将信用卡套现入罪是司法“造法”

关键词: 信用卡套现；非法经营罪；造法性解释；社会危害性

内容提要: 将特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为解释为非法经营罪的一种行为方式，超出了司法解释的限度，是一种造法性解释。信用卡套现行为本质上是一种帮助持卡人融资取现的行为，并不具有社会危害性，因而不应以任何理由、任何形式将其犯罪化。规制信用卡套现行为，关键在于改变目前的信用卡透支制度，给予刷卡取现和刷卡消费同等的优惠待遇。
 
 
    《刑法》第225条规定的非法经营罪，经过立法机关和司法机关的数次“扩容”，其行为类型不断拓展，越来越缺乏定型性，因而被学界讥为新的“口袋罪”。尽管批评如潮，但这一扩容的态势却并未有丝毫止步的迹象。2009年12月13日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条第1款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定，将帮助信用卡[1]持卡人套取信用额度内资金的行为，以非法经营罪论处，进一步扩展了该罪的行为类型，同时也勾起笔者的一丝隐忧：非法经营罪这一“口袋罪”的水究竟有多深？该罪不断延伸的行为方式何时才能真正“触底”？本文拟以罪刑法定原则对刑事立法和刑法解释的制约为视角，对《解释》的这一规定提出质疑，并提出相应的制度设计方案。WwW.11665.Com

　 一、将信用卡套现解释为“非法经营”是一种造法性解释

　 以人权保障为指向的罪刑法定主义，其基本内容是对国家刑罚权予以必要的限制。其中，对司法权的限制主要是，刑法应当严格解释。通说认为，这里的“严格解释’，是指禁止类推解释，但不排斥扩大解释。二者的分界在于，解释是否超出文义的“射程”范围。然而，何谓文义的射程范围，这无论在理论上还是在实践中，都是一个见仁见智、纠缠不清的问题，争论数百年，迄今仍未解决。

　 要求严格解释法律，其深层的原因是立法权和司法权的严格界分。按照罪刑法定主义之法律专属性原则的要求，只有代表民意的立法机关才能制定法律，创设罪刑规范，而以专业见长的司法机关只能适用法律，确证罪刑规范的内容在现实生活中得以实现。在适用法律过程中，司法机关可以通过解释明确刑法用语的含义，但是不能填补漏洞，更不能创设规范。“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以、也应该把皱折熨平。”[2]“改变编织材料”，是创设规范；“熨平皱折”，是释明规范，二者分别属于立法机关和司法机关的职能事项。受此比喻启发，笔者尝试改变通过解释方法的区分来厘定刑法解释限度的惯常做法，从解释的内容本身来界定刑法解释和刑事立法的边界。根据解释内容的不同，可将刑法解释分为释法性解释和造法性解释。如果解释仅是明确刑法条文用语的含义，并不涉及规范的创设问题，则为释法性解释；如果解释不仅明确刑法条文用语的含义，而且还创设了一个新的规范，则属于造法性解释。例如，将“入户抢劫”解释为“入户须具有目的非法性”，即进入他人住所须以抢劫等犯罪为目的，并将合法入户后临时起意在户内实施的抢劫明确排除在外。这一解释主要是明确“入户”的含义，且坚持有利被告原则，属于释法性解释。又如，对刑法条文中的“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”等用语进行具体的事实或数字规范，这是进一步明细规范，方便操作，故也属于释法性解释。但是，将“购买、使用不符合标准的医用器材”解释为“生产、销售不符合标准的医用器材”，不仅扩大了“生产、销售”语词的可能含义，而且创设了一个新的规范，属于造法性解释。再如，将“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖”，以“伪造事业单位印章罪的共犯论处”，则不仅将“贩卖”解释为“伪造”的一种，而且突破了共犯的一般理论，也直接创设了新的规范，故也属于造法性解释。值得一提的是，释法性解释和造法性解释的区分是相对的。这是因为，罪刑规范所涵摄的行为类型是由一系列具体构成要素（概念、术语）有机组合而呈现的。对其中任何一个语词的阐释，如果偏离该词的核心意思太远，都可能相当于创设一条独立的、有别于既存规范的规范。因此，问题在关键，不在于被解释的构成要素的数量，而在于其被“改造”的程度，即在整体上是否实质改变了既存的规范内容。

　 以司法机关只能作出释法性解释这一命题为基准，则上述《解释》将信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。为避免不必要的争议和论述的简便，笔者将《解释》所指的信用卡套现行为作如下解读：信用卡持卡人不通过发卡行的营业柜台或atm机取现，而是与特约商户协商，以刷卡消费的名义，通过销售点终端机具pos机，将信用额度内资金全部或部分直接提取的行为。这一套现行为的流程是这样的：持卡人和特约商户共同实施了一个无消费刷卡行为→发卡行误以为消费行为真实存在→发卡行将信贷资金“支付”给特约商户→特约商户将该笔资金转交给持卡人。[3]对这一流程中特约商户帮助持卡人套现的行为，能否以非法经营罪论处，是值得研究的。《解释》的起草者认为，“信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质上是一种非法经营行为”；“《刑法修正案（七）》已将‘非法从事资金支付结算业务’规定为非法经营的行为方式之一，因此，对于实践中使用pos机等方法专门从事信用卡套现活动，情节特别严重，需要追究刑事责任的，可以适用《刑法》第225条规定处理。”[4]这一观点存在以偏概全、循环论证的问题，是经不起推敲的。以下结合刑法规定，予以详细分析。

　 根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪有以下四种行为类型: (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，[5]或者非法从事资金支付结算业务的；[6](4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。此外，1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条将“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”，规定为非法经营罪。这可以视为非法经营罪的第(5)项法定行为类型。信用卡特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为，显然不属于上述第（1)项、第（2)项、第（5)项情形以及第（3)项的前段部分。因此，需要探讨的是，这一行为是否属于“非法从事资金支付结算业务”，或者“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　 根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第3条规定，支付结算，是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方法进行货币给付及其资金清算的行为。在支付结算活动中，单位和个人是支付结算的当事人，履行给付货币和资金清算的义务，但并不承担支付结算业务。承担支付结算业务的是处于中介地位的商业银行，具体负责资金的给付清算，并将资金从付款人的帐户划入收款人的帐户。在信用卡套现活动中，名义的付款人是持卡人，名义的收款人是特约商户，名义的支付结算中介机构是商业银行；特约商户是支付结算的当事人，并未直接从事支付结算业务，真正从事支付结算业务的仍然是商业银行。[7]当然，信用卡套现之所以成功，还须以商业银行与持卡人之间存在透支资金的信贷合同关系为前提，但这属于另一层法律关系，不应影响结算主体的认定。既然在信用卡套现活动中，特约商户并未从事支付结算业务，“非法从事资金支付结算业务”也就无从谈起。这一点，我们还可以通过探求立法原意来获得印证。“非法从事资金支付结算业务”，是《刑法修正案（七）》增加的有关非法经营罪的又一行为类型。[8]对此，全国人大法律委员会副主任委员李适时在2008年12月22日第十一届全国人大常委会第六次会议上阐明了立法理由：“国务院法制办、公安部提出，当前，一些不法分子从事‘地下钱庄’非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，建议对‘地下钱庄’逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。”[9]1998年6月30日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定：“非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”地下钱庄是一种特殊的非法金融机构，俗称“地下银行”，通常从事吸收公众存款、借贷拆借、高利转贷、买卖外汇、典当、私募基金、支付结算等非法金融业务。在非法支付结算活动中，与信用卡套现中的特约商户不同的是，地下钱庄是以支付结算主体的名义直接为单位和个人办理支付结算业务，其地位相当于商业银行，而特约商户是以收款人的名义接受付款。值得一提的是，2008年正是信用卡套现蔓延最广的一年，但有关部门并未明确提出对其应按非法经营行为处理，这也印证了信用卡套现中的特约商户不同于“地下钱庄”，信用卡套现不应归属于“非法从事资金支付结算业务”。此外，有关行政管理规定也表明，在信用卡套现活动中，从事支付结算业务的仍然是金融机构。如2009年6月23日中国银监会发布的《关于进一步规范信用卡业务的通知》第9条指出，“银行业金融机构应严格本机构特约商户的管理……对涉嫌协助持卡人套现的特约商户应及时给予警告和纠正，情节严重的应立即停止该商户收单资格。”第10条指出，“……经查发现特约商户有涉嫌套现行为的，承担管理主体责任的银行业金融机构应暂停或停止为该商户提供清算和结算服务。”可见，即使涉及信用卡套现活动，特约商户仍然只是收单人，金融机构才是从事支付结算业务的主体，因而不能将特约商户帮助持卡人套现的行为解释为“非法从事资金支付结算业务”。

　 虽然不能将信用卡套现解释为“非法从事资金支付结算业务”，但能否将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为，答案也是否定的。根据罪刑法定主义之明确性原则的要求，．以“其他”型条款兜底的堵截式立法是应当绝对禁止的，这种条款在许多国家会因内容过于模糊而被裁定为违宪。就《刑法》第225条第（4）项而言，这实际上是一种高度抽象的空白罪状，在立法技术上是非常糟糕的。一方面，“违反国家规定”等于没有说，因为任何犯罪行为都是违法行为，都违反了国家规定，如果没有违反国家规定就不可能构成犯罪；另一方面，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也几乎是同义反复，不能指明行为的客观特征是什么，因为刑法分则第3章规定的所有犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。[10]退一步讲，即使认为在我国立法语境中，这种“其他”型条款有其存在的必要性，也应根据体系解释原则，严格解释之。因为在堵截式构成要件的情况下，法条本身应该能够明示或者暗示“其他”的内涵和外延，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类规则”的原则，即堵截式条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。[11]从《刑法》第225条的最初文本[12]来看，其所设定的非法经营罪的行为类型只有三种，即上述第（1)项、第（2）项和第（4）项情形。这里的第（4）项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”应当是与第（1)项或第（2)项情形所指涉的行为具有相同性质的行为：第一，这种行为必须是一种经营行为，与经济活动相联系；第二，这种行为必须是违反了特定许可制度，涉及专营、专卖以及限制性经营与实行经营许可证制度方面；第三，这种特定许可制度必须是法律、行政法规规定的，而不仅仅是国务院部门规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件规定的。以上述三点作为界定标准，信用卡套现行为虽然也具有营利的因素，可以视为一种经营行为，但因并未被现行法律、行政法规所明文禁止，故不能将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的行为”。如果简单地认为，只要有营利活动，就是“经营”；只要违反各级政府的规定、决定、通知等，就是“非法”，则必然将任何具有营利因素、违规不违法甚至仅仅违反民事合同的行为，解释为“非法经营”，从而不当地扩张非法经营罪的行为类型。

　 事实上，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金提取出来，非常类似于2006年6月29日第十届全国人常委会第二十二次会议通过《刑法修正案（六）》增加的《刑法》第175条之一的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，但《解释》何以不以该罪论处，这是耐人寻味的。《解释》的起草者给出的理由是，“骗取贷款罪的犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。”[13]然而，根据犯罪构成原理，确证的行为事实与具体的罪名是一一对应关系，某一确证的行为事实构成a罪，则不能同时又构成b罪（即使在法条竞合、想象竞合的情况下，最终的结论也是确定、唯一的）。如果基于罚不责众的打击策略考虑，将构成a罪的行为事实解释为构成b罪，这不仅是对法律信条学的违反，更是对法律权威的亵渎，是以解释之名玩弄法律。除上述原因外，笔者揣测，便宜诉讼可能是起草者将套现行为解释为非法经营罪的另一原因。骗取贷款罪须以“给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”为构成要件，而实践中许多套现行为并未造成这一后果。因此，基于避难就易的策略选择，起草者另辟蹊径，将打击的锋芒直击特约商户。然而，信用卡套现是持卡人和特约商户共同实施的行为，持卡人是真正的套现者，是“主犯”；特约商户只是套现行为的帮助者，是“从犯”，从犯构成非法经营罪，而主犯无罪，这显然是违背基本法理的。[14]

　 二、信用卡套现行为并不具有“严重的社会危害性”

　 罪刑法定原则对刑事立法权的限制，主要是禁止把不具有社会危害性或者不具有严重的社会危害性的行为纳入刑法的调整范围。信用卡套现行为，本质上是一种融资行为，不具有社会危害性，不应以犯罪论处。有关行政主管部门绕过立法机关，说服司法机关以准法律的形式，将信用卡套现这一长期处于合法与违法之间“灰色地带”的行为入罪，更不可取。15[

　 关于《解释》的出台背景，最高人民法院有关负责同志于2009年12月15日在国新办举行的“妨害信用卡管理刑事案件法律发布会”上作了如下说明：“近年来，随着我国信用卡产业高速发展，信用卡犯罪活动日益增多，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产。2007年以来美国因个人房屋不良贷款引发的‘次贷危机’和蔓延全世界的‘金融危机’，以及近几年有的国家和地区陆续出现的因信用卡不良贷款引发的经济社会问题，都充分反映了信用卡风险管理关系到全社会经济秩序和信用体系的安全稳定，加强信用卡安全管理、预防和打击信用卡犯罪具有重要的现实意义。”[16]这一说明，将信用卡套现与信用卡虚假申请、信用卡诈骗相提并论，笼统地指出这些行为所共有的社会危害性，而没有结合各自行为的特性分别阐释其社会危害性，从说理的充分、详尽和深入的要求来看，是不够的。特别是，信用卡套现，与信用卡虚假申请、信用卡诈骗是有显著区别的：前者立法并未明文规定为犯罪，是否构成犯罪各界认识并不一致；后两者根据刑法规定分别构成妨害信用卡管理秩序罪、信用卡诈骗罪等犯罪，对此各界已形成共识。尽管如此，从这一说明中，我们不难概括出信用卡套现行为的“社会危害性”：第一，扰乱正常的金融管理秩序；第二，侵害银行消费信贷资金；第三，侵害持卡人的财产；第四，引发金融危机。以下逐一辨析之。

　 关于扰乱正常的金融管理秩序。信用卡套现行为，表面上看，由于特约商户和持卡人对发卡行虚构刷卡消费购物的事实，使发卡行发放了透支资金，似有“扰乱正常的金融管理秩序”之嫌。但其实不然，因为根据信用卡的管理规定以及发卡行和持卡人的合同约定，信用卡本身就是具有透支功能的，如果持卡人直接到发卡行的营业柜台或atm机取现（以下简称“信用卡取现”），发卡行都会给予透支，而且也不要求持卡人说明透支资金的用途。信用卡套现与信用卡取现的区别，在于前者向发卡行虚构了刷卡消费的事实，而后者没有向发卡行陈述关于透支资金用途的事实。然而，既然发卡行并不关心透支资金的实际用途（是用于消费购物，还是用于生产经营，抑或用于其他方面），而在于透支者是否持卡人本人、透支本金能否及时归还、透支利息能否按约支付等，从而对持卡人作出相应的信用评估，确定其信用等级和额度等，因而即使“隐瞒”、“虚构”透支资金的用途，也谈不上扰乱正常的金融管理秩序的问题。进一步分析，套现行为之所以大量存在，正因为其能满足一部分人合理的小额融资需求。在急需资金的情况下，如果这部分人不能通过信用卡套现的方式来筹集资金，必然也会选择其他途径来筹集资金（如向熟人借款、向地下钱庄贷款）。不管哪种方式，从总体上看，社会一定时期的信贷资金总量基本上是稳定的，因此，信用卡套现也不存在所谓的“放大货币供应量，放大社会需求总量，影响货币政策”的问题。“正常的金融管理秩序”绝不应当以扼杀合理的小额融资需求为前提。事实上，由于信用卡套现能够满足一部分人的小额融资需求，因而非但没有扰乱金融市场秩序，反而有利于金融市场秩序的稳定。因为持卡人毕竟是向金融机构借贷，而不是向地下钱庄借贷。如果是向地下钱庄借贷，将直接刺激非法集资、非法吸收公众存款、非法拆借等行为的发生，而这些行为对金融机构业务的冲击才是实质性的。总之，如果结论不是建立在深入分析的基础上，就给套现行为扣上“扰乱正常的金融管理秩序”的帽子，是难以令人信服的。[17]

　 关于侵害银行消费信贷资金。根据《中国银行业监督管理委员会2009年报》数据，商业银行不良贷款余额为4973.3亿元，不良贷款比率为1.6%。其中，信用卡不良贷款余额为77亿元，位于行业分布第12位（第1位的制造业不良贷款余额为1716.7亿元），不良贷款比率为2.83%，位于行业分布第6位（第1位的住宿、餐馆业为4.82%)。[18]另据中国银联提供的数据，2009年，中国银联协助商业银行一共确认了近3万个套现案例，套现金额达数十亿元，关闭了800多家有严重套现商户的pos机。[19]这些数据似乎表明，信用卡套现行为严重侵害了商业银行的信贷资金，是风险的主要来源。但是，仔细分析不难发现，这些数据并未说明，在信用卡77亿元的不良贷款余额中，究竟哪些是购物消费刷卡透支所致，哪些是信用卡取现行为所致，哪些是信用卡套现行为所致，哪些是恶意透支所致，哪些是冒用信用卡所致，因而也就难以判断信用卡套现行为对商业银行信贷资金实际造成的侵害程度。况且，商业银行的任何行业的贷款，都是存在风险的。不良贷款的余额或者比率，只能作为判定套现行为对商业银行信贷资金侵害的重要参数，而不能作为唯一参数。事实上，不管是真实的消费信贷，还是虚拟的消费信贷，抑或小额信用贷款，银行信贷资金的安危均系于持卡人的还款能力和还款意愿，取决于对持卡人风险的评估和控制。对此，中国人民银行有关负责同志也指出，最近确实存在一些信用卡半年未偿还或者延滞率上升的情况，但出现这种风险和发生真正的损失不是等同的，有风险不等于有坏帐损失，持卡人有可能在半年后的某一天还款。而从目前银行卡的管理来看，整个金融机构的内控机制还是比较健全完善的，发生风险的部分跟整个信用卡交易比起来比例是非常小的，不会对银行的正常经营和银行卡的发展造成威胁。[20]这一对信用卡贷款的风险状况及其后果的分析，出自主管部门权威人士之口，其可信度是相当高的。总之，在缺乏实证数据的前提下，泛泛地说信用卡套现侵害商业银行的信贷资金，是武断的。

　 关于侵害持卡人的财产。如上所述，本文所指的信用卡套现，是指持卡人持经合法程序申领的信用卡，亲自要求特约商户帮助套现信用额度内资金的行为。持卡人是套现资金的受领人，也是套现资金的还款人，由于不存在信用卡被他人冒用的问题，因而侵害持卡人的财产也就无从谈起。如果说套现行为使持卡人处于高度负债状态、负担高额逾期利息、丧失个人信用，那也是持卡人的自愿选择的结果。而且，套现行为也未必一定会造成这些不利后果，二者之间并不存在必然的因果关系。

　 关于引发金融危机。2007年以美国次贷危机为诱因而引发的波及全球的金融危机，其原因是多方面的。宏观上看，金融性因素是直接原因，实体经济增长乏力和贫富分化是深层根源，而资本主义市场经济制度的全球扩张则是危机的最根本原因。[21]从微观上看，是放松金融管制、金融产品创新、政府住房政策、税收政策和住宅抵押信贷经营方式变化等多种因素共同作用的结果。[22]其中，最直接的导火索是房地产市场泡沫的破灭。房地产开发商和金融大鳄的共谋，加上民众“寅吃卯粮”的消费习惯，促成一个过度投机的房地产市场的形成。当泡沫被吹大到一定程度时最终破灭，进而引发席卷全球的金融危机。这场危机的原因，就金融机构而言，是贷款政策问题，而非信用卡取现制度问题。房贷占整个商业贷款比例过高，次级贷款占整个房贷比率过高，是导致危机爆发的直接原因。也就是说，整个危机的始作俑者是不良的房地产信贷债务，而不是不良的信用卡债务，后者恰恰是前者进一步恶化的“次生灾害”。如果真是信用卡过度取现问题作崇，则奥巴马总统2009年5月22日签署的、标志进入“（美国）信用卡新纪元”的《2009年信用卡问责、责任和信息披露法》(credit card accountability responsibility and disclosure act of 2009)应当将改革的重点放在信用卡取现的规范上，而不是放在信用卡经营机构的定价权以及相关操作的规范上。

　 事实上，除了发卡行不知透支资金的实际用途外，信用卡套现行为是一个各方共赢的行为。“一个小小的套现行为可解决很多问题：满足了持卡人急需现金的需求；提供套现的中介机构获得了1％～2％的手续费收入；发卡行、提供pos机的机构以及银联公司能够从商家给予的返点收入中各分得70%、20％和10％的利益。”[23]特别是，在当前小额贷款门槛极高的体制下，信用卡套现行为能够满足个人、家庭或中小企业主短期融资的需要，解决他们的燃眉之急。对于这样一种可以解决诸多实际困难、有着强烈市场需求的行为，即使不鼓励，即使要规制，也应因势利导，合理疏浚，而不应动辄就用刑罚压制。

　 三、为信用卡套现“解套”，关键在于合理的透支制度设计

　 笔者虽然不赞同将信用卡套现行为入罪，但并不反对予以必要的规制。这是因为，一方面，在信用卡套现过程中，特约商户和持卡人毕竟虚构了刷卡消费的事实，对发卡行有不实陈述。这至少是一种违约行为，如果任其蔓延，则极不利于整个社会诚信之风的养成；另一方面，虽然信用卡套现行为本身并无多大的社会危害性，但其往往诱发伪造信用卡、冒用信用卡、提供虚假信息、恶意透支等犯罪行为的发生，而这些行为对信用卡产业的发展危害是相当大的。但是，治理信用卡套现，应当准确地追根溯源，相应地对症下药。

　 我国信用卡产业经历了一个从严格管制到跑马圈地的过程。在信用卡发展的初始阶段，商业银行对信用卡申领的门槛设置极高，审查程序也非常严格，因而实际发放的信用卡的数量相当有限。再加上国人特有的“量入为出”的消费理念，信用卡被许多持卡人当作借记卡使用，信用卡产业一直难以形成规模，商业银行的信用卡业务长期处于低迷甚至亏损状态。为扭转这种现象，商业银行有意无意地放宽了信用卡的申领条件，放松了审核程序，甚至将信用卡办理业务外包、转包给第三方，从而导致信用卡发放的无序。而各家商业银行之间的激烈竞争，又加剧了发卡乱象。曾几何时，大街小巷、写字楼间随处可见信用卡推销人员，不需要收入证明、就业证明、身份证明，只要提供工作单位名称或者家庭住址甚至名片，填表就发，信用额度还不低。高校为学生集体办卡、公司为职工集体办卡的事案，时有耳闻；盗用、冒用他人名义办卡的事案也屡见不鲜。[24]与此同时，特约商户的规模也在飞速扩张。为抢占市场份额，收单管理机构逐渐降低了特约商户资质认定条件，甚至一度采用外包方式发展特约商户，使一些不具备资质的商家也布放了pos机。中国银联数据显示，截止2009年6月底，联网pos机达到211万台，是中国银联成立前2001年的9.7倍。pos机在短期内达到如此庞大的规模，对收单机构的管理水平是一个严峻的考验。如果管理力度没有与管理半径同步增长，则特约商户使用pos机的不规范行为就难以避免。为此，不少人认为，金融机构乱发卡和乱发pos机，是信用卡套现泛滥的根本原因。

　 但在笔者看来，乱发卡和乱发pos机只是为信用卡套现提供了外部环境，是外因、次因，根本原因在于我国目前的信用卡透支制度在设计上存在漏洞，从而诱发了大量的信用卡套现行为。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定以及各商业银行的通行规则，持卡人刷卡消费和刷卡取现，其待遇是不同的。如果是刷卡消费，持卡人无须支付任何手续费，可以享受免息还款期（从银行记账日至发卡行规定的到期还款日之间，最长不超过60日）和最低还款额待遇，而且可以透支信用额度内的全部资金。如果是刷卡取现，则要支付交易金额1%（境内取现）或3%（境外取现）的手续费，不享受免息还款期（应当支付日利率万分之五的透支利率）和最低还款额待遇，而且只能透支信用额度内30%～50％以内的资金，每日累计取现不得超过2000元人民币。此外，持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的，应当分别按最低还款额未偿还部分、超信用额度部分的5％支付滞纳金或超限费。这样一种制度设计，人为地制造了一种制度漏洞，“引诱”持卡人刷卡套现，远离刷卡取现。以中国工商银行的牡丹国际信用卡为例。如果持卡人在营业网点或atm机取现，最高取现额仅为全部信用额度5万元的30%，即约1.7万元的现金，并要交手续费510元，并且每日需要支付利息8.5元，因为透支取现没有免息期，所以刷卡消费的免息56日内，总计利息476元，连同手续费共计986元。但是，如果从特约商户刷卡套现，同样是取1.7万元，只需支付510元至850元的套现手续费即可。如果能在免息期内还清借款，或者通过以卡养卡服务再次套现，则无需向银行支付利息。而且，通过特约商户的套现，持卡人可以提取全部信用额度5万元。对于特约商户来说，利润也相当可观。在扣除向发卡行缴纳的170元的刷卡返点（即刷卡手续费、刷卡佣金）外，特约商户可以净赚340元到680元的剩余费用。刷卡消费和刷卡取现之间的成本差别，刷卡套现背后的利润空间，再加上虚拟刷卡消费又极易操作且几无风险，激发了持卡人强烈的套现动机，并催生了大量的信用卡套现中介机构。正如论者指出，“造成非法中介盛行的原因，一方面是由于在中国个人获得信贷的难度很大，而具有资产特性的信用卡能够给消费者提供小额融资；另一方面，银行对于信用卡取现功能的限制较严且定价过高，导致消费者宁可绕过银行冒险通过不规范的途径实现融资目的。”[25]信用卡套现，不仅让持卡人尝到甜头，也让提供套现的中介机构尝到甜头。利益驱使之下，信用卡套现才会出现如此庞大的规模。只要通过取现与通过套现获得资金的成本存在较大差距，并且足以让持卡人、套现中介机构有利可图，信用卡套现行为就难以彻底杜绝。

　 现行的信用卡透支制度之所以如此设计，原因无非有三：一是刺激消费；二是增加收入；三是限制融资。然而，这三点考虑实际上是值得反思的。首先，刺激消费以公众存在消费的潜力和需求为前提，盲目刺激，未必收效明显；过度刺激，后果也许是灾难性的。美国的次贷危机，最值得我们反思、镜鉴的恰恰不是信用卡取现的便捷性，而是过度的超前消费所潜在的隐患。消费潜力需要刺激，需要挖掘，但也要量力而行，适可而止。其次，特约商户通过刷卡消费所给予的返点，确实是当前发卡行信用卡业务的主要收入来源。持卡人刷卡消费的交易金额越高，特约商户的利润越大，发卡行的返点收入也越多。但是，由于社会的总体消费水平是一定的，总有一个最高阈值，不可能无限激发，因而刷卡消费的返点收入也不可能无限地增加。因此，要增加信用卡业务收入，就必须开发新的信用卡服务项目。事实上，在欧美发达国家，信用卡业务收入的来源绝不限于刷卡返点，还包括信用卡信贷功能所带来的利息收入、各种管理费收入（如年费、超额透支费、现金提取费、迟付费等）。由于目前的信用卡透支制度设计使正常取现成本太高，因而许多小额融资者就寻求通过民间借贷或者其他途径解决，或者以虚拟刷卡消费的方式提现，从而使信用卡取现业务越来越萎缩，发卡行越来越倚重刷卡消费增加收入。但这种“重刷卡消费轻刷卡取现”的做法，必然使信用卡业务越来越单一，营利模式越来越狭窄。第三，信用卡的生命力在于其融资功能。作为信用交易的电子化载体，信用卡是现代货币体系的重要延伸。信用卡之所以经过短短的五十多年的发展而成为市场经济发达国家普遍使用的支付手段和信贷工具，关键在于其具有支付结算和融资信贷两大功能。“方便和融资，是信用卡最有吸引力的两大好处。”[26]特别是循环信贷，更是充分体现了信用卡的独特功能。循环信贷意味着持卡人可以将个人信用资产化，在信用额度内可以随时借款、还款、再借款，循环使用而无需到商业银行每次重新申请贷款。这对发卡行来说，也大大地简化了手续，并带来丰厚的利息收入。与融资功能相配套，信用卡套现不仅合法，而且相当方便，不仅商业银行、信用卡经营公司为持卡人提供套现服务，而且很多大型超市和商店也都有套现服务。我国目前之所以对信用卡取现附加诸多限制条件，系对信用卡信贷功能的谨慎控制，但这与信用卡的特性是背道而驰的，在某种程度上也阻滞了信用卡产业进一步发展。

　 从理性经济人的角度看，在目前的制度设计下，想让持卡人不去套现其实是一种奢望，是一种一厢情愿的道德期许。要规制信用卡套现行为，必须对信用卡透支制度重新设计，特别是要给予刷卡取现与刷卡消费同等的待遇。从世界范围来看，信用卡透支制度主要有两种模式：一是美国模式。美国信用卡产业有两个并存的体系：信用卡独立发行体系和银行卡协会体系。不管是哪种体系发行的信用卡，持卡人都可以在信用额度内在任何地方刷卡消费、取现，且均有一定的免息期，但过了免息期，都有相应的高额利息。二是德国模式。德国的信用卡只能由商业银行发行。德国人一般都有两张卡：一张是电子支付卡，另一张是信用卡。每个人的信用额度主要取决于个人帐户的实力和信誉。各商业银行一般不允许透支，仅允许“可容忍的透支”（即全部信用额度与个人帐户现金的差额）。刷卡消费、取现，均无免息规定，透支必须立即偿还，否则要征收高额利息。[27]无论哪种方式，刷卡消费和刷卡取现的待遇基本上是相同的，而且刷卡取现也非常方便，因而也就不存在所谓的“非法套现”现象。针对我国的国情，笔者认为，在信用卡发行体系上可以采用德国模式，但在透支制度上可以采用美国模式。具体地说，由金融机构垄断信用卡业务仍然是必要的，但应当调整信用卡取现政策，给予刷卡消费和刷卡取现相同的待遇，在透支的最高额、日透支额、免息期、利率、超额透支费、迟付费等方面应当一视同仁。信用额度应当根据持卡人的信用记录合理确定，现金提取费仍然可以收取，但应确定合理的费率，服务收费不应太高，至少不应高于特约商户向持卡人收取的套现手续费。持卡人无利可图，自然不去套现；特约商户无隙可钻，自然也不会帮助他人套现。如此，则漏洞得以填补，套现现象自然消失。这一制度重设将带来一个多赢的结果：持卡人不仅拓宽了融资渠道，而且信用融资更加简便；商业银行可能减少了特约商户给予的返点收入，但却增加了现金提取费收入，“失之东隅，收之桑榆”；特约商户则基本不受影响，因为其仍然可以通过积分、赠品等方式刺激人们适度消费。真正遭受打击的是从事套现的中介机构，他们将关门歇业，而这不正是相关部门所期望的吗？

　 当存在巨大的套利空间，并且关系到众多持卡人的切身利益时，简单地将信用卡套现视为犯罪，组织各方力量进行围追堵截、穷追猛打，虽然能收一时之功效，但却难保其不卷土重来，或者以更隐蔽的方式潜入地下。这不仅不能从根本上杜绝该行为，而且还会造成执法成本高昂、执法效益低下。“要根治信用卡套现，严防死守未必是良策，深刻认识其产生的经济基础并加以因势利导，不仅会有效降低信用卡经营风险，而且有可能成为我国信用卡产业盈利的机遇。”[28]换言之，整治信用卡套现，应该从源头抓起，创新信用卡制度。在创新信用卡制度时，应当坚持降低社会交易成本这一根本原则，尊重信用卡是个人信用资产化载体这一事实，科学构建有利于信用卡消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等各项功能充分发挥的制度体系。应当指出的是，对信用卡违法犯罪行为的整治，有关部门特别强调行政监管措施的运用，这是值得肯定的。2009年4月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部和国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》，对银行卡发卡、受理、使用、交易、清算等各个环节进行全面系统的规范，特别强调加强监管，控制风险，堵塞漏洞，防微杜渐。如在发卡环节，禁止发卡营销机构将业务外包，禁止单位代办信用卡；在收单环节，要求收单机构加强对特约商户的准入和实名制管理，加强对现场与非现场的检查和监控；对疑似套现欺诈的持卡人，可以采取锁定交易的措施。《解释》的起草者也指出，“信用卡套现情况比较复杂，该问题主要应由金融机构加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理来解决，不宜一概作为犯罪打击。”[29]就信用卡套现而言，或许有关部门真正想绳之以法（刑法）的，是那些兼有冒用信用卡、伪造信用卡、恶意透支等犯罪行为的套现中介机构。如是，则笔者多虑矣。但即便如此，由于这些行为刑法已有相关条款规制，因而没有必要将信用卡套现行为一并纳入犯罪圈—即使是基于增加刑罚威慑效应的考虑。总之，规制信用卡套现行为，合理的制度设计是最根本的，也是最有效的。

 
【注释】
[1]在我国，信用卡有狭义和广义之分。根据中国人民银行1999年1月5日颁行的《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类；借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡。信用卡和借记卡最主要的区别在于：前者具有透支功能，后者不具有透支功能。狭义的信用卡，是指具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金全部功能的电子支付卡。狭义的信用卡，是原初意义上的信用卡。日常生活中（包括金融界、普通民众、国际交往）所指的信用卡，都是狭义的信用卡。广义的信用卡，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。广义的信用卡即银行卡，包括狭义的信用卡和借记卡。2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》即采广义，以堵塞法律漏洞，严密刑事法网，但同时也带来了刑法用语与日常用语严重偏离的问题。《解释》中所指的信用卡，由于涉及到套现问题，因而实际上指的是狭义的信用卡。本文所指的“信用卡”，如无特别说明，均指狭义的信用卡。
[2]参见[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。
[3]实践中以卡养卡、空卡套现、翻倍套现等方式是信用卡套现的“升级版”，基本操作模式类似。持卡人通过第三方网络支付平台套现，原理也基本相同：网络支付平台相当于p03机，发货的卖家相当于特约商户，收货的买家则是持卡人。买家提出购货请求并以信用卡透支付款，但卖家并不发货，而是将发卡行通过网络支付平台支付的“货款”打入买家的帐户。
[4]最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室、中国银联风险管理部编：《银行卡犯罪司法认定和风险防范》，中国人民公安大学出版社2010年版，第62 ～ 63页。
[5]该段规定系根据1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第8条增加。
[6]该段规定系根据2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第5条增加。
[7]《银行卡业务管理办法》第24条规定：“商业银行办理银行卡收单业务应当按下列标准向商户收取结算手续费：（一）宾馆、餐饮、娱乐、旅游等行业不得低于交易金额的2%;（二）其他行业不得低于交易金额的1%。”在信用卡套现活动中，每一单业务，商业银行都向特约商户收取了结算手续费。可见，从事结算业务的仍然是商业银行，而非特约商户。
[8]全国人大常委会对非法经营罪这一扩容是否具有正当性在理论中也不无争议。
[9]《全国人民代表大会法律委员会关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）＞修改情况的汇报》,,2009年6月9日访问。
[10]参见徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期。
[11]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版，第358 ～ 359页。
[12]指1997年《刑法》公布时的文本，而非《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》和《刑法修正案（七）》对《刑法》第225条修改后形成的文本。之所以不以后一文本作为阐释对象，是因为其增加的行为类型或多或少偏离了最初文本的立法本意。
[13]同前注[4]，最高人民法院研究室等编书，第62页。
[14]在笔者看来，骗取贷款罪本身的正当性也是值得拷问的。这一规定将民事纠纷上升为刑事案件，将不具有严重的社会危害性、不值得动用刑罚机器的行为以犯罪论处，严重地违反了刑法谦抑原则。
[15]应当注意的是，根据2001年12月26日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，《解释》是有溯及力的，各地司法机关已根据《解释》的规定，对《解释》公布之前发生的信用卡套现案件以非法经营罪论处。对涉案当事人而言，这是不是一种“不教而诛”呢？
[16]《国务院新闻办举行妨害信用卡管理刑事案件法律发布会》,,2009年12月15日访问。
[17]由于《解释》将信用卡套现行为以非法经营罪论处，而非法经营罪的客体是扰乱市场秩序，因此，需要论证的是套现行为是否扰乱了市场秩序，而不应是或主要不是扰乱正常的金融管理秩序。上述说明以金融管理秩序作为信用卡套现行为侵犯的客体，在论证思路上也犯了“目标偏差”的错误。
[18]数据来源：《中国银行业监督管理委员会2009年报》，其中信用卡不良贷款余额的比率排名，经过换算。
[19]参见前注[16]。
[20]同上注。
[21]参见袁志田、刘厚俊：《对美国次贷危机原因的再认识》，《经济纵横》2009年第11期。
[22]参见汪利娜：《美国次级抵押贷款危机的警示》，《财经科学》2007年第10期。
[23]叶兰娣、钟加勇：《信用卡套现：多方共赢还是刑事犯罪》，《西部论丛》2009年第6期。
[24]笔者今年4月就收到一家商业银行信用卡部的电话，询问本人是否在该行某营业网点申领过信用卡。当笔者明确告知没有时，对方答应销卡。这种负责的态度当然是值得赞赏的，但也反映了该行一度存在乱发卡的现象。
[25]吴晶妹、董晓辉：《基于中美立法比较的我国信用卡套现治理研究》，《消费经济》2009年第6期。
[26]陈建：《现代信用卡管理》，中国财政经济出版社2005年版，第10页。
[27]参见《国外信用卡管理面面观（下）》，《经济日报》2010年2月27日第8版。
[28]同前注[25]，吴晶妹等文，第44页。
[29]同前注[4]，最高人民法院研究室等编书，第62页。