刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心

关键词: 刑法解释；规范；类型；涵摄；比较

内容提要: 传统的刑法适用机制，被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而，这只是看到了法律适用过程的最后环节，而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上，刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法—“合类型性解释”。在基本思路上，这种解释方法要求：对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。质言之，刑法解释需以“类型”为指导观念；在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型的基本轮廓；在与其它解释方法的关系上，它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别，因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。
 
 
    法的现实化过程，必须经历“法理念→法规范→法判决”这一演进轨迹。如果说立法是从法理念到法规范的现实化过程；那么，司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和，从而形成刑法规范；那么，刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接，从而形成刑事判决。[1]在本文中，我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法学的思维中，立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握，而且在逻辑上绝对自足和周延。wwW.11665.Com如此一来，刑事司法的过程，仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下，仅仅是“制定法的精确复写”。然而，这种设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节—一种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前，实际上饱含着规范的解释、续造与发现；饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心，主要不在于一种概念式的涵摄，而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”，更是类型与素材间的交互开放。

　 在上述的思考方向上，我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径，与萨维尼（f. c. v. sav-igny）以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别，可称之为“合类型性解释”。从积极侧面而言，这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”；从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型”为指导观念。

　 在本文中，我关注的主要问题是：此种解释方法的基本思路为何？正当性基础何在？它在具体操作上应如何开展？怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系？在对这些问题的分析中，我得出的基本结论是：“合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能，因而值得作为一种独特的解释方法认真对待。

　 一、刑法适用机制的重新阐释：“类型”与“事实”的交互开放

　 （一）三段论：刑法适用的传统思维

　 传统的（刑）法适用机制，一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。[2]在这一模式中，一个制定法上的法律规范构成“大前提”，某具体的案件事实被视为一个事例，将这一事例归属于法定构成要件之下的过程，则是“小前提”，大小前提相对应便能得出结论：对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。这一模式，可用更为直观的图式表达如下：

　 t→r（意指：对于t的每个实例均赋予法效果r）

　 s=t(意指：s符合t,s为t的一个事例）

　 s→r（意指：对于s赋予法效果r）

　 上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况，一个案件事实就可能同时符合两个（或两个以上的）构成要件。这些构成要件彼此相异，但并不能同时适用。法官只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下：

　 t1→r1 t2→r2

　 s＝t1 or s=t2

　 s→r1 s→r2

　 而如果在数罪并罚的情况下，一个案件可能同时符合两个（或两个以上的）构成要件，这些构成要件彼此相异却应当并用。然而，需要注意的是，这里表面上是同一案件，实际上却包含了可以纳入不同规范予以评价的数个事实，因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下：

　 t1→r1 t2→r2

　 s1=t1 and s2=t2

　 s1→r1 s2→r2

　 （二）涵摄之难题：前提如何形成

　 从表面观察，此种三段论模式逻辑清楚且方便实用，但实际情形却并非如此简单。最为棘手的难题乃在于：如何正确地形成前提，尤其是小前提。一方面，如何确定大前提？这里面主要有如下问题：其一，“大前提”并不是预先地、清楚地给出，而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相关条文。此时，由于个人素养、经验以及对案件的理解差异，法官寻找到的具体规范及其范围可能有很大差别。其二，“大前提”需要综合判断。换言之，大前提并非由刑法整体性地提供给法官，而是需要法官在分散、零碎的规范中去捕捉和整合。在此过程中，难以担保每个法官都能以最完满的方式来整合这些前提。其三，“大前提”可能存在疏漏。大前提并非一定完整地包含在法规范之中，它可能需要法官在立法之外寻求超规范的渊源，进行补充判断。由于这些超规范的渊源不具有实定法的形态，因而难免在理解上产生分歧。其四，“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。在立法中，大量存在着法规竞合的情况。此时，法官只能根据竞合的法理进行选择性适用。如果案件事实可以对应不同的规范前提，而这些规范在法律定性、效果规定上存在矛盾，就可能更加棘手。上述问题的提出，意味着“大前提”的形成绝非如此轻易，而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。另一方面，更为关键的，小前提如何形成？通常来说，传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。这一过程的核心，乃是一种形式逻辑的推演。其基本模式为：t由要素a、b、c、d而被穷尽地界定；s具有a、b、c、d等要素；因此，s是t的一个事例。

　 可以看出，这是一种典型的概念式涵摄。逻辑学上将此种涵摄操作理解为，将某一对象划归入特定概念之下的过程。从事这一操作，首先必须对该概念进行界定，将决定其性质的重要特征予以明确列举，然后确定，该概念的所有特征在对象中完全重现。然而，在这一看似简单的涵摄操作中，却可能会遭遇意想不到的困难：

　 其一，要形成涵摄，必须以所有要素都可以被穷尽地定义为前提。换言之，只有在立法者可以描绘a至d的所有要素，并以此种概念式的方法对t加以界定时，才能将案件事实以涵摄的方式归于t之下。然而，这种概念式的界定并非总是可能。对于类型、需填补的评价标准等，根本无法做这种定义，而只能通过不完全的特征描述、指导观点的提示、具体事例的列举，来描绘其轮廓。即使是那些貌似严谨的“概念”，细究起来，也完全可能存在特征上的残缺，远未达到看起来的周延与细致。

　 其二，要形成涵摄，必须以法律规范或构成要件的意义清晰为前提。然而，实际情形并非总是如此。不但构成要件的特征可能残缺不全，而且其意义经常模糊难辨。这主要是因为，构成要件要依靠语言来描述。除了符号性的语言（如数字语言）之外，其它语言难以达到绝对的明确与清晰，而毋宁带有多义性、流动性、活泼型的特点。由此，法律规定指示我们的其实仅仅是某种意义的“域”，而非某个固定的“点”。构成要件常常需要通过解释，其意义才可能真正显现。一种逻辑的涵摄，无论如何也不能说明这一解释的过程。

　 其三，事实如果不经过必要的加工，就无法被构成要件所涵摄。仔细审视就会发现，不是案件的原始事实被涵摄，被涵摄的毋宁是经过加工的事实。任何构成要件都是以具有刑法意义的重要特征为基础而形成，而裸的案件事实则可能涉及到更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。如果不对这些纷繁芜杂的生活事实进行挑选、过滤、裁剪和组合，它们就不可能转化为法律意义上的事实—“构成事实”，就不可能真正与刑法规范形成对接。如果不在规范主义的观点下对事实予以格式化，就不可能进行涵摄。

　 其四，要形成涵摄，必须以规范前提与事实的完全一致为前提。在涵摄的逻辑中，如果事实能充分地、逐一地具备概念特征，就能够被概念所涵摄。此时，两者即被视为“同一”。反之，如果对象在任一特征上不能充分满足，就不能被概念所涵摄，两者即被视为“相异”。然而，实践理性反复地表明，“完全的同一”在这个世界上是难以获得的。在那些典型的、无疑地可被涵摄的案件中，事实是如此接近规范之核心，以至于乍看来它们就是“同一的”，而事实上，我们只是将某种“极端的类似”无意识地视为“同一”。与这些典型案件相比，更为常见的则是非典型的、以不同程度偏离于规范核心的案件。对它们而言，涵摄式的逻辑将陷入失灵，我们只能以某种近似的方式将案件事实归人特定规范之下。于此，恩基希（k. engisch）持有不同看法。[3]他认为，涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同，毋宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同。他将此称为“固有的涵摄”。然而，engisch忘了，即使是在个案之中进行比较，也不可能有完全的等同。而只是说，在一定的价值观点之下，将待决案件事实与那些典型事实相似地看待罢了。

　 其五，规范与事实的对接绝非简单地推论，而是隐含着价值判断甚至是决断。拉德布鲁赫（g. rad-bruch）曾经说到：在法律中，“到处都是评价在做决定”。[4]这的确指出了被涵摄所遮蔽的某些思维过程。应当承认，在大多数非典型的案例中，法官都不可能仅根据规范确定的特征来推论，而是需要以如下操作取代涵摄：依据相关的比较点，将待决案件与那些典型的、无疑可以被涵摄的案件相似处理。在此过程中，不仅比较点的获得需要决断，而且所谓的“相似处理”也无非是一种价值判断。通过将待决案件与典型案件相似处理，待决案件就被归人了特定规范的适用范围之下。

　 总之，传统的法学方法论，只看到了法律适用过程的最后环节—涵摄，而使得在涵摄之外或之前的一切思维过程都陷入迷雾。由于这些思维并未被清晰地加以反思，使得司法操作常常在混沌中进行，并总是生硬地、跳跃式地、糊里糊涂地便涵摄成功。法律适用的过程不能被过度地简化为涵摄，相反，我们应扩大对这一问题的难题意识，并妥善清理在该过程中并非以形式逻辑所进行的所有操作。它们至少包括：规范前提的寻找、整合、填补与筛选；规范意义的解释与探寻；案件事实的加工与纯化；案例间的权衡比较。更毋论那些超越立法的利益衡量、漏洞填补或法的续造。而所有上述操作的基本指向都是—将当下案件以某种近似的方式归人特定的规范类型之下。当然，对这些复杂的思维过程的揭示，并不是要完全否定涵摄。毕竟，涵摄不但对一些典型个案仍有使用之余地，而且对其它案件而言，即使在进行了解释、续造等工作之后，也仍需以涵摄的方式来进行终结性地包装，以使其司法操作获得正当化的外观。

　 （三）归类式操作：类型与事实的交互开放

　 通过上面的分析我们已经明了：法的适用绝非简单的三段论演绎。在某种形式逻辑之下，还隐藏着诸多复杂而微妙的操作。这可谓当下法学方法论上的共识。以下，我试图循着三段论的逻辑顺序，启用类型思维的视角，对这一适用过程予以重新阐释和说明：

　 首先，大前提并非预先给定的，它需要法官去寻找。然而，面对法条的汪洋大海，法官如何能在有限的时间内迅速锁定相关法条？这一寻找乃建立在如下基础之上：法官对案件事实的可能的刑法意义的洞察与把握。只有具备了此点，此种“找法”之操作方有可能成功。所谓大前提的寻找，其实就是一个“事实向着类型开放”的过程。其核心在于，法官凭借其对案件事实的可能的刑法意义的把握，去探索和追寻其规范前提。这在实质上是去寻找一个与既定素材可能匹配的类型的过程，是一个案件事实让关联类型“显身”的过程，是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程。与这一过程相伴随，规范前提还可能需要整合与填补。这不得不让人联想起“类型补充”的操作。类型补充乃是试图去还原一个完整的类型轮廓。这一还原的过程，就是在“整体形象”的指导下，在类型要素彼此之间的意义关联下，去拾回该类型应该具备、但却在具体规范上无从规定的、残缺的要素。这是一种类型要素的回归过程。

　 其次，小前提的形成机制则更为复杂。它要将找出的可能匹配之“类型”，与待决的案件事实进行更为细致的权衡与比较。这一反复衡量、比较的过程显现为两种进程的复合：一方面，案件事实必须与刑法规范产生关联，换言之，必须符合特定的刑法类型；另一方面，刑法类型也必须与案件事实进入一种关系，刑法类型必须符合案件事实。由此，最为重要的问题便定格在：刑法类型与案件事实必须在意义与价值上实现彼此的对接。唯此，才能形成小前提。但问题是，刑法类型的意义并非如传统理论所认为的仅仅隐藏在规范本身，仅仅隐藏在法条文字的规定之中。相反，为了探寻这种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体案件事实。[5]刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放，才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义也并非可从事实本事分析得出，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值。这样一来，刑法类型与案件事实的遭遇便呈现出“诠释学循环”的关系：一方面，必须针对生活事实来认识类型，另一方面，必须针对类型来认识生活事实。按照engisch的说法，上述的“诠释学循环”便是一个“目光不断往返于规范与事实”之间的过程。[6]如此一来，刑法适用的机制便不能再被理解为单纯的涵摄，而是一种更为复杂微妙的归类模式。这是一种在“规范—类型”的观点下分析“素材—案件事实”以及在“素材—案件事实”的视域下探寻“规范—类型”之意义的流程，是一个类型与事实相互开放和彼此逼近、对接的进程。[7]从司法的实际状态看，此种归类式的思考往往被概念式的涵摄所掩盖。法官常常将一种本属正当的类型式论证宣称为一个事实上不能维持的概念式涵摄，似乎只有后者才具有真正的科学性，才能担保裁判的客观与公正。按照福赫斯（ernst fuchs）的说法，这是某种“隐藏的社会学”，将真正的裁判理由及论证过程隐藏起来。而这正是许多法院裁判与现实生活脱节的最重要原因。

　 在刑法操作中，我们会经常体验到上述的“归类过程”。例如，我国刑法第267条第2款中规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。”在一般情况下，当行为人携带枪支、管制刀具或是棍棒进行抢夺时，我们会很容易地判断，这无疑是携带凶器进行抢夺。但是，当行为人携带“盐酸”或是“训练有素的动物”进行抢夺时，就不容易迅速得出结论。这会迫使我们去思考“盐酸”或“训练有素的动物”是否属于“凶器”这样的问题。在对“凶器”的理解上，我们很可能会习惯于将其理解为一种杀伤性的器具。[8]这是因为，人们在探寻凶器这一类型的真实含义时，习惯于将自己熟悉的事实视为“该当”的事实，并趋向于认为刑法类型描述的事实仅限于自己熟悉的事实。这是一种对类型意义的“前理解”。事实上，这种熟悉的事实，这种典型的事实（如枪棍等），仅仅构成了刑法类型的核心，它们是无疑地可归属于该类型的事实。一旦出现非典型事实（如“盐酸”、“训练有素的动物”），我们不能轻易做出排除的决定，而是应该一方面不断对“凶器”进行再理解，一方面不断对非典型事实进行再分析。判断者必须一方面对照“盐酸”、“训练有素的动物”去探寻“凶器”的真实含义，去推敲将“凶器”局限地理解为“器具”是否合适；另一方面，判断者还应该对照“凶器”，对照无疑地纳入凶器之中的刀枪剑棒去考察“盐酸”、“训练有素的动物”的法价值与意义，去考虑依照此种意义将其纳入“凶器”的可能性。这样的过程是一种“凶器”向着“盐酸”、“训练有素的动物”不断拉近的过程，也是一种“盐酸”、“训练有素的动物”不断逼近“凶器”的过程。此种过程，绝非分开进行的单向度过程，而是一种同时进行的“交互澄清和阐明”。在这一过程中，始终伴随着刑法类型对生活事实的过滤、筛选和导引，亦始终伴随着生活事实对刑法类型的充实、检验和挑战。

　 二、刑法解释的另一种思路：以“合类型性”为中心

　 在上文的分析中，我们已经认识到：刑法的适用过程，就是将当下的案件事实归入特定的刑法规范。这一归类性的操作，离不开规范类型与案件事实的相互开放与说明。事实上，此种分析不仅是对司法过程的整体性的观察，而且更隐含了刑法解释中的某种具体思路。这一思路，与savigny以来的传统解释方法，如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等，均存在一定差别，我将之称为“合类型性解释”。与所有解释方法一样，我们不能将它视为是一种精确的、统一有效的规则或公式，无法仅仅依凭它，便导出一个唯一正确的法律解答。但是，它的确揭示出某种新的解释方向或路径，从而为当下案件的解决提供动力。

　 （一）“合类型性解释”的基本思路：回溯规范背后的类型

　 通常所称的法律解释，就是探寻规范的法律意义。规范是通过文字来表达的，因而，认真地凝视文字本身，从中读出作者所要传递的信息，正是探寻法律意义的一种重要方式。但是，一方面文字含义并非总是清楚的；另一方面，直接从文字中传达出来的文义放在当下的案件背景下甚至可能是荒谬的。因此，为克服此种文义解释的难题，学者们提出了体系解释、历史解释、目的论解释等诸多方法加以弥补。尽管上述方法的解释策略或思路并不相同，但饶有意味的是，它们都是在制定法的具体规范之外寻求启发。这提醒我们，法律的真实含义，并非仅仅隐藏在制定法本身，隐藏在具体规范的文字规定之中。相反，为了探求此种意义，有时需要我们跳出制定法，转而回溯到某些更先在、更直观、更具意义感的事物。没有这些原始的事物，没有这些直观的价值载体，有时根本无法探求所谓的“法律真义”。

　 类型，便是那种存立于法律形成之前的事物。一个刑法规范的确立，在某种意义上就是一个类型的构建。立法者的任务便是去发现此种“生活的原型”，并在规范观点下对其予以加工，以形成“规范类型”。在此基础上，为了使制定法获得更为安定、客观的外在形式，立法者会进一步将此种“规范类型”转换为实定法上的概念装置。也即通过将弹性的类型特征提升为固定的形式特征，尝试将开放的类型予以封闭，并将其捕捉在法律概念之中。由此，在立法的过程中，我们可以一再地看到下述过程：“生活类型”→“规范类型”→“概念规定”，一个由“类型不断迈向概念”的努力过程。由此可以看出，规范在立法中所呈现出的面目，与立法者所预想的生活类型息息相关。在每一个刑法规范的背后，都矗立着某种原始意义上的“生活类型”。尽管生活类型在轮廓上并非僵硬而不可变化，尽管在生活类型向规范类型转换的过程中，立法者也存有一定的调整空间，但是，必须承认的是，它远远脱离于立法者的肆意支配之外，立法者无法任意建构类型。

　 沿着上述思路，既然立法者的任务在于尽可能准确地描述类型，并将之以概念的形式在立法上固定下来；那么，司法者的任务便在于不断地探求隐藏在制定法背后的类型，回溯到作为概念之基础的模型观念。在立法的过程中，我们看到的是一种类型不断被封闭为概念的过程；而在司法中，我们要处理的则是一种概念不断被开放为类型的过程。这是某种立法与司法间的辩证循环：立法者试着尽可能精确地在概念中掌握生活事实，但判决则必须重新去开启这些显得被过分界定的概念，以便能正确地评价生活现实。同时，那些经由法官的判决被修正过的定义，可能经由各种途径重新反馈到立法之上，形成新的立法刺激。于是，透过立法的改进，它们可能被“重新概念化”。而因为社会生活的复杂多变，这些被修正过的定义也只能多多少少满足一段时间，而又立刻开始一个重新循环的过程，一个永无止境的过程。[9]

　 正是看到了此种概念与类型间的辩证运动，拉伦兹（k. larenz）才指出：“由立法者所发现的评价，主要是与立法者所想象的生活类型相关联。这便是为什么在法律发现时，必须一再地回溯到存在于制定法类型背后的生活类型。”[10]在我看来，这是向法官提出的一种“合类型性”的解释要求。由此，法官必须在法律规范所意涵的类型中来把握案件事实。这种解释方法，从积极侧面而言，就是要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”；从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型”为指导观念，同时以类型轮廓为法律发现之界限。

　 （二）“合类型性解释”的正当根据：“立法意图”与“事物本质”

　 之所以刑法的解释必须回溯到“作为规范基础之类型”，主要有两点根据：第一，从形式的、主观的根据看，这是尊重立法者意志的体现。在法律解释中，“探求立法者或准立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的”，构成了某种准则性的要求。[11]这不仅是基于法律制定与法律解释之间权力分配的预设，而且是为了确保法院对立法机关的尊重态度。通常我们是通过立法的文字表述去追寻立法意图。因为“法律是立法者有意识反复思考的作品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言”。[12]但是，法律语言所传达的意义与立法者的真实意图之间是否总是一致却殊为可疑。自古以来，我们就无法摆脱“书不尽言，言不尽意”，“意之所随、不可尽言”等问题，而且基于各种原因，法律表达上完全可能出现矛盾与错漏。因此，在探求立法意图时，尽管要尊重文义的表达，但有时又不得不跳出文义的范围，追溯到某些更加实质性的渊源。可以认为，立法者在制定法律的过程中曾经参照过的“原型”就是探寻立法目的时不可忽略的实质性渊源。当立法者欲形成法律规范之时，浮现在他的脑海中的，既不是空洞的法律理念，也不是过度繁复的生活事实，而是一种“标准图像”。这一图像最初是以个别的、典型的案例为中心来建立，尔后，立法者会在观察相关个案的基础上，提炼出普遍性的要素，并将之抽象为一个类型。这一类型成为立法者确立规范时的“模本”，唯有参照它，才可能形成立法。也唯有借助它，我们才可能洞悉立法者的规整目标与价值设定。由此而论，立法者的成功与否，端看他能否正确地描述类型，而司法者的成功与否，则端看其能否真实地还原类型。在法律解释中，回溯到“作为规范基础之类型”，既是探寻立法者意图的需要，也是解释获得正当性的途径之一。第二，从更为实质的、客观的根据看，这是一种基于“事物本质”（natur der sache）的论证。何谓“事物本质”，尽管各家说法不同，但意思却基本相同：在radbruch看来，“事物本质”是“生活关系的意义”。此种意义是“在存在中现实化的当为，在现实中显现的价值”；在迈霍菲尔（w. maihofer）看来，“事物本质”是“存在与当为间的桥梁”，它同时是“既存事物与负有任务事物的建构”；在斯特拉腾韦特（g. stratenwerth）看来，“事物本质”或“事物的逻辑结构”均是在某种特定观点下被凸显为重要的存在事实，它涉及到“某一特定价值观点与对应事物间无法解开的关系”；在larenz看来，“事物本质”意味着“同时是一个存有论与规范的构成要件：一种在存在意义中所具有的以及在存在中或多或少一直被现实化的当为”，“一种在现存事物中负有任务的事物”。[13]

　 综上可以认为：“事物本质”无非是一种特殊中的普遍、事实中的价值的现象。一方面，它并不是偶然性的现实或个别性的事物，而是某种重复出现的关系，即类型性的生活关系；另一方面，它兼跨事实与价值、存在与当为等不同领域，是从反复出现的事实中所抽象出的特定的意涵或价值观点。[14]如果我们从“事物本质”出发进行思考，那么，我们便同时处于事实与价值之中，我们会经历某种存在与当为间无法解开的结构交织。[15]毫无疑问，“事物本质”与类型有着内在的勾连。它们之间构成了某种“神”、“形”关系。没有“事物本质”，个别事物之间便无法建立起价值性的连接，从而无由形成类型；没有“类型”，事物间的价值关联便难以获得直观的载体形式，从而无法被现实地把握。因此，考夫曼（arthurkaufmann）非常清楚地指出：“事物本质”是指向类型的，从“事物本质”中产生的思维是类型式思维。当代法律哲学上最具现实重要意义的难题之一—“事物本质”，将汇入当代法律理论上最具现实重要意义的难题之一—“类型”之中。[16]在上述的意义上，法律解释取道于“作为规范基础之类型”，就是诉诸于“事物本质”的思考。只有当法官遵循类型式的思考时，才能期待他打破法律的僵硬冷漠，并得到与生活贴近的裁判。

　 （三）“合类型性解释”的具体路径：个案比较

　 1．个案比较的策略

　 上文提到，法律解释必须以“合类型性”为基本要求，类型轮廓成为法律解释的基本界限。然而，此种想法仍然停留在某种“宏观思路”的层面。当我们试图将此种“思路”化为具体操作时，难题便油然而生：所谓的“类型轮廓”该如何获得？类型并不是一种精确的形式逻辑的思维。类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。[17]因此，要寻获“作为制定法基础的类型”的轮廓，将是一个有难度的问题。然而，困难并不意味着完全无望，我们还是可以以某种不断接近的方式来加以探寻。这其中最为重要的操作途径是—“个案比较”。一般而言，如果当下案件处于类型的核心地带，构成所谓的典型案例时，在判断上不会产生问题。需要澄清的情形往往是：那些在一定程度上偏离了核心的案件是否可归属于特定的类型。此时，我们可将这些属于类型边缘地带的、有疑问的系争案件与那些处于类型核心处的、毫无疑义的案件加以比较。此种比较，将始终环绕在某种重要的价值观点的周围而展开，并以能否在此价值观点下做同等评价为判断方向。如果系争案件与典型案件相比有所偏离，则法官必须判断此种偏离是否重大，会否影响“价值上的等置”，从而决定是否将系争案件归入特定类型以适用该规范。与涵摄式的思考不同，此种方法是一种归类式的思考。它拒绝对类型的边界，做出一刀两断式的僵硬划分；同时，它也从不对此种界限给出固化的、一般性的判断。这是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法：从该规范的核心地带出发，透过比较的方式，将有疑义的案件归入或不归入该规范之中，规范的肯定性内涵与否定性内涵会逐渐沉淀；而通过个案的持续积累，我们可以在一个不断扩大化的基础上去逐步摸索规范的意义范围及边界所在。

　 以我国刑法为例，来了解这种解释方法的操作方式。刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论”。[18]现有如下案件：某保险公司筹建职工住宅楼和办公楼。甲先后收受乙和丙的贿赂款2万元和28万元，并帮助他们分别获得住宅楼、办公楼的中标。检察机关只掌握了甲收受乙2万元贿赂款的犯罪事实。在审查期间，甲主动供述了收受丙28万元贿赂款的犯罪事实。显然，本案涉及的正是第67条第2款要处理的“余罪自首”或“准自首”。具体来看，问题定格在：刑法第67条第2款中的“其它罪行”应如何理解？可否将案件中甲供述的其它“同种罪行”归人此处的“其它罪行”？围绕这一问题，最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第2条做出了详细规定。该《解释》认为：“根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”不难看到，最高法院的《解释》是将“其它罪行”限制性地理解为“其他异种罪行”。如果从严格的实定法立场出发，最高法院的解释自然具有拘束力，结论不言自明。但是，如果以更为开放的视野来观察，问题仍大可探讨。事实上，最高法院的《解释》，仅仅是提出了对“其它罪行”的一种通常理解。“异种罪行”构成了“其它罪行”的核心地带，属于无疑地可归属于这一规范的典型事例。面临当下案件，法官必须以“异种罪行”为基准，将“同种罪行”与之仔细比较。由此，可以发现：两者的最大不同乃是罪行之性质以及由此可能带来的并罚处理之差异；相同之处则在于供述的主体、供述的时间阶段、供述罪行均未被司法机关所掌握等。于此，法官要衡量，此种罪行性质之差异是否构成某种重大偏离？是否足以瓦解“自首性”之成立？是否足以导致对两案作不同处理？自首之成立是以何种规范观点为考量核心？在此规范观点下，“同种罪行”能否与“异种罪行”做等置之处理？如果认为，自首制度的规范目的在于：通过刑罚利益的赋予，促使当事人悔过自新，架起一座“返回的金桥”；以及通过自首，促进案件的及时侦破和审判，那么，在此种评价观点上，实在难以看出“同种罪行”与“异种罪行”区别对待之必要。[19]

　 此外，如果将上述案例稍微调整，假定检察机关掌握的是收受丙28万元贿赂款的犯罪事实，而甲主动供述了收受乙2万元的犯罪事实。那么，法官将面临再一次的“案型比较”之操作。不过，此次操作的核心有所变化：不再是“同种罪行”与“异种罪行”之比较，而是“较严重的同种罪行”与“较轻微的同种罪行”之比较。法官要考虑此种罪行之严重程度是否构成某种重大的区别？会否影响自首性的成立？通过这一比较，我们对于第67条第2款的规范含义将获得更为具体的认知。如果案情再次变化：假定甲前后之“同种罪行”不是两个受贿行为，而是两个故意伤害行为。那么，法官关注的焦点又会转移到：能够作为一罪合并处理的同种罪行与必须数罪并罚的同种罪行之间的差别是否重大？会否影响自首性的成立？这样，通过个案的持续累积，规范的意涵会不断精确化，我们会逐步探索出规范的意义范围与边界所在。

　 2．典型案例的获取

　 对于案型比较而言，最为首要的步骤，就是找出与系争案件相关的、可作为其比较基础的“典型案例”。当基于特定的评价观点，有疑义的案例与典型案例一致性程度愈高之时，就愈足以将这两个案件做相同处理。透过这样的方式，我们可以尽量减少法官的恣意，而将其置于理性的监督之下。同时，亦有利于法平等原则的实现。然而，这样的“典型案例”如何获得？这并非如我们想象中那般简单。

　 对于两大法系而言，此种“源案例”的寻找难度大不相同。整体而言，在判例法传统下，此种“源案例”的获取会较为困难。这不仅是因为判例浩如烟海，要从其中找到正好可与当下案件相对应的判例可谓大海捞针；而且是因为每一个判例可能包含的事实特征极为繁杂。事实特征具有多面性，到底哪些事实特征与当下案件具有最直接的相关性很难事先判断。在司法场域中，法官往往会凭借他以往的经验、学识与积累，直觉性地作出判断：当下案件与源案例f类似，而不是与案例g、h等类似。但是，更深入地思考就可能会发现偏见或错误。此时，法官会从前次比较的经验中进一步感知比较的方向，并在此方向上继续寻找相关案例。“源案例”的获得可能是一个不断试错的过程。相比而言，在制定法的背景下，“典型案例”的寻获会更加容易。这是因为，法官在当下的法律解释中，面对的是一个以成文法形式表现出来的规范，而不是孤零零散落一地的个案。此时，处于规范核心的典型案例，可以通过凝视法律文字本身并推敲其通常含义（平义）而得出。例如，前述刑法第267条第2款中“携带凶器抢夺”的解释。通过对其文义做“外行人的平行理解”，就可以找到如携带管制刀具、枪支抢夺这样的典型事例。

　 有时，为了突出典型案例的特征，还可以反向寻找一个极端案例。也即通过锁定一个明显不能归属于该规范的反面事例来确立一个参照，进而逆向思维式地推导典型案例的特征。例如，德国刑法第360条违警罪第11款规定了“不当惹起妨害治安之行为”。为了获得一个典型的、不当惹起妨害治安的行为，我们可以设想一个与之对立的、完全合法的行为。比如，某人在星期天晚上的营业时间内在一家卡拉ok的包厢内以正常的音量唱歌。借着这一参照，另一极端化的行为会马上浮现：另一个人在追思礼拜日，在一家墓地狂欢大叫并点燃爆竹。后者明显属于第360条违警罪所规范之“不当惹起妨害治安之行为”。在这两种清楚的、典型的案例之间，会有依其种类、声音强度、地点、时间均不同的噪音滋扰行为。通过反向案例的相互比较，我们会逐步明了该规范之处罚对象、条件与范围。[20]

　 有时，典型案例并不意味着单一的个案，而是一个案例群。比德林斯基（f. bydlinski）就曾经指出，“我们应尽可能地考虑每个人均认为可以毫无疑义地归于法律概念之下的许多案例，以便举出其共同的特征。换言之：对于有疑义的法律概念，应找出一个切中其‘概念核心’的第二定义”。[21]的确，规范类型的核心地带是一个区间，而非一个点。处于这个核心地带的案件，毋宁是一些复数的案件。以某个极端性的个案为切入点，通过联想其它类似的个案，我们可以在比较与归纳的基础上得出一些较具综合性的共同特征。以这些共同特征为元素，我们可以针对规范类型之核心，形成一种“焦点性的形象”。当然，这种形象是建立在不完全归纳的基础之上。即使是从典型个案的集合中发展出来的“群像”，也仍然是有风险的、不确定的。由此，我们应不断增加具有关联性的观察对象，使归纳建立在一个尽量扩大化的基础之上。加以比较的案例数量越多，由此所得的“焦点形象”就越是可信，进而比较的基础就越为牢固。

　 3．比较基点的确立

　 对于“合类型性的法律解释”而言，其核心不在于一个逻辑的推论，而在于一个比较—某种个案间的比较。这种比较没有标准、没有比较点，是不可能完成的。问题在于，比较点并不具有唯一性，毋宁说总是存在多样的选择可能。当我们问，毒品与枪支是否类似时，我们无法给出绝对的、唯一的答案。因为这取决于你是从什么样的角度或基点来观察：主要用途、物理性状还是被管制的法律性质？比较总是可以在复数的方向上展开。但是，作为法律解释而言，我们不能在无数的可能性中反复摇摆。为了得出确定的结论，法官必须锁定相关的比较基点。法律解释的妥当性，在相当程度上取决于比较基点的选择。但问题是，如何来确立此种基点？在kaufmann看来，比较点的确立主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度上根据决断，因而取决于权力的运用。而这绝大部分都未曾被反思过。[22]在我看来，比较点的获得，既非仅根据纯粹的理性认识，亦非仅根据赤裸的权力，而是同时渗透着这两种因素的作用。我们不可能设计出一种普遍有效的公式，凭借它便可以确定绝对合理的、正确的比较点。在这一问题上，任何公式化的努力都将归于失败。换言之，在比较点的确定上，的确没有绝对的唯一性，而是一种掺杂着难以言说的嗅觉、主体性的理解与能动性选择的微妙操作。然而，另一方面，我也不认为这是一个完全恣意的、毫无说明可能性的神秘过程。相反，它可以也需要通过一定的理由来进行合理化的论证。要完整地捕捉这些理由，并将其逻辑性地组织安排起来，乃是一种充满风险的作业。尽管如此，我还是尝试着将其中几个关键性的认识或论证规则整理如下：

　 其一，比较点就其性质而言，乃是带有一定普遍性的规则或评价观点。对于案型比较的操作而言，其核心过程包含如下五个步骤：(1)通过整理典型案例a，发现其有x、y、z等几个特征；(2)通过整理系争案例b，发现其有x、y、h等几个特征；(3)a在法律规范中是以某种方式处理的，被赋予特定法效果g;(4)在将a、b进行比较时，发现了一些能够解释为什么那样处理a的原则；(5)因为a、b在这一原则上具有共同之处，b也应当得到同样的处理，被赋予法效果g。可以看到，在上述五个环节中，最为重要的是第四个环节，即识别出一个规则或标准，这一规则可用以解释典型案例与系争案例的处理方式。如果无法获得这样一个可以适用的规则，案型比较就根本无法展开。正是这一规则，成为沟通典型案例与系争案例的中介，成为一个比较的基点。从性质上看，这是一个或多或少带有普遍性的规则，可在一定程度上反复适用。只有通过此种规则的媒介，才可能在具体事物之间进行贯连，才能实现从典型案例到系争案例的跨越。这里，我们看到的是一种“特殊—普遍—特殊”的连续运动。

　 其二，比较点并非是预先给定的，而是在典型案例与系争案例的对照中呈现的。菲肯切尔（w.fikentscher）曾指出，“个案规范思维”是拟判断个案（系争案件）的起点。这里的“个案规范思维”系指：从最可能的适当判决中援引的“事实”与“相应的法律规则”，组合为“个案规范”，以作为“解答”之用。[23]fikentscher是正确的，因为他看到了典型个案的参照意义，以及在比较时法律规则的不可或缺。但是，当他认为，“相应的法律规则”仅是从典型个案中引申出来时，却存在严重失误。事实上，相关规则并非是预先地被包含在典型案例之中，而是在将典型案例与系争案例进行比较时才被揭示出来。换言之，是在思考典型案例与系争案例间的相互关系时，在两者的反复权衡中，才发现此种共通的评价观点。而在进行这些案例的评估之前，根本无法想象这是一种什么样的观点。在上述的五个步骤中，单凭第(1),(2)或(3)，我们难以提炼出相关规则，只有通过步骤(4)，才能发现x、y是典型案例与系争案例的共同特征，才会进一步去探究、识别x、y与g之间的内在联系，并抽象出相关的规范观点。惟其如此，前述所谓的“特殊—普遍—特殊”的连续运动并不是从典型案例a中提炼出规则，再将该规则适用到系争案例b；而是在典型案例a与系争案例b之间反复比较，以往返对流的方式提炼出规则，再将此规则适用到系争案例b。

　 其三，评价观点的妥当性，需要通过与法效果的相互配合来证成。从个案比较中识别出来的规则或评价观点，应当适宜于特定的法效果。在评价观点与法效果之间应具备某种均衡性、一致性与合比例性。在刑法上，我们常常谈论的罪刑均衡原则，就是试图在构成要件与法效果之间实现均衡。宪法上极为重要的合比例性原则，也包含了同样的要求。当然，必须指出的是，这里的法效果是一个综合的范畴，既包含着实定法上的法律效果，也包含着社会生活与事理上的后果。解释者所追求的乃是两者之间的恰当平衡。从这一原理出发，我们可以反向推出：如果从个案比较中识别出来的规则或评价观点，不能配合特定的法效果，那么，这一规则或评价观点就可能存在问题；相反，如果两者能无矛盾地相互适应，那么，这一规则或评价观点就具有正当性。这是一种从法效果的适当性出发来反向论证评价观点之妥当性的思路，是一种取向于结果的论辩。关于此点，莱能（d. leenen）曾经指出，由其所规定的法效果在事理上的适当性出发来规定构成要件要素，这是一种为评价性归类预作准备之类型取得的正当程序。[24]

　 其四，评价观点的妥当性需要通过其它案例的检验来巩固。杜威（john dewey）指出：“我们未能认识到，一般的法律规则和准则都是已经投人运用的假说，需要在具体情形中根据它们运用的方式不断地加以检验。”[25]解释者将典型案例与系争案例进行比较，并抽象出一定的评价观点，这实际上只是提出了一种假设。在评价观点与法效果取得匹配性之后，这一假设可谓获得了初步的巩固。解释者进一步要做的，就是一个持续开展的决疑操作：解释者要将这一评价观点带入到其它案例中，去逐步验证其合理性。随着验证范围的不断扩大，规则的确定性与妥当性也会不断巩固。这是一项没有止境的操作，解释者只能在一个尽量宽泛化的基础上加以检验，并随时准备修正。

　 其五，评价观点的妥当性应不断以反思性的辩证来巩固。换言之，作为比较之核心的评价观点的妥当性，需要充分考虑其它的不同点，并不断展开反思性的检讨。当法官认为，系争案件与典型案件充分相似时，实际上同时意味着两点：其一，从相关的评价观点或规则上看，两个案件没有差异，可做相同之处理；其二，两个案件间的其它差异不可能是有意义的、真正原则性的区别，从而不能导致案件的区别处理。显然，从思考的方向上看，前者是肯定性的论证，而后者则是否定性的论证。为了使案件做类似处理，法官不仅要积极地说明两者在核心观点上的一致，而且要消极地排除其它差异的重要性，否定其可能对案件处理带来的区别化影响。这一否定性论证的核心并不在于否认差异，而是在承认差异的基础上否认此种差异的重要性。要获得这一效果，法官要做到两点：第一，必须充分调查其它的不同点。在没有充分考虑到某一不同点之时，任何人都无权说它不重要；第二，在充分调查的基础上，将这些不同点与先前确立的相似点进行比较，并论证后者在价值上的优先性。

　 4．案型偏离及其限度

　 在将典型案件与系争案件进行比较时，两者可能存在一定的区别。也即系争案件可能在一定程度上偏离于典型案件。此时，解释者必然要面临如下的问题：此种偏离可在何种程度上被允许？偏离到何种程度便不能再归入特定的规范类型？质言之，在系争案件能否归属于特定类型的问题上，是何种标准决定了类型的界限？

　 关于此点，首先需注意的是科勒（a. koller）的观点。这位瑞士学者对“合类型性解释”的边界做出了最为狭窄的限定。在针对瑞士公司法的适用解释中，他明确指出：公司法之法律规定只能适用到典型的公司上，至于与法定类型有偏离的非典型公司，则不应适用该公司法之规定。之所以如此，是因为：抽象的公司型态是考虑到某些直观的类型而制定的，这些类型作为立法者公布许多个别规范时的导像。由此，一种关于公司型态的法律规定系根据符合法定类型的利益状态而来。这些规定所决定的，是典型的利益状态，至于披上抽象概念外衣的法律规定，只是复述了对典型案件的利益衡量与评价结果而已。因此，法律规定主要是针对典型的公司才有意义。至于非典型公司之利益状态，则根本不在该法律之评价范围内，自不应适用之。若要求在公司法规范的解释上找出一个对所有典型的与非典型的公司均适用的意义，不仅太过要求一般的规范，也会阻碍原本欲达成的、较详细地确定法律规范内涵的解释目标。[26]

　 按照koller的想法，法律规范只能适用于所谓的典型案例。任何偏离于典型情形的案件，都无法适用该法律规范。由此，他是将“典型案件之偏离”等同于“类型之偏离”，而将所有的非典型案件都排除在规范适用范围之外。这显然存在问题：一方面，类型虽然有一相对固定的核心，但没有固定的边界。典型案件是那些处于类型核心地带的案件，非典型案件则往往地处于类型的边缘。对于非典型的案件而言，尽管其可能在某些特征上有所欠缺，尽管其可能在特征的组合方式上有所变化，但这丝毫不会改变其“整体形象”，也不会影响其对特定类型的归属性。因此，类型的轮廓并非由典型案件所限定，而是更多地由边缘案件所型塑，类型的轮廓取决于非典型案件可以延伸到什么地带；另一方面，典型案件与非典型案件之间的界限为何也并不是立刻就很清楚。因为，类型内的案件乃呈现出某种连续性的排列状态，处于一种流动的过渡之中。所谓典型案件与非典型案件之分只是一种大致的、观念上的区分，相互间并没有绝然的界限。因此，相比典型案件而言，系争案件偏离至何种程度始成为非典型案件，难以精确地说明。基于这两个方面的理由，将“典型案件之偏离”等同于“类型之偏离”，而将所有的非典型案件都排除在规范适用范围之外并不妥当。

　 尽管在一般意义上，非典型案件不能被排除在特定类型之外，但是，这并不是毫无限定的。因为，当非典型案件不断向边缘处扩散，以致跨入到另一类型的疆域内时，就无法再归人原本之规范类型。此时，真正意义上的“类型偏离”已然形成，如果再适用原初的法律规范，就显然违背了“合类型性”的解释要求。因此，紧接着要考虑的问题是，非典型案件对典型案件的偏离可在何种程度上允许？在非典型案件能否归属于特定类型的问题上，是何种标准决定了类型的界限？

　 对于上述追问，可能的回答只能是—“作为类型构建的评价观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象之间（特别是典型对象与非典型对象之间）具备“家族类似性”的关键。非典型案件对于典型案件的偏离，既可能体现为特定要素的弱化，也可能体现为不同的要素组合形态。但是，在对象是否能归列于某一类型的判断中，最为重要的标准，既非要素的表现程度，也非要素的组合形态，而是该对象是否在整体上符合类型的图像。进一步地，对于建构和维持类型的“整体形象”而言，评价性的观点可谓起到了关键作用。不同的经验现象系在规范性的标准下被联系起来。法类型是以总结法律上“具有同等意义”的现象建构而成。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个整体，在价值上被统一把握。不同对象才得以摆脱其形式上的差异与束缚，取得某种意义上的连接。因此，是否能在特定的评价观点下被等置处理，就成为所有问题的核心。在非典型事实的偏离限度上，在类型轮廓的确定上，在对象能否归属于类型的终局标准上，都只能回溯至“主导类型建构的评价观点”这一基础。

　 三、“合类型性解释”与其它解释方法的关系

　 当“合类型性解释”作为一种解释思路而被提出时，我们必然要面对如下问题：其与传统的解释方法之间是何关系？如果“合类型性”这一思路，能够被其它解释方法所消化，那么，就没有必要承认其作为一种独立的解释方法；相反，如果其不能被其它解释方法所涵盖，就应当承认其独立性，进而考虑它与其余解释方法之合作或竞争关系。因此，这一讨论事关“合类型性解释”的体系地位与意义问题。

　 （一）合类型性解释与文义解释

　 一般而言，通过文字的含义（通常含义或法律共同体内的专业含义）来理解法律，与通过回溯制定法背后的类型来理解法律是两种互不交叉的思路。前者更多地借助于形式语言的翻译、语言含义的挖掘，而后者则更多地诉诸于实质的价值判断。在多数时候，遵循文义的指引，与取向于类型的思考，都是并行不悖的。另一方面，我们又不能认为两者毫无关联。形式性的语言对于主导类型建构的评价观点而言仍然具有指示性的价值。尽管基于词与物的分离，语言含义存在偏离、疏漏或溢出评价观点的可能，但在通常情况下，我们还是可以透过语言文字来领会立法者注入到法律规范中的意义。此外，语言文字的另一重要价值在于，它可以较为清晰地显示出规范类型的核心地带。通过凝视法律规范的文字表述，特别是通过理解其通常含义，我们可以较为方便地挑选出某种典型的事例。这一事例处于类型的核心地带，代表了其最为通常、最众所周知的表现形态。以此种事例为参照，可进一步通过比较式的衡量，对其它以不同程度相偏离的事例予以把握。就此而言，“文义解释”特别是“平义解释”的方法，往往成为“合类型性解释”的首要步骤。

　 （二）合类型性解释与体系解释

　 再来看看“合类型性解释”与“体系解释”的关系。要理解法律规范，体系性的背景是不能回避的。尽管人们常常忽视此种“语境”的存在，但它实际上是任何法律解释都无法挣脱的支撑性条件。特别是当某种语言表述有多种意义可能性时，通过推敲上下文的脉络关系，依循“一致性处理”或“区别对待”的原理，往往可起到拨云见日之效果。如果将具体规范的形成视为特定类型的构建，那么，由个别规范所组成的刑法体系，也可在某种意义上被视为“类型的谱系”。“类型谱系”是由个别类型发展而来，但它却在体系化的道路上走得更远，因此，larenz将它视为是“内部体系”的一部分。[27]此种“类型谱系”的形成乃根基于类型要素的可变性：藉着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。[28]由此，我们完全可以按照一定的逻辑顺序，将相邻类型进行次序性地排列，尝试建立起类型的体系。而在解释的过程中，通过分析类型间要素结构的变化，可以清晰地洞察具体类型的意义关联。要素的联系与区分能够很好地显现此类型与彼类型的相通或是相异。

　 这种从“类型谱系”出发的解释与“合类型性解释”有着极为紧密的勾连。一方面，它试图通过横向与纵向之比较来洞悉类型间的联系与区别，并维持类型形象的贯彻性与一致性。由此，以“类型谱系”为基础之解释，可部分地归入体系解释之范畴。另一方面，从“类型谱系”出发的解释，不仅是以“类型”为思维之方式，而且是以“类型”为思考之基本单位。它与“合类型性解释”实在是有着相同的血脉。结合上述两个方面可以认为：从“类型谱系”出发的解释，同时具有“体系解释”与“合类型性解释”的部分基因，可谓两种思路之“交集”。

　 然而，当我们仔细端详两者之间的关系时，还是会发现某些微妙的差异：“合类型性解释”侧重的是典型案件与系争案件之间的比较，此种比较以特定的规范类型为基本轮廓和界限可谓“类型内部的权衡”；从“类型谱系”出发的解释，则可能从横向与纵向两个方面进行。然而，无论是横向的“兄弟式类型”的比较，还是纵向的“母子式类型”的比较，都是在特定类型与相邻类型间展开，都是此类型与彼类型的比较，都是“类型外部的权衡”。如果说“合类型性解释”是通过典型案例的中介来正面指示特定类型的轮廓，那么，从“类型谱系”出发的解释则是透过相邻类型间的比较来反向廓清特定类型的边界。认识到此点，就无妨将“从类型谱系出发的解释”视为是反向的“合类型性解释”。两者从不同方向出发，共同为规范意义之理解提供思路。

　 （三）合类型性解释与历史解释

　 当我们依据法律的语言文义、概念体系或意义脉络来进行解释，其所得的结果仍然包含着不同的可能性之时，就可能迎来如下问题：何种解释最能配合历史上的立法者的规范意向？由此，我们进入到某种“历史解释”的思路之中。[29]基于传统的权力分立理论，立法者曾经的规范意向与价值决定对法官乃是具有拘束力的准则。但问题是，我们该如何去探寻此种立法者的意志或规范想法？[30]通常可以从法律制定时的历史文献中觅得立法者规范想法的线索。这些历史文献包括：立法的不同草案、辩论的记录、添附在草案中的理由说明以及立法机关的正式出版物、会议纪要等等。当然，并不是说，从上述文献中立刻就可以获知立法者的想法，这些文件本身也可能需要解释。这时，立法当时的语言用法、学理与司法裁判以及立法者当时所面临的社会情境、事实状态等，都可能成为解读立法者意图的重要参照。

　 如果认为立法者的任务在于描述类型，立法者是以类型为“导像”来型塑法律规范，那么，在司法解释时回溯至类型，就正是尊重了立法者的基本意图。在这里，“合类型性解释”与“历史解释”竟不期而遇。一定意义上，“合类型性解释”是在“意图论”的方向上将“历史解释”具体化了，因为它直率地指出：所谓历史上的“立法意图”，不过是立法者试图在某种规范的观点下去把握生活类型。在这一思路上，立法者的成功与否，端看他能否正确地描述类型，而司法者的成功与否，则端看其能否真实地还原类型。类型成为沟通立法与司法的必要中介，成为司法者直抵立法者意念世界的重要途径。唯有透过它，我们才可能洞悉立法者的规范目标与价值设定。进一步地，为了使此种曾经存立于立法者头脑中的“原型观念”准确地还原出来，就必须具体地参考立法当时的背景文献，分析立法者身处的规范环境，以及“同情式地”去理解立法者所面对的事实状态。

　 另一方面，承认两者的可沟通性并不意味着“合类型性解释”就可以完全融化在“历史解释”之中。这主要是因为，历史解释是回顾性的、向后看的，它强调忠实于历史，忠实于立法者当时的规范意图。因此，这种解释方法不得不是封闭的、保守的，难以得出同时代的、或是面向未来的解释结论。相反，开放性却是类型的内在品格。类型在整体上应被视为一种历时性的、不断发展的范畴。尽管在司法过程中，解释者必须尊重作为立法基础之生活类型，但是，这一类型本身并不是僵化固定的，而是永远面向生活开放。生活事实会不断填充、更新和发展类型的意蕴，使类型具有活力。由此，立法者所预象的类型只是法律解释中的一种“思维拐杖”，它构筑了思维的起点并提示着思考的方向。但是，司法者并非一定要固守于此。在面对新的社会情势时，他要不断将开放与反思带入解释之中，并随时准备作修正。“合类型性解释”不会束缚于历史上的立法者意图，而是指向一种扎根于现实的解释方向。

　 （四）合类型性解释与目的论解释

　 目的论解释意指依可得认识的规整目的及根本思想而为解释。在个别规范的字义范围内，同时在与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式来解释个别规定。[31]

　 得出符合事理的结论，乃是法律的最高目的。为了追求适合事理的恰当结论，解释者不得不顾及到拟调整对象本身的结构，这是一种立法者也不能改变的既存状态。假使他要进行合理地立法，他就必须考虑及此。解释者假定，这一事物结构已经为立法者所认识并考虑。而事实上，立法者立法之时是否真正意识到它的意义已并不重要。认识它、尊重它，并且以它为依凭而得出符合事理的解答，乃是目的论解释所发出的“绝对命令”。正是看到了此点，米勒（f. muller）才说，法规范并不是一种权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的事物领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论。[32]这正是从所谓“事物的本质”出发来展开思考。由此，在“事物的本质”之中，“目的论解释”与“合类型性解释”获得了内在的勾连。诚如上述，类型直接指向“事物的本质”，从类型中产生的思维，正是“事物本质”式的思维。[33]一方面，“事物本质”寓居在类型性的生活事实之中；另一方面，“事物本质”又是一种事实中的价值现象。结合这两个方面可以发现：类型与“事物本质”是相互依存地联系在一起，处于一种相互反映的关系之中。站在前面的是类型，而站在背后的却是“事物的本质”。两者之间存在无法解开的结构交织。由此，我们不得不再次回到kaufmann的洞见：“目的论解释的本质在于：它并非以抽象的—被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的，亦即，它是从‘事物本质’来进行论证的。”[34]在下述的意义上，kaufmann是对的：目的论解释是超越于法律的形式束缚之外进行解释，是追溯到某种根本性的价值观点来帮助说明。在此方向上，它趋向于“合类型性”的思考，并以“事物本质”为根本性的论证方向。但是，如果kaufmann认为目的论解释是完全抛开概念式的思考而彻底转向了类型式的操作，那他就可能忽略了这一解释方法的前提。事实上，作为传统解释方法的一员，“目的论解释”始终对“可能的文义范围”不敢或忘，并以之为不可逾越的界限。单就此点而言，“目的论解释”就仍带有概念式思维的烙印，难谓是彻底的类型式操作。讲得更直白一些，“目的论解释”与“合类型性解释”有着相同的动力与方向，但在操作的限度上却截然不同。后者比前者走得更远，对其而言，“可能的文义范围”并不成为有拘束力的界限。[35]

　 四、结语

　 总的来看，“合类型性解释”的确指出了某种极有前途的解释方向。这种方向与既存的思路之间，既有部分交叉，又有差别。在传统的解释方法之中，我们似乎都能提炼出一些与类型相关的因子：通过凝视文字的通常含义，解释者可以获得类型的典型事例，并以此作为解释的“辅助图像”；借助逻辑的、体系的背景，特别是通过“类型谱系”的参照，解释者可以明了不同类型间的区别，厘清类型的基本轮廓；循着历史的脉络，通过对立法时的背景文献与历史资料的分析，解释者可以捕捉到立法者所预想的类型，从而为当下问题的解决提供起点与方向；而透过对法律意旨的解读，尤其是与当下的情势相结合，解释者可在“客观的目的论”的指引下得出贴近事理、趋向类型的解释结论。由此可见，类型性的思考于我们并不陌生，作为一种弥散性的线索，它一直潜藏在传统解释论的底层。但是，它却从来没有像今天这样清晰可见，从来没有形成一种整体性的解释方法。将之提示出来，并予以尽可能的系统化，正是本文的理论追求。
 

【注释】
[1]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190页。
[2]参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第169页。
[3]前引[2]，第172页。
[4]前引[1]，第132页。
[5]参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业公司1999年版，第89页。
[6]前引[2]，第98页。
[7]更为详细的分析，可参见前引[5]，第95页。
[8]从字面上看，“凶器”应是一种“器”，亦即器械。事实上，在最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战。
[9]前引[5]，第121页。
[10]参见吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学法律研究所硕士论文，1993年，第49页。
[11]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第219页。
[12]f. geny, method of interpretation and sources of private positive law, trans. louisiana state law institute，baton rouge，1963，pp. 186，
[13]前引[5]，第106-107页。
[14]当然，在“事物本质”之内涵上也有一些不同见解。齐佩利乌斯（r. zippelius）就强调，“不能由事实推论出当为规范”。假使“事物的本质”意指在事物的结构中“包含有应当实现的正当基准”，对这样的概念他就抱持怀疑的态度；此外，engisch也只愿意采纳如下理解之“事物本质”概念：作为法的评价或规整“对象”的“既存状态”。任何认为“受规范的生活关系中已包含并预示着某种法律思想”的概念他都一律排斥。在我看来，这里要区别的是：内存于事物关系中的意义与价值及法律所期待的意义与价值。“事物本质”之概念指涉的是前一层面的价值，而非直接涉及后一层面的价值。当然，“事物本质”之概念功能在于，强调前者对后者的拘束意义以及两者之间必要的相互调适。关于zippelius、engisch的观点，可参见前引[2]，第14页。
[15]前引[5]，第109页。
[16]前引[5]，第110-111页。
[17]前引[5]，第111页。
[18]关于这一条款，还可能有许多问题存在。例如，被公安机关处以治安拘留的行为人，如实供述司法机关还未掌握的其经罪行的应如何处理？关于这一问题的讨论，可参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第14-15页。
[19]也有人认为，即使不以自首论，也可以对当事人予以刑罚上的优待。而此种优待可以同样实现上述之规范目标。比如，该《解释》第4条接着规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”但是，上述刑罚利益与自首成立后所带来的刑罚利益相比显然存在程度上的巨大区别。由此，两者带来的激励效果也会有很大差别。
[20]上述案例的选取是参考了zippelius的例子。不过，我论述的角度与他有所差别。关于zippelius的论述，参见前引[10]，第125页。
[21]前引[10]，第124-125页。
[22]前引[1]，第116、133页。
[23]前引[5]，第135页。
[24]前引[2]，第383页。
[25]john dewey, logical method and law, 10 cornell l. q. 17, 1924, p17.
[26]前引[10]，第114-115页。
[27]关于外部体系与内部体系的区分，可参见前引[2]，第355页以下。
[28]前引[2]，第386页。
[29]根据立法意图或目的来展开解释的思路，也有学者将其视为“原意解释”或“法意解释”。由于其同样表现为某种意图或目的之探寻，因而容易被误解是“目的解释”。但事实上，它与“目的解释”有着很大的区别：前者是向后看的，强调忠实于历史，也即立法者立法时的意图。后者根本上是面向当下与未来的，强调为适应现实而解释法律；前者尊重立法者的原意或“主观目的”，拒绝构建的想法。后者则更强调根据现实情事构建“客观目的”。由于立法意图的寻找，主要建立在对立法的历史背景与历史资料的解读上，因而更多地与“历史研究”结合起来，被归入“历史解释”之中。更为详尽的分析，可参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第341页；王泽鉴：《民法实例研习·基础理论》，台湾三民书局1982年版，第144页。
[30]关于立法者意图的寻找是否必要以及可能当然存在争论，但是，为了恰当摆正立法与司法、作者与解释者的“正当关系”，可能还是无法在整体上否定此种解释思路。由此，“历史解释”仍然被作为一种重要的解释方法被承认。更为详尽的分析，可参见刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语：法律现代性引出的一个问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第111页以下。
[31]前引[2]，第236页。
[32]前引[2]，第237页。
[33]前引[5]，第110-111页。
[34]前引[5]，第119页。
[35]“可能的文义范围”对于类型思维而言，并不构成有意义的标准。以类型为取向的法律发现，既可以遵守这一范围，也可以超越这一范围。这是因为，对于类型而言，每一个特征都只具有指示性的意义，每一个特征最后都是可以完全放弃的。只要根据其余特征的显示程度，在建构该类型的评级观点之下仍保持其“整体形象”即可。既然具体特征都是可放弃的，那么，用以描述该特征的语言的文义范围便不构成依类型之法律发现的界限。由此可以看到，“类型性”的维持是不断诉诸于实质性的评价观点的结果，形式性的特征以及以此为根据的形式语言的思维都可在一定程度上被跨越。

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