形中，我们甚至可以认为是发卡单位将自己的财物放在他人“钱包”之中，此时如果追究持卡人的责任，在很大程度上是基于金融机构在国民经济中的强势地位做出的一种近乎霸道的决断，它无异于将金融机构的责任转嫁给持卡人。这显然是不公平的。而且这种处断会强化金融机构疏于提高技术防范和安全管理的心理，并不利于真正维护金融安全。
    基于上述看法，笔者认为这种情形不构成犯罪。但是，由于行为人基于银行的原因占有了金融机构的财物，在金融机构要求归还而不归还的情况下，也可构成侵占罪。如此一来，既不用担心发卡单位的利益遭受损害，也不用担心行为人不归还占有的财物却得不到法律制裁。这样既有助于提高银行加强监管工作，也符合刑法的谦抑性要求。
    第二，用自己名义的信用卡透支信用卡。透支信用卡是行为人不法占有发卡单位财产的较为常见方式。在允许透支的情形下，要区分恶意透支和合法透支的界限。恶意透支一般指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可见行为人主观上具有占有的目的，客观上经发卡单位催收而超期不归还。行为人是基于合法的方式占有发卡单位财产的，只是不按照约定且拒绝归还透支金额，因此这种行为具有较为明显的侵占性质，不过因为刑法第196条的规定，其构成的是信用卡诈骗罪。
    （二）以他人名义滥用信用卡
    以他人名义滥用信用卡是指行为人通过伪造、窃取、拾得等途径得到他人名义的信用卡进行使用和消费的行为。通过伪造信用卡的手段进行提现和消费符合诈骗罪的特征，但盗窃或者拾得他人信用卡并使用在本质上属于诈骗、盗窃还是属于其他性质犯罪尚可讨论。
    1.盗窃他人信用卡并使用
    我国刑法第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即按照盗窃罪定罪处罚。理论上对此存在争议：（1）盗窃罪说，其理由不同，有的认为该行为本身就是盗窃行为；有的认为这属于盗窃与诈骗的牵连关系，据此按照盗窃罪论处；有的认为盗窃是主行为，吸收了事后的冒用行为。（2）信用卡诈骗说，认为信用卡有别于传统货币和有价证券，盗窃信用卡不能等于盗窃财物，只有盗窃后使用的，他人财产才会受到损失，而使用他人信用卡就是“冒用他人信用卡”，结合各国立法例，这种行为应当以信用卡诈骗罪认定。基于此，论者对于刑法第196条第3款规定的合理性提出了质疑。(21)
    在笔者看来，之所以在滥用信用卡的定性问题上存在诸多分歧，在很大程度上起因于我们对信用卡和传统货币或支付手段的性质和社会意义等因素所持的不同理解。信用卡和传统支付手段有一定区别，但是作为支付手段并非完全没有联系。通常，为了保证信用卡交易安全，信用卡都有附设密码，但是也有一些信用卡没有附设密码，可以直接用于提现或支付费用。行为人在窃取附设密码的信用卡之后，并不必然能获利，持卡人（即合法的信用卡持有人）的利益也不一定受到侵害，不过一旦行为人及时破解或获取了信用卡密码，持卡人的利益就将遭到侵害；行为人在窃取无附设密码信用卡后，持卡人的利益就遭到了现实威胁。由此就可能出现两种判解：一是行为人在窃取他人附设密码的信用卡之后使用的行为，可以理解为冒用信用卡，具有诈骗属性；二是行为人窃取他人无附设密码的信用卡本身已经具有盗窃属性。这样一来，仅仅基于信用卡是否附设密码，其后果将是两种性质的，容易造成争议。为此立法上作统一规定，这并非没有理由。
    但如前述，在滥用信用卡的犯罪中，如果刑法将评价对象侧重于网络交易行为，而不是现实占领电子货币行为的话，不仅存在不必要的理解纷争，而且不利于确保信用卡交易安全，所以关注行为人取得电子货币的方式更具有现实意义和可能性。行为人通过窃取的手段有效地占有了电子货币，符合盗窃的特征。但是，由于信用卡的特殊性，持卡人的利益此时只是遭受威胁，所以行为人的行为尚不构成盗窃既遂；而真正使之受到侵害的是行为人的使用行为，即只有盗窃后再使用，行为人的行为才构成盗窃罪既遂。这就是盗窃信用卡和盗窃一般财物的区别。进而可认为，盗窃信用卡属于盗窃罪的实行行为，使用是充足盗窃罪的事后行为。将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，也并非没有根据。
    2.拾得他人信用卡并使用
    拾得他人真实有效的信用卡并使用的，司法实践与刑法理论对其定性存在不同意见：（1）信用卡诈骗论，认为这种行为属于冒用，提现方式和由金融单位工作人员交付现款无异，这种诈骗是传统诈骗罪难以解释的，因此应当作为信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪。(22)（2）盗窃论，认为用拾得的信用卡在atm机上取款，所取得的是现金，银行损失的也是现金。按照中外刑法理论的通说，用拾得的信用卡在atm机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。用拾得的信用卡在atm机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。如果否认机器可以被骗，盗窃罪与诈骗罪就是一种排他关系，即使承认机器可以被骗，其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，而不能直接否认用拾得的信用卡在atm上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。(23)（3）侵占论，认为信用卡属于遗忘物，侵占信用卡等同于侵占财物，侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质，盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为成立侵占罪。(24)
    结合前面的论述，类似问题要考虑行为人占有电子货币的方式以及信用卡本身的特性。鉴于行为人是拾得他人信用卡而使用的，以盗窃或者诈骗罪论处该行为人并不合适。第一，即便信用卡诈骗论者，也具有放弃将类似行为人定性为诈骗的倾向，说明这种行为的诈骗性质的确存在争议。第二，如作为盗窃罪，将扩大“秘密行为”的范畴，引发不同犯罪客观要素的冲突。例如行为人在商场购物时，拾得前面顾客遗忘的无记名信用卡，用来支付自己购买货物的费用。如果认为行为人的转移财产的行为违反了当事人意志，那么在侵占罪中也存在这种违反当事人意志的转移财产行为。第三，“机器不可受骗”或“机器可受骗”，这本不应当成为处理人际问题的法律所需要回答的规范问题，这种命题除了增加问题的复杂性之外，对问题的解决没有实质性意义。基于此，我们应当更多地关注现实行为。第四，就侵占罪论而言，它以信用卡而不是信用卡这种“电子钱包”中的电子货币作为遗忘物，自然不免受到批判；但是认为侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪，(25) 这种看法也存在疑问。例如不记名、无密码的信用卡中的电子货币，随时都能转换为传统货币，拾得这种信用卡和拾得他人纸质货币的实际效果没有区别。
    基于上文的论述，笔者认为，拾得他人信用卡而使用的行为，并不具有诈骗性质。但是在持卡人追讨后不归还的，可构成侵占罪。不过由于刑法的特别规定，冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，对此，应当限于冒用他人记名的信用卡。

    注释：
    ① 参见［日］林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第226页。
    ② 笔者认为，“食宿”一般理解为饮食和住宿，而不是饮食或住宿。为避免此类误解，笔者使用“无钱饮食、住宿”的表述。参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第266页。
    ③⑦(14) 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第779页，第776页，第778页。
    ④⑤⑥⑩(11)(16)(21) 参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第272页，第266—271页，第224—231页，第252页，第252—254页，第261—266页，第258—260页。
    ⑧ 参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。
    ⑨(13) 参见于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定》，《法学评论》2005年第1期。
    (12) 参见于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，《法商研究》2005年第4期。
    (15) 参见［日］大谷实著：《刑法讲义·各论》，成文堂1999年版，第244页。
    (17) 2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
    (18) 参见刘士心：《论利用atm机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期；笔谈：《利用atm机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。
    (19) 参见笔谈：《利用atm机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。
    (20) 参见刘士心：《论利用atm机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期。
    (22) 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在atm机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。
    (23)(24) 参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在atm机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第2期。
    (25) 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在atm机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期；并参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在atm机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第2期。

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