唐、日《贼盗律》之比较研究（二）

三
 
正如许多日本学者所指出的那样，唐、日两律最明显的区别主要体现在量刑上。据水本浩典统计，日本律《贼盗律》53条在定罪量刑上，比唐律减一等者有21项，减二等者有12项，减三等者有6项，减四等者有5项，减五等者有2项；同等者有22项，变更者有5项；加刑项有9项；日本律削除者有12项，增设11项，不能比较者有22项。[1]从总的趋势来看，唐、日《盗贼律》在定罪量刑方面或者相同，或者有所减轻。
首先，看一下唐、日《盗贼律》中规定相同的条款。为方便读者，兹将两律中条文相同的条款列表如下：

上述唐、日26条条文除了个别地方有微小变化之外 ，其余内容完全相同，约占《贼盗律》全部条文的50%左右。这一数字表明唐、日贼盗两律有着密切的关系。
    接下来我们再看一下日本《贼盗律》比唐律《贼盗律》定罪量刑较轻的条款。
    关于日本律定罪量刑较轻，日本学者从诸多方面探究其原因。wwW.11665.com如佐藤诚实在《律令考》一文中，认为日本律“留心恤刑，其量刑皆比唐律为轻”。[2]石井良助在《日本法制史概论》中则认为“或许根据我温和的国民性，在量刑上与唐律不同，大体减一二等量”。[3]而利光三律氏在《大宝律考》一文中则认为“日本律接受了标榜儒教的仁政主义精神，而未留意了法家的严刑主义；唐朝是个地域广阔、各民族杂居共处的国家，需要很强大的法的威慑力，而
日本地域狭小、民族单一，不需要法的威赫力；大宝律的编纂者深受佛教慈悲思想之影响，将减轻量刑视作一种功德。[4]
    上述观点固然有一定道理，但我们认为，若从两国法律发展的历史来看，或者更能揭示日本律轻刑的原因。众所熟知，在日本大化改新以前，日本处于氏族法阶段，没有统一的成文法。当全面受容唐代的政治、经济、法律制度后，需要有一个漫长的消化过程。与日本固有的氏族法相比，唐律量刑无疑是严厉而先进的。若想使国民能够顺利地接受唐代政治制度、经济制度，柰良时期的日本政府只能用减轻量刑得到国民的认同。而一旦得到了国民的认同，则会变的严厉起来。
    另外，从唐律发展演变的历史来看，一直受法家重刑主义思想的影响。从李悝制定《法经》六篇，到商鞅“改法为律”，制定秦律，律的始作俑者便全面贯彻着法家的重刑主义思想。虽然汉武帝时期采纳了董仲舒的建议“罢黜百家，独尊儒术”，在治国理论上，实行“德主刑辅”，但在汉代的法典中仍没有摆脱法家的重刑主义，这从汉代的许多罪名以及相应的定罪量刑即可体现出来。唐律的制定者唐太宗、高宗、玄宗等人虽然多次修改唐律，但仍然没有改变法典中的重刑倾向。所以唐代的以儒家为指导的治国理论及政策与法典中的法家主义重刑思想在现实生活中仍有很大的距离。而日本律的制定者并没有受到法家思想的影响，在一开始制定日本律时就减轻刑罚，也是在情理之中了。
    日本《贼盗律》篇对于危害社会秩序的盗窃罪，定罪量刑与唐律相比变化不大。基本上是沿用了唐律的规定，个别条款有所变化。如唐律“略卖期亲卑幼”条：“诸略卖期亲以下卑幼为奴婢者，并同斗殴杀法。即和卖者，各减一等。其卖余亲者，各从凡人和略法。”而日本律则作为：“凡卖二等卑幼及兄弟孙、外孙为奴婢者，徒二年半。子孙者，徒一年。即和卖者，各减一等。其卖余亲者，各从凡人和略法。”日本律将唐律中的“略卖期案以下卑幼为奴婢者，并同斗殴杀法”的比附条款，定刑为徒两年半，并新增加了“子孙者，徒一年”的内容。
《贼盗律》是中、日古代法中最重要的一篇，与唐律相比，日本法《贼盗律》对于十恶中的谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不逆、大不敬、不义以及其他恶性犯罪行为处罚与唐律相比，有所变化。