涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突问题研究——以中国为视角的思考

关键词: 涉外腐败犯罪；刑事管辖；管辖权冲突

内容提要: 主权的独立性决定国家的属地管理权具有一定程度的排他性。而各国在长期的司法实践中所形成的诸多刑事管辖原则，在适用于涉外腐败犯罪时又必然会引起管辖冲突。这种刑事管辖的局限和管辖权的冲突，决定各国在追诉涉外腐败犯罪时不得不谋求与其他国家的合作，中国当然也不例外。
 
 
    一、涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突的现状

　 腐败与反腐败作为矛盾的两个方面，一直是人类社会经久不衰的话题。而伴随人类的全球化进程，腐败犯罪也由最初的单纯的国内腐败犯罪逐渐衍生出涉外腐败犯罪、跨国腐败犯罪等新型犯罪模式。所谓涉外腐败犯罪，是指一国拥有管辖权的具有涉外因素的腐败犯罪。这里的涉外因素，包括犯罪人具有外国国籍，犯罪地或者行为对象在他国领域内，受害国为他国等。30年来，随着我国改革开放的深入发展和对外交往的日益加强，贪官外逃、赃款向境外转移等涉外型腐败犯罪亦日趋严重。根据报道，我国目前至少有4000多名贪官在逃，其中约有500人居于海外，流失资金高达50亿元。{1}

　 从实践来看，当前我国涉外腐败犯罪的发展主要表现为三种形式：一是贪官外逃型，即国家公职人员实施腐败犯罪后，在受到追诉之前，以各种方法潜逃到国外，规避本国法律的制裁。{2}二是资产转移型，即国家公职人员在实施腐败犯罪的过程之中或者犯罪实施完了之后，想尽一切办法将非法获得的资产转移到国外。wWw.11665.coM{2}三是外国公职人员或国际公共组织官员腐败型，即外国公职人员或国际公共组织官员索取或者收受财物或其他财产性利益，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件，依据我国刑法应当承担刑事责任的行为。

　 面对这些不同类型涉外腐败犯罪的犯罪主体和犯罪对象，我国并非找不到、抓不回、追不回，实乃涉及外交，不能抓、不能遣返、不能返还。而文化观念、法律制度等差异的存在，及有关管辖和司法合作的双边或多边国际条约的缺乏[1]，使我国刑事管辖权在涉外腐败犯罪方面的适用，更是困难重重。具体说来，我国当前对涉外腐败犯罪的管辖权行使主要存在三方面困难：一是有关证人、证据在外，导致调查取证难；二是有关赃款赃物在外，导致追赃难；三是有关犯罪嫌疑人在外，导致缉捕案犯难。{3}这些问题的存在，既是涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突的外化表现，也给我国的腐败犯罪控制工作增设了巨大障碍。

　 而且，自香港、澳门陆续回归导致我国的涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突存在两种冲突模式：一是国际刑事管辖权冲突，即我国与其他国家、地区之间就涉外腐败犯罪所产生刑事管辖权争议。其在我国当前的涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突中处于主要地位。二是区际刑事管辖权冲突。由于内地、香港特别行政区、澳门特别行政区三大法域都有自己独立的刑事立法体系和刑事司法体系，因此它们之间也同样存在着涉外腐败犯罪刑事管辖权的划分与交错问题。虽然这种管辖权冲突并不涉及主权问题，只是在涉外腐败犯罪基点上的一国刑事管辖权的内部特殊分配，但是这种内国管辖权的分配形式，以及其间涉及到的香港特别行政区、澳门特别行政区在对外刑事管辖与合作中的法律地位等问题，无疑使我国的涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突问题更加复杂化了。

　 二、涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突的根源

　 结合我国国情，涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突产生的根源主要包括以下三个方面：

　 首先，国家主权的独立与冲突是涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突产生的深层根源。主权是国家的本质特征和必备要素，刑事管辖权只是国家主权的一个组成部分，是其在立法和司法方面的外在表现。一直以来国家是国际社会的基本主体，国家利益和主权问题始终是一国制定其内外政策首先要考虑的因素。面对涉外腐败犯罪的肆虐与威胁，当各个主权国家主动或被动地聚集到一起就管辖问题而争论、协商的时候，事实上已经开始了主权之争。而历经反复磋商最终确定的刑事管辖权，正是各国在让渡主权基础上的统一意志的结果。

　 其次，各国在确定刑事管辖权方面所采取的原则不同是涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突产生的直接根源。关于涉外腐败犯罪的管辖权问题，目前各国主要存在领土原则、，国籍原则、自卫原则和普遍原则等四项原则。这些管辖原则的并存与适用，一方面确实对于打击涉外腐败犯罪起到了积极作用，另一方面也反映了在确定涉外腐败犯罪管辖权的归属问题上存在的矛盾和问题。如果这种局面不能得到合理、有效地解决，则必然会影响引渡等国际刑事司法合作活动的顺利进行，最终也必然影响对涉外腐败犯罪的惩治与防范，甚至会损害有关国家之间的关系。

　 最后，复合法域的存在是我国就涉外腐败犯罪产生管辖权冲突的特殊根源。与世界上大多数国家相比，瑞士、澳大利亚、美国、加拿大、英国、中国等国由于自身多法域的存在，使他们的涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突问题更加复杂化。而我国的多法域条件下的法律体制同其他复合法域国家的法律体制之间存在着较大区别，因此形成了自己独树一帜的模式。这就涉及到在中国的涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突中，内地、香港特别行政区、澳门特别行政区的身份定位、行为准则和相互关系问题。这些问题能否得到妥善解决关乎我国同其他国家间刑事管辖合作能否正常进行，以及国家主权的统一和港澳的稳定与繁荣等。不过，也应该看到、在复合法域条件下，港澳的参与也会丰富我国的对外刑事司法合作实践，而对于复合法域条件下中国涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突问题的正确认识和妥当解决，必将有助于提升我国控制腐败犯罪的力度和成效。

　 三、涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突的解决机制

　 涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突的解决机制的探寻，是本文的研究重点和归宿。其核心理念为“合作”。这是因为迄今为止，“没有任何一个国家的刑事司法系统可以超越国家主权的管辖范围，在他国领土上自由地进行追诉犯罪的活动”。{4} (p281）而各国在长期的司法实践中所形成的诸多刑事管辖原则，在适用于涉外腐败犯罪时又必然会引起管辖冲突。这种刑事管辖的局限和管辖权的冲突，或者说是刑事司法本身的特点和现状，决定各国在追诉涉外腐败犯罪时不得不谋求与其他国家的合作，中国当然也不例外。

　 （一）冲突解决原则

　 解决涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突应主要遵循以下几方面原则：

　 1．国家主权原则。国家主权是国家所固有的对内最高统治权和对外独立权，具体包括独立、平等、自卫、管理等权利。涉外腐败犯罪刑事管辖权的冲突及合作，实质上是国家主权之间的冲突与合作，因此主权原则是解决涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突时所应当遵循的首要原则。在此方面中，国家主权原则主要表现为：国家司法权的专属性，国际条约信守性，司法豁免权的适用性，对本国利益的特殊保护，等等。

　 2．平等互惠原则。目前国际上有关刑事管辖合作和刑事司法协助的双边或多边条约，都是以平等互惠原则为基础而缔结的；在没有国际条约的情况下，国家之间如果开展管辖合作和刑事司法协助，也要求贯彻平等互惠原则，否则合作将很难实现。在涉外腐败犯罪的刑事管辖合作中，平等互惠原则主要表现为：主体资格的平等性，开展刑事合作的自愿性，权利、义务的对等性，“国民待遇”适用的对等性，国家豁免权的适用性，平等协商，对等限制，等等。

　 3．双重犯罪原则。双重犯罪，又叫双重归罪，是指某个行为依据请求国和被请求国的法律都构成犯罪。从渊源上说，双重犯罪原则是从国家主权原则派生出来的。要把潜逃到他国的犯罪嫌疑人抓捕回国接受审判，只有依靠他国的协助；而获取他国的支持和协助必须以尊重他国的法律、公共秩序为条件，这些是尊重国家主权的体现。{5}而双重犯罪原则对于被请求国也具有着非常重要的保护功能，起着“安全阀”的作用。对于我国同样如此。我国的刑事法律相对于一些国家的刑事法律来说比较地疏松和原则，不那么细密。{6}因此，在应对涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突时，坚持双重犯罪原则更有利于维护我国的主权和法律权威。

　 4．一事不再理原则。第二次世界大战期间，德、意、日法西斯对人类的生命、自由、人格尊严进行了严重侵犯和践踏。有鉴于此，战后国际社会兴起一股世界性的人权保护国际化思潮，并制定了一系列重要的国际人权文件，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等等。其中，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”从而将一事不再理原则确立为刑事司法的一项基本的国际准则。{7} (p132)所谓一事不再理，是指对裁判已经发生法律效力的刑事案件，不得再次起诉和审理。在涉外腐败犯罪管辖合作中坚持一事不再理原则，主要是为了强调裁判的“既判力”，避免产生新的诉讼冤屈，从而实现人权保障。

　 （二）冲突解决模式

　 目前，关于刑事管辖权冲突的解决途径，学者们提出了“优先管辖说”、“一事不再理说”、“国家协商说”、“专属管辖说”等诸多主张，其间不乏合理之处，但也都存在一定的无法应答实践的理论盲点或误区。有鉴于此，本文意图借鉴国际私法学中的“适当法理论”[2]，主张采取质与量标准相统一下的最密切联系模式来解决涉外腐败犯罪刑事管辖权的冲突问题。其基本思路为：首先，从量的标准出发，全面分析与涉外腐败犯罪有关的各个连结因素，将具有连结点最多的国家认定为与该犯罪有最密切联系的管辖国，根据最密切联系原则，由该国最终行使管辖权。其次，如果上述被确定的最密切联系国，由于某种原因而不愿或不能行使刑事管辖权，则最合理的方法就是由第二位的最密切联系国行使管辖权。最后，从质的标准出发，如果几个管辖权争议国与犯罪的连结点数量相同，则应按照下列顺序依次行使管辖权：犯罪地国；被告人国籍国；受害国；‘在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人或赃款赃物的其他国家。即含有“犯罪地”的连接点的国家同含有其他连接点的国家相比与犯罪有更密切的联系，享有优先管辖权。因为，领土原则是以国家主权的域内效力为基础而确立的刑事管辖原则，所以领土管辖权同其他管辖权相比，是刑事管辖中最基本的管辖权，具有优先性。

　 （三）冲突解决途径

　 1．立法途径。首先，积极签署或加入各项国际反腐败文件。其次，加强与其他国家，尤其是经济发达国家在腐败犯罪控制方面的双边条约的协商与制定。最后，完善治理涉外腐败犯罪的国内立法，促进双边或多边反腐败条约在我国相关法律规范中的转化、落实。具体表现为完善刑事立法，及时、高效地打击涉外腐败犯罪，并且出台配套措施，构建立体反腐败制度规范体系。{8}

　 2．司法途径。首先，明确负责合作的职能机关。从我国目前已对外签署的几十部双边刑事司法合作条约可以看出，我国负责刑事司法合作的职能机关包含外交部、司法部、最高人民法院、最高人民检察院等众多部门，且职能混乱，职责不清。根据我国刑事诉讼法的规定，腐败犯罪的侦查由人民检察院专门负责。而且，在司法实践中，我国检察部门在腐败犯罪的对外刑事司法合作中一直发挥着积极作用并积累了丰富经验。因此，应当将最高人民检察院明确为我国专司涉外腐败犯罪刑事司法合作的唯一职能机关。其次，增加合作的内容。我国在与其他国家就与腐败有关的刑事案件相互提供合作时，可以考虑进一步扩展合作的范围，使其他国际刑事司法合作形式，如刑事诉讼移管、被判刑人的移交等，受到应有重视。再次，扩大合作的领域。除强化控制涉外腐败犯罪的刑事司法合作外，还可以考虑在与涉外腐败犯罪有关的民事和行政案件的调查和诉讼中相互提供协助，以构建打击涉外腐败犯罪的全方位的司法合作体系。而从反腐败国际司法合作的实践看，通过民事诉讼的方式实现资产追回，目前受到更多的青睐。这是因为，“民事诉讼的最大好处在于需要的证明标准比较低，在不允许对财物进行刑事没收的国家，民事案件不需要起诉或刑事定罪就可以获得救济。”{9}最后，拓展合作的渠道。为了强化对涉外腐败犯罪的打击力度，我国应在维护国家主权和法律权威的前提下，尽可能采取灵活的策略和变通的方法，如外交照会的承诺等，扩展刑事司法合作的途径，提高合作的成功率。应当在坚持“一个中国”的前提下，尊重港澳的自治权，加强磋商与协调，以灵活而务实的方式解决与中国涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突相关的各项问题。

　 3．其他途径。首先，建立专业培训与部门协商制度。涉外腐败犯罪控制是一项系统化、复杂化的社会工程，需要相应的专业知识以及相关部门的密切配合与整体协作。因此，“当前要对相关领域内的专业人员进行涉外法治知识培训，部门之间要有密切协商机制”。{10}其次，完善情报、资源共享机制。面对涉外腐败犯罪的日渐猖獗，我国应当给予国际反腐败情报与资源共享机制应有的重视，并采取切实有力的措施配合联合国等国际组织进一步完善该机制。最后，加强在理论研究、技术和经验等方面的交流与合作。在“反腐败已经成为一项全球性的课题”{11}的今天，我国应积极加强在反腐败理论研究、技术和经验等方面的对外交流与合作，及时掌握国际反腐败和刑事管辖合作的各项信息和研究动态，借鉴其他国家的丰富经验，以更好地迎接涉外腐败犯罪的严峻挑战。
 
 
【注释】
[1]例如，我国目前共缔结了27个引渡条约，其中大部分国家为我国地域上的周边国家，而对于贪官外逃较为集中的美国、加拿大等国，我国尚未与之签署引渡条约。
[2]“适当法理论”( the proper law doctrine）是英国学者在19世纪末20世纪初提出来的一种国际私法（冲突法）学说。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方之权利和义务。其价值取向体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神，从而向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。参见吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，载《吉林大学社会科学学报》1992年第5期，第17-29页。

【参考文献】
{1}杨维汉，魏武．贪官外逃之路要断了[eb/ob] . 论坛，2008, (2). {6}黄风．国际刑事司法协助制度的若干新发展[j]．当代法学，2007, (6). {7}张智辉．国际刑法问题研究[m]．北京：中国方正出版社，2002. {8}孙恒山．健全与完善我国反腐败法律制度论纲—以《联合国反腐败公约》为视角[j]．吉林大学社会科学学报，2006, (3). {9}杨宇冠．反腐败国际刑事司法合作若干问题研究[n]．检察日报，2007 -3 -8 (3). {10}郭奔胜，傅丕毅．贪官外逃手段翻新境外追贪须研究外国法律体系[eb/ob] . http : ///html/article/200706/21/252969. shtml, 2008-1-13. {11}过勇．加强国际合作打击跨国腐败[j]国际问题研究，2004, (5).