论量刑建议

关键词: 量刑建议；司法改革；量刑公正；诉讼制度完善 

内容提要: 量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力，对于提高量刑的公开性、公正性和公信力，保障当事人诉讼权利，强化对量刑裁判的制约监督，提高公诉质量和水平，都具有重要意义，同时也给检察机关带来严峻的挑战。在对域外量刑建议制度考察分析的基础上，本文对我国量刑建议制度作了设计，并对量刑建议对诉讼制度等方面的影响作了研究。 
 
 
   我国的量刑建议自20世纪末发轫以来，已经走过了十余年的历史。期间，试点地区的检察院开展了许多有益的探索，积累了相当的经验。特别是将“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”规定为司法体制和工作机制改革的一项重要内容后，作为该项改革组成部分的量刑建议工作更是在很多检察院展开。研究量刑建议，对于指导量刑建议工作正确开展，促进量刑规范化，完善刑事诉讼制度和理论，都具有重要意义。
    一、量刑建议的理论依据、效力及意义

    （一）量刑建议的理论依据

    量刑建议又称“求刑建议”，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。从这一概念可知，量刑建议的场域是刑事诉讼；量刑建议的主体是检察院；量刑建议的对象是法院；量刑建议的内容是所起诉的被告人应当判处的刑罚。wwW.11665.com

    “量刑建议”与“求刑”并不是完全相同的概念：量刑建议是求刑的主要方式，求刑并不都通过量刑建议来表现。从司法实践情况来看，求刑主要有以下几种方式：第一种方式是检察院只在起诉书和公诉词中说“被告人的行为触犯了刑法第×条规定，已构成×罪，依法应当追究刑事责任”，并请法院“依法判处”。第二种方式是在第一种方式的基础上，请求从重、从轻或减轻处罚。第三种方式是在前两种方式的基础上，提出比第二种方式更为具体但又有一定幅度或选择余地的量刑意见。第四种方式则比第三种方式更为明确具体，在刑种、刑度、执行方式等方面都是确定的，没有幅度和选择余地。上述第一种方式是求刑的最简单、最基本形态，它除了指明应适用的法律条文、请求法院在该法条规定的刑罚范围内量刑外，别无其他更具体的内容。这种求刑的最简单形态尚不属于“量刑建议”，因为如果将其算作“量刑建议”，那就意味着量刑建议是伴随着刑事起诉而产生的老事物，这与人们认为量刑建议是新事物而加以研究的情况不符。而后三种求刑方式，则除了指明应适用的法条外，还有具体的建议内容，因而属于量刑建议。根据所建议刑罚的具体明确程度，我们可以依次将它们称为概括的量刑建议、相对确定的量刑建议、绝对确定的量刑建议。

    检察院之所以有权就其所起诉的被告人应当判处的刑罚向法院提出建议，是因为其享有刑事公诉权。刑事公诉权是检察院在刑事诉讼中对涉嫌犯罪的被告人向法院提出控告，请求认定犯罪、追究刑事责任的诉讼权力。公诉权可分为审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能，其中起诉权在实体内容上可分为定罪请求权和量刑请求权。 [1]定罪请求权，就是检察院请求法院判决确认被告人的行为构成犯罪的诉讼权力；量刑请求权又称求刑权，是指检察院请求法院对被告人处以刑罚的权力。定罪请求权与量刑请求权二者不可分割，相辅相成，共同构成实体内容上的起诉权。其中定罪请求权是量刑请求权的前提，检察院只有请求法院对被告人的行为确认犯罪，才能请求法院对被告人量刑；量刑请求权则是定罪请求权的自然发展和目的，检察院请求法院对被告人确认犯罪，其目的就是为了进而请求对被告人追究刑事责任。

    量刑请求权作为国家赋予检察院的一项权能，需要通过一定的形式表现出来，其表现形式之一就是量刑建议。检察院通过量刑建议这种形式来行使量刑请求权，请求法院对被告人判处具体的刑罚。因此，量刑请求权是量刑建议的权力来源和存在的根据，量刑建议则是量刑建议权的表现形式。

    有观点认为，量刑权是法院独享的权力，检察院提出量刑建议是对法院审判权的侵入。笔者认为该观点值得商榷。首先，刑事诉讼的任务是查明犯罪事实和犯罪人，实现国家的刑罚权。而国家刑罚权由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成，它们通常分别由立法机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关行使。可见，求刑权与量刑权是相互独立和并列的两项权力，故量刑建议不涉及侵入量刑权问题。其次，按照诉审分离、法院不告不理的现代诉讼原则，起诉与审判具有前后相继的关系，检察院如不起诉（含求刑），法院的审判权就不能启动，起诉权只是“链接”了审判权，而没有侵入审判权。再次，量刑建议仅供法院量刑时参考，法院是否采纳建议及如何量刑全由法院依法独立作出决定。封建社会的皇帝尚且允许臣子提出建议，还经常问“众爱卿有何高见”，怎能设想在民主文明的现代诉讼制度中还不允许起诉机关对判刑提个“合理化建议”呢？

    （二）量刑建议的效力

    量刑建议作为一种“建议”，对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑，但量刑建议仍具有以下效力：

    1．启动量刑程序

    法院的审判权作为一项被动的权力，并不能主动地行使，只有当检察院将刑事案件起诉至法院后，法院才能启动审判程序。与起诉权在实体内容上分为定权请求权与量刑请求权相适应，法院的审判程序也可分为定罪程序和量刑程序，前者解决被告人是否有罪和构成何罪的问题，后者在前者的基础上进而解决对被告人判处何种刑罚的问题。如果检察院没有向法院求刑，法院就不能启动量刑程序；如果检察院向法院提出了量刑建议，法院在认定被告构成犯罪的前提下，就必须启动量刑程序。有些国家的庭审没有设置单独的量刑程序，并非其不具有量刑程序，只不过该程序与定罪程序合二为一罢了。

    2．制约量刑裁判

    这种制约主要体现在以下三个方面：一是限定量刑权的范围，法院只能就检察院所起诉并提出量刑建议的被告人和罪行判处刑罚，而不能对另外的人和事判处刑罚。二是提醒法院审慎量刑，制约其自由裁量权。尽管量刑建议对法院没有约束力，但当检察院认为法院量刑裁判不当时，则有权提出抗诉。可见，量刑建议是以日后有可能提出抗诉为后盾的。三是在判定被告人构成犯罪的前提下，法院必须对量刑建议作出回应，即必须对被告判处一定的刑罚，并充分说明理由；如果法院没有采纳检察院的量刑建议，则应对不采纳的理由作出具体说明。

    3．明确证明责任

    检察院将被告人诉至法院并提出量刑建议后，就对自己所建议的内容负证明责任，如果不能证明或证明不力，就要承担量刑建议得不到法院支持和采纳的不利后果。

    4．预设监督标尺

    量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的起诉者还是审判的监督者，当法院对案件作出量刑裁判后，自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量，看看法院裁判与自己预期存在多大的差距，是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当，抑或二者都有不尽适当之处，并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此，量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标尺或曰“参照系”。虽然预设的这根标尺不一定准确，但它毕竟为判后的量刑监督预设了一个依据。可见，量刑建议不仅“链接”法院的量刑裁判，而且“链接”检察院的量刑监督。

    （三）量刑建议的意义

    1．量刑建议有利于提高量刑的公开性、公正性和公信力

    首先，量刑建议有利于提高量刑的公开性。我国现行的庭审程序虽然以对抗为特征，但这种对抗主要围绕被告人的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪这一问题展开。然而资料表明，检察院所起诉的案件法院作有罪判决的占99％以上，其中被告人认罪的也占绝大多数，故就绝大多数案件来说，庭审所要解决的主要问题不是定罪，而是量刑。但恰恰对这最主要的量刑问题，目前庭审的透明度很低，与量刑结果有利害关系的诉讼各方对量刑决策过程参与度不高，既难以向法院提出各自掌握的量刑事实和情节，并由此展开辩论，又难以提出各自的量刑意见，以至有的学者认为现行量刑裁判是“暗箱操作”，有的学者则认为“我国法院的量刑过程其实是通过一种‘办公室作业’的行政决策方式来完成的……与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。” [2]而量刑建议的开展则有利于使量刑程序诉讼化，它使控辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局从原来的定罪拓展到了量刑，这不仅使检察院的量刑建议及其理由“说在明处”，而且为被告人乃至被害人发表量刑意见开拓了空间—因为根据控辩对等原则，庭审程序既然给控方发表量刑建议提供机会，就不能不给辩方就量刑问题作辩解和发表意见提供机会；而被害人作为犯罪结果的直接承受者和诉讼当事人，如果他想在庭上就量刑问题发表意见，同样应当给他提供机会。这样，量刑程序就一改原先的“暗箱操作”状况和“行政决策”方式，公开性大大增强。

    其次，量刑建议有利于提高量刑的公正性。量刑公正包括量刑程序公正和量刑实体公正。俗话说：“阳光是最好的防腐剂”，“公正要以看得见的方式实现”。量刑程序公开性的增强，公诉人、被告人、被害人由原先“被排除在量刑的决策过程之外”进到了过程之内，这无疑有利于量刑的程序公正。量刑的实体公正来源于法院对量刑事实的客观、全面、准确的了解，来源于对诉讼各方意见的兼听。量刑建议使公诉人、被告人、被害人参与量刑决策过程，从不同角度为法院提供充分的与量刑有关的事实、意见及理由，这无疑有利于法院客观、全面、准确地了解量刑事实和诉讼各方意见，从而实现量刑的实体公正。

    再次，量刑建议有利于提高量刑的公信力。这除了前述的量刑的公开性和公正性必然有利于提高公信力外，还因为与量刑结局有利害关系的各方亲身参与了量刑的程序，亲身经历了量刑裁判产生的过程，这自然有利于他们减少对量刑的不可捉摸感和怀疑；因为诉讼各方都听取了相对方提供的事实证据和量刑意见及理由，这自然有利于公诉人全面准确地把握量刑的事实和情节，有利于被告人深化对自己罪行对国家、社会和被害人所造成危害的认识，有利于有过错的被害人深化对自己过错的认识，从而促使他们换位思考，消减己方原来的片面认识，增进对法院正确判决的认同；因为量刑建议促使法院在判决中加强量刑说理，这不仅有利于增强量刑裁判的说服力，而且有利于挤压极少数法官利用量刑自由裁量权进行权力寻租的空间。这些，无疑都有利于提高量刑的公信力。而上述量刑公开性、公正性和公信力的提高，自然有利于提高量刑裁判的质量和效果，减少检察院和被告人对量刑裁判的抗诉和上诉，从而节省司法成本，并促进审判权威的进一步树立。

    2．量刑建议有利于保障当事人的诉讼权利

    刑事诉讼法是保障人权法；诉讼权是公民权利的重要方面。因此，保障当事人的诉讼权利有重要的意义。特别是在当前公开、透明、信息化的社会条件下，公民的权利意识明显增强，他们不再满足于知悉或者被动地接受案件处理的结果，而是要求知悉案件处理的过程；不仅要求参与与自己有关的诉讼，而且要求在诉讼中表达自己的意见；不仅要求实体公正，而且要求程序公正。有的甚至“不争馒头争口气”，仅仅为了诉讼权利得不到尊重和保障而不惜上访上诉。量刑建议拓展了当事人参与诉讼的空间，使他们由原来基本上被排除在量刑程序之外变为进入量刑程序之内，有权围绕量刑问题进行举证、质证和辩论，有权发表量刑意见及理由，有权知悉法院量刑裁判的理由、根据以及自己意见不被采纳的原因，这无疑保障了当事人的诉讼权利，并进而促进了诉讼的民主和进步。

    3.量刑建议有利于强化对量刑裁判的制约监督

    量刑建议不仅使检察院自身参与了量刑程序，而且为当事人参与量刑程序、提出量刑意见创造了条件。检察院和当事人的量刑建议、意见对法院虽无约束力，但法院如不采纳且无正当理由，检察院和当事人就有可能依法分别提出抗诉和上诉， [3]也就是说，检察院和当事人对量刑提出的建议、意见，是以日后有可能提出抗诉或上诉为后盾的，这对法官的自由裁量权无疑是一种制约，它有助于督促法院谨慎用权，充分考虑检察院和案件当事人的建议、意见，准确裁量刑罚。

    与此同时，量刑建议还有利于强化对量刑的法律监督。首先，量刑建议为量刑监督预设了一根标尺，这实际上是为量刑监督预作了准备。“凡事预则立，不预则废”，这种有准备的监督自然要比没有准备的监督要主动得多。其次，检察院要提出量刑建议，就必须对各种量刑事实、情节作深入的了解；在庭审中通过量刑调查和辩论，检察院对量刑事实、情节的掌握就更为准确全面，这有利于检察院对判后是否提出抗诉作出正确的决策，并使这种决策建立在坚实、可靠的基础之上。再次，量刑建议促使公诉人高度关注量刑裁判，这有利于防止公诉人因权力寻租或殆于履行量刑监督职责而该提出抗诉却不提出抗诉；又有利于防止乱抗诉，如果法院量刑在检察院建议的幅度之内，检察院就不能因各种干扰、说情或被害人缠访而随意动用抗诉权，从而确保抗诉的准确和公正。

    4．量刑建议有利于促使检察机关在严峻挑战面前提高公诉质量和水平

    量刑建议充实了公诉的内涵，从原先主要关注定罪拓展到既关注定罪又关注量刑，从而促使检察官对全案进行综合考量，既重视对定罪事实、证据的审查，又重视对量刑事实、情节的审查；既重视法律、政策在定罪上的适用，又重视法律、政策在量刑上的适用；既重视情、理、法以及法律效果、政治效果、社会效果在定罪上的统一，又重视它们在量刑上的统一，如此等等。与此同时，量刑建议还给检察机关带来新的压力和严峻的挑战：首先，量刑建议给检察机关增加了不少的工作量，从而加剧了案多人少的矛盾。其次，量刑建议容易造成检察机关“败诉”率高的感觉。在开展量刑建议工作前，控辩双方的争辩主要围绕被告人是否构成犯罪及构成何种犯罪而展开，由于检察机关诉前严格审查把关，案件经庭审和律师辩驳被“颠覆”（判无罪）的很少，易使起诉取得好的效果。但开展量刑建议工作后，量刑问题成了多数案件中控辩双方争辩的焦点。检察机关建议的刑罚被“颠覆”和“轻处”的概率大大提高，这在客观上容易造成检察院“败诉”、律师“胜诉”的感觉。再次，量刑建议容易使检察机关陷入尴尬。由于种种原因，检察机关建议的刑罚被法院调整的可能性比所指控的犯罪被判无罪的可能性要大得多。如果法院的这种“调整”幅度较大或所占比例较高，检察机关难免陷入尴尬。最后，量刑建议容易使检察机关成为敏感案件的“风口浪尖”。敏感案件一般是指社会各界关注或者认识分歧较大的案件。随着网络媒体的发展，公众监督案件办理的力度明显加大，敏感案件也明显增多，其定性和量刑都成为公众关注的焦点。就量刑来说，由于量刑建议在前，量刑裁判在后，量刑建议总是先于量刑裁判被公开，故量刑建议客观上为法院裁量刑罚放了个“试探性气球”，以便法院全面考虑量刑事实、情节及公众对量刑建议的反应，来斟酌决定裁判的刑罚，这既有助于法院的正确量刑，也有助于法院减少量刑风险，减轻外界对量刑裁判的压力。但就检察机关来说，量刑建议必然率先成为公众对敏感案件关注的一个焦点，有时甚至成为风口浪尖。上述要求、压力和挑战，必然迫使检察机关苦练内功，下大力气提高公诉的质量和公诉人水平，并审慎地决定量刑建议工作的原则、步骤和措施，从而经受住量刑建议所带来的压力、风险和挑战。

    二、量刑建议的域外考察

    量刑建议源于外国，故对外国的量刑建议制度加以考察分析，对于建立我国的量刑建议制度不无裨益。

    （一）大陆法系国家的量刑建议制度

    大陆法系国家的检察机关一般都有权提出量刑建议。在法国，检察官基于维护社会利益或者公共利益的职责，在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种公诉意见，这种公诉意见“包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求”。 [4]在德国，在举证程序终结后，“首先检察官对举证结果进行总结，并提出定罪和量刑的意见。”“虽然法典并未（对此）作出明确规定，但检察官有义务进行总结陈述，并提出量刑建议；在实践中，检察官的量刑建议经常被视为是适当量刑的上限；法庭倾向于或者采纳建议的刑期，或者在其以下判刑。” [5]德国检察官还可以在处罚令程序中提出量刑建议。所谓处罚令程序是指检察机关对认为可以判处资格刑、罚金和一年以下有期徒刑缓刑等刑罚的轻微案件，经向管辖法院提出处罚令的申请，法院经书面审理后以处罚令代替判决的程序。 [7]据统计，目前德国通过处罚令程序处理的案件约占50%。 [7]此外，德国检察官还通过与辩护律师协商、交易的方式促使法庭快速处理一些重大刑事案件，这种协商通常不涉及定罪，而只针对量刑。双方达成的协议“不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响，而且在某种意义上还具体操纵了这些决定和裁判”。 [8]在韩国，检察官在司法实践中通常很明确地提出量刑建议。例如，在韩国汉城地方高等法院审理前总统全斗焕、卢泰愚腐败案的过程中，汉城地方检察官直接向法院提出判处死刑的要求。当汉城地方高等法院一审只判处该二人无期徒刑后，汉城地方检察机关随即向最高法院提出抗诉。最高法院经审理，改判二人死刑。最后还是通过金咏三总统的特赦令才免除了二人的刑事责任。 [9]当然也有少数国家禁止检察官提出具体的量刑建议，如在奥地利，根据该国刑事诉讼法第225条的规定，在庭长宣布证明程序结束后，检察官首先发言，提出证明结论，指出并论证被告人应负的法律责任所适用的法律条文，但不应就法定刑标准之内的具体量刑提出请求。在南斯拉夫，该国刑事诉讼法第430条规定，检察官在公诉发言中，应就从轻和从重处罚的情节提出自己的建议和解释；检察官不能提出关于刑罚轻重的具体建议，但可以建议法院判处警告处分和缓刑。 [10]

    （二）英美法系国家的量刑建议制度

    在英美法系国家，检察官并无提出量刑建议的传统。在英国，量刑被认为是法官专有的权力，检察官没有量刑建议权。在量刑程序中，皇家检察官可以陈述被告人的前科和影响被告人人格的各项事实材料，可以提醒法官注意被害人遭受的损失及其后果，还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导，但不能提出具体的量刑建议，即不能争辩对于被告人应当或不应当适用某一特定的刑罚。 [11]在20世纪60年代开始辩诉交易的做法后，控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人的量刑意见，但控方却不能提出量刑建议。法官通常会接受控方的轻罪指控，作出相对于无罪答辩场合轻得多的量刑。 [12]在原属英联邦国家的澳大利亚，采取了同英国一样的做法，起诉律师就量刑问题所能做的最多是提请法官注意适应的量刑原则，并且对被告方减刑意见的不正确之处提出反驳，但不能要求法官判处被告人某一特定的刑罚。 [13]

    美国与英国一样本无量刑建议的传统，后基于同犯罪作斗争的需要产生了量刑建议。“二战”后，美国由于犯罪率高涨，而当事人主义诉讼模式却效率低下，不能适应控制犯罪的需要。为了提高诉讼效率，辩诉交易制度应运而生。所谓辩讼交易，就是检察机关对于那些证据有欠缺的案件，以降格指控、建议法院处以较轻判罚等为交换条件，来换取被告人作出认罪答辩，控辩双方达成协议后，法院不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。对辩诉交易案件，法官一般都会同意检察官的量刑建议。资料表明，美国以辩诉交易处理的案件占90%以上。此外，对经审判确认有罪的案件，检察官也可以提出量刑建议。 [14]当然，检察官是否提出量刑建议、对什么样的案件提出量刑建议，通常由检察官根据案件的具体情况自行决定。

    （三）混合型诉讼模式国家及其他有大陆法系传统国家的量刑建议制度

    在兼具大陆法系与英美法系特点、被称为混合型诉讼模式的日本、意大利，检察官同样享有量刑建议权。在日本，求刑是检察官“论告”（检察官就事实和适用法律发表总结性意见）的结论和落脚点；检察官向裁判官提出量刑建议，既是权力，也是义务。检察官求刑的范围不仅包括主刑，同时也包括附加刑，一般要求有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等的明示。检察官如果认为执行犹豫（缓刑）对改造被告人更为有利，也应当在求刑中明确提出。例如，1997年该国东京地方法院在审理东京地铁“沙林”毒气案的主犯林郁夫时，东京地方检察厅就对林郁夫提出了无期徒刑的量刑建议。 [15]在意大利，在处刑令程序中，为了换取被告人的有罪答辩，检察官可以就量刑与被告人协商，提出较为轻缓的具体的量刑建议。根据该国刑事诉讼法第459条的规定，检察官可以要求法院适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。 [16]

    在历史上具有大陆法系传统、原属于前苏联重要组成部分的俄罗斯，该国刑事诉讼法典第246条第5项规定：“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处罚的建议。 [17]但从该国刑诉法第292条和第299条规定来看，检察官只可提出减轻、加重处罚的建议，而不能提出应该处以何种刑罚的具体建议。

    这里需要指出的是，除了检察官提出量刑建议之外，在有些国家，某些组织也可以向法院提出量刑建议。如美国、英国都有“缓刑官”，他们既负责监督缓刑的执行，又负责对已被确定有罪但有可能判处缓刑的被告人进行科刑前的调查。缓刑官主要调查犯罪人的情况，如悔罪情况、一贯表现、前科劣迹、家庭状况、被害人对其态度等等，在此基础上，对该犯罪人是否适合判处缓刑作出评估，并向法院写出包含有量刑建议等内容的调查报告。如果缓刑官没有提出缓刑建议，则法院不得判处缓刑。又如美国为了体现对可能判处死刑案件的慎重，设立了有别于普通量刑程序、专门适用于已被确定有罪且有可能判处死刑的被告人的“独立量刑审判程序”。该程序借鉴了定罪程序的做法，由陪审团参与听证，并由陪审团向法官提出对被告人是否适用死刑的建议，然后由法官宣布实际的量刑。 [18]上述缓刑官是作为中立者和专门人员为了帮助法院正确量刑而开展调查，其向法院提出的调查报告和量刑建议有点象专门人员就某一专业问题所作的鉴定意见，它与检察官作为控方所提的量刑建议大不相同；上述美国陪审团参与可能判处死刑案件的量刑听证并提出量刑建议，其所履行的是审判职能而非检察职能。由于本文研究的量刑建议特指检察院向法院就量刑问题所提的建议，因而它们均不属于本文研究的范围，故在此不作研究。

    （四）对域外量刑建议制度的分析

    综观域外的量刑建议制度，大多数国家的检察机关有权提出量刑建议，但由于各国在诉讼结构、理论基础、法律文化、制度传统等方面存在差异，故在权限范围、具体做法等方面不尽相同。经分析，似可得出以下初浅的认识：

    1．大陆法系国家检察院的量刑建议权总体上大于英美法系国家

    世界上多数国家的检察院拥有量刑建议权，其中大陆法系国家以及有大陆法系传统的国家的检察院一般有量刑建议权；英美法系国家的检察院本无量刑建议传统，美国因辩诉交易而伴生了量刑建议，并进而将量刑建议拓展到了非辩诉交易程序。然而英国却没有因为美国对辩诉交易案件可以提量刑建议而随风起舞，他们对辩诉交易案件也不能提出量刑建议。正如一位英国律师所说：“在我们现在的制度下，起诉人无权、而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见，起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院与犯人之间的事情，大陆法系国家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到了完全的反对。” [19]

    为什么两大法系在量刑建议问题上有此分野，这是值得我们思考的。照理说，英美法系实行当事人主义的诉讼模式，指控犯罪原先被认为是当事人的私事，当事人在诉讼中拥有较大的自主权，控辩激烈对抗、法官居中裁判是这种诉讼模式的主要特点，因而行使控诉职能、被视为刑事原告的检察院应该拥有比大陆法系国家的检察院更大的量刑建议权。而大陆法系国家由于实行职权主义的诉讼模式，在诉讼中特别是庭审中法官主动行使职权，控辩对抗一般没有象英美法系那样激烈，检察官职能相对弱化，因而检察官行使量刑建议权似可较为消极和节制。然而，实际情况却与诉讼模式的逻辑相悖。对此，连英国学者对本国检察官无权提量刑建议一事也觉得十分困惑：“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础的，但是到了量刑时，该制度却奇怪地被抛弃。” [20]

    造成两大法系大其异其趣的上述现象的原因，目前还鲜有研究。笔者认为，这可能是基于两大法系以下三个方面的差异：(1)法官权威的差异。英美法系国家实行判例法，法官既是案件的裁判者，又是造法者，因而其生效判决具有天然的权威。大陆法系国家实行成文法，法官必须严格依照成文法律判案，成文法律具有至上性和绝对的权威，而法官的判决却并不具有天然的权威，如果其符合法律，则具有权威，如果不符合法律，则不但不具有权威而且要加以纠正。显然，英美法系国家法官的权威性要比大陆法系的法官大，因而英美法系法官在量刑问题上具有一定的独占性，即只允许检察官就量刑的事实、情节及理由进行举证和辩论，而不让检察官在量什么刑、量多重刑的问题上“说三道四”。(2)审判监督职能的差异。如前所述，大陆法系国家具有权威的是法律，法官裁判是否具有权威要视其是否符合法律。为了维护法律权威，防止法官擅断和损害法治，国家需要有个机构来监督法官的裁判。由于检察官既熟悉案情又熟悉法律，因而让其监督审判是最佳的选择。因此，大陆法系国家检察官都拥有审判监督权。而英美法系国家法官的生效裁判具有法律的属性，因而其检察官的审判监督权一般较为有限。大陆法系国家检察官既然有权监督法官的裁判（含量刑裁判），就自然有权在起诉和出庭支持公诉时提出量刑建议。(3)检察官与法官地位的差异。总体上说，世界各国的检察官都是国家和社会公益的代表，大多具有行政官和司法官的双重属性，都要履行客观公正义务，都要维护社会公平正义和国家法制的统一。但是，大陆法系国家的检察官在司法官属性、履行客观公正义务及维护社会公平正义和国家法制统一的责任等方面，总体上要强于英美法系国家的检察官。英美法系国家的检察官在刑事诉讼中一般被视为当事人，而大陆法系国家却大多不属于当事人，他们大多被视为准司法官，有的还被法律直接规定为司法官，有的被称为“法律的守护神”，因而其地位、薪酬等方面有的与法官没有什么差别，有的虽有差别但也没有象英美法系国家的差别那样大。大陆法系国家检察官同法官几近比肩的地位也为其在量刑问题上与法官“讨价还价”提供了资本。

    2．法院对辩诉交易案件的量刑建议采纳率高

    因为辩诉交易程序得以推进的一个重要条件，就是检察院经与辩方协商后提出的定罪量刑意见能得到法院支持和认可。否则，检察官在被告人面前就显得言而无信，因而就难以在以后的案件上继续与被告人谈判交易，于是，辩诉交易程序就难以进行，检察院、法院的工作量就会大大增加。因此，法院必须与检察院达成默契，对辩诉交易案件的量刑建议予以认可。

    3．量刑建议的方式大多不作限定，而实际执行则以相对确定的方式和概括的方式为主

    凡检察院有权提量刑建议的国家，除少数国家规定不得提出很具体的建议外，大多数国家对量刑建议的方式不作限定。但在实际执行中，即使是对建议的方式未作任何限制的国家，也以提出相对确定的量刑建议和概括的量刑建议为主，而只对极少数案件提出绝对确定的量刑建议，对有些案件则不提量刑建议。如在美国，该国检察官业务管理中心的调查报告称：仅有70％的检察官在一半以上的重罪案件中提出量刑建议。 [21]多数国家之所以以相对确定的量刑建议和概括的量刑建议为主要方式，这主要是因为在案件起诉或发表公诉意见时，检察官对辩方掌握的量刑事实、情节及量刑辩护意见还不清楚或不完全清楚，要提出绝对确定的量刑意见有一定困难，如果把建议的刑罚说得太确定，难免带来被动。当然，对少数案件也有可能提出绝对确定的量刑建议，这主要是检察官对量刑的事实、情节都很清楚，犯罪情节特别严重、必须处以重刑乃至极刑的案件，或者情节轻微、可以处以非监禁刑的案件，而对介于“特别严重”和“轻微”之间、应当判处监禁刑的案件，由于法定刑幅度大，一般不提绝对确定的量刑建议。

    4．提出量刑的建议的时机，大陆法系国家一般在法庭调查终结之时，英美法系国家则在量刑程序中

    在大陆法系国家，庭审并无定罪程序与量刑程序的划分，而只有法庭调查与法庭辩论的阶段划分，因而量刑建议一般在法庭调查终结、公诉人发表总结性意见之时。而美国等英美法系国家，由于庭审明确划分为定罪程序与量刑程序，两个程序之间有一定的间隔，量刑活动只有在被告人被确定有罪或自己认罪之后才能进行，因而量刑建议必须在量刑程序中才能提出。

    三、量刑建议的制度设计

    鉴于量刑建议给检察机关带来的严峻挑战，量刑建议工作宜遵循“积极稳妥、循序渐进、确保质量”的原则来开展；量刑建议制度宜采取“边探索、边总结、边规范”的方法逐步加以确定和完善。从各地试点和理论研究情况看，量刑建议制度的相关内容似可作如下设计：

    （一）量刑建议的范围

    量刑建议的范围是指检察机关提出量刑建议的案件范围。对此，当前主要有以下几种观点：第一种观点认为，只要经过检察机关认真审查，所有公诉案件都能提出量刑建议。 [22]第二种观点认为，控辩双方对定罪的事实、证据没有争议的案件可以提出量刑建议；控辩双方对定罪的事实、证据存在较大争议的案件，应当避免提出量刑建议，以防量刑裁判与量刑建议不一致而将检察机关推入尴尬地位。 [23]第三种观点认为，对适用普通程序以及普通程序简化审理的案件，可以充分行使量刑建议权，对于适用简易程序的案件，可以暂时不提量刑建议。 [24]第四种观点认为，应以被告人认罪案件、未成年人案件和无受害人案件为主要范围，尽量避免有受害人的案件。 [25]

    笔者认为，基于量刑建议权系起诉权组成部分的原理，检察院有权对提起公诉的所有案件都提出量刑建议，而不应有范围的限制。但在实际工作中，鉴于目前量刑建议还在试点，多数检察院还缺乏经验，故应根据“由易到难、逐步扩大”的原则来确定一个时期量刑建议的范围，而不宜一下子就对所有案件都提出量刑建议。据此，一般可按以下顺序确定量刑建议的范围：先被告人认罪案件，后被告人不认罪案件；先控辩双方对案件事实、证据无争议的案件，后控辩双方有争议的案件；先简易程序和普通程序简化审理的案件，后普通程序的案件；先案情简单的案件，后案情复杂的案件；先一般案件，后重大案件；先常见案件，后偶见案件；先单罪案件，后数罪案件；先有办理经验的案件，后无办理经验或经验较少的案件。从办案人员上来划分，一般可以先办案经验丰富、办案质量有保证的人员所办的案件，后其他人员所办的案件。

    （二）量刑建议的方式

    量刑建议的方式是指根据量刑建议所建议刑罚的具体程度来划分的形式。前已说及，从当前试点情况看，量刑建议主要有以下三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的刑法条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议。第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建议。第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。 [26]

    量刑建议应采取哪种方式？笔者认为应当因案而宜，既要尽力而为，力求明确具体；又要确保质量，避免造成被动。因为一般来说，要使量刑建议取得制约法院量刑裁量权的预期效果，量刑建议应力求明确、具体。但在许多情况下，要提出明确具体的量刑建议又存在许多困难，因为它要受以下因素的制约：(1)受诉讼阶段的制约。量刑建议一般提出于起诉或出庭支持公诉之时，其时，检察院对辩方所掌握的事实、证据及意见还不了解或不完全了解。显然，在这一诉讼阶段，要提出明确、具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，在有些案件中还有困难。(2）受检察院对案件事实、情节等掌握程度的制约。案件的事实、情节是决定量刑的基本依据，但与前述的诉讼阶段相适应，检察院在提出量刑建议时所掌握的案件事实、情节及其证据有时是不够客观、全面、准确的，在极少数的情况下甚至可能是错误的。(3)受认识能力、水平和认识角度的制约。人的认识能力、水平难免存在局限；认识的角度不同，得出的结论就可能存在差异。检察官也不例外。案件之所以只有经过庭审和控辩对抗才能作出裁判，其原因之一就是经过多角度的审视和不同意见交锋，有利于人们对事实的认识符合客观实际，使所持的理由接近真理。检察院提量刑建议时，辩方的事实、证据尚未展示或未完全展示，控辩双方的观点尚未交锋，检察官此时认识能力、水平的局限性及认识角度的片面性恐难以完全避免。(4）受法院裁判的制约。量刑建议都要接受法院量刑裁判的制约和检验，内容具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，很容易与法院的量刑裁判出现差异，而如果经常出现差异甚或差异经常较大，“则不但会挫伤检察官提出量刑建议的积极性，而且会影响量刑建议的严肃性和权威性，从而可能动摇量刑建议制度存在的基础。” [27]

    基于以上理由，量刑建议应以相对确定的量刑建议为原则，以绝对确定的量刑建议和概括的量刑建议为补充。因为相对确定的量刑建议既便于适应上述诸方面的制约，又“便于法院在听取控辩双方意见并斟酌各种量刑情节后确定具体的刑罚”，“便于法院在确定刑罚时全面衡量，兼顾各方利益”。 [28]

    根据量刑建议的上述原则，笔者认为：

    第一，对于建议判处有期徒刑、拘役、罚金等具有幅度的刑罚的，一般可提出相对确定的量刑建议。其中建议判处有期徒刑的，可在犯罪行为相应的法定刑档次的幅度内确定建议的幅度，如法定刑幅度在3年以下的，建议幅度一般不超过1年；法定刑幅度大于3年小于5年的，建议幅度一般不超过2年；法定刑幅度大于5年的，建议的幅度一般不超过3年。 [29]

    第二，对检察官全面掌握了量刑的法定、酌定情节，建议适用某一绝对确定的刑罚有绝对把握的少数案件，可以提出绝对确定的量刑建议。例如，对符合上述条件的下列案件，可以提出绝对确定的量刑建议：(1)对极少数罪行极其严重的案件，可以提出判处重刑的绝对确定的建议。如对罪大恶极、不杀不足以平民愤的案件，可以提出判处死刑立即执行的建议；对罪大恶极、应当判处死刑，但又不是必须立即执行的，可以提出判处死刑缓期二年执行的建议；对罪行极其严重，但不是非杀不可的，可以提出判处无期徒刑的建议。但对罪行极其严重的多数案件来说，提出绝对确定的量刑建议较难到达“有绝对把握”的程度，且易致被动，故一般可提出概括的量刑建议。(2）对虽应判处有期徒刑或者拘役，但符合缓刑条件的，可以明确提出缓刑的建议。

    第三，对建议判处罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的，由于影响罚金和没收财产的数额、剥夺政治权利的年限的因素较多，庭审中某些因素发生变化的可能性也较大，因而一般可以只提出刑种，待取得经验后再具体化。

    第四，对数罪并罚的案件，一般可仅对被告人所涉嫌的每一个个罪分别提出量刑建议，而不对应执行的刑罚提出量刑建议。因为如果数罪都应判处有期徒刑，检察院建议的刑期都有一个幅度，那在“总和刑期以下、数罪中最高刑期以上”斟酌建议的刑罚时，就会遇到数个刑期幅度如何相加的难题，如果每个犯罪所建议的刑罚与法院裁判的刑罚都存在一定的差距，那数个差距相加的总和就较为可观，这难免会招致公众对量刑建议或量刑裁判的质疑，从而影响办案的效果。因此，对数罪并罚案件，一般可以仅对每个个罪提出量刑建议，而不对应执行的刑罚提出量刑建议。当然，如果检察机关认为有把握，也可对应执行的刑罚提出相对确定的量刑建议。

    第五，对少数难以或者不便于提出相对确定量刑建议或绝对确定量刑建议的案件，也可提出概括的量刑建议。

    （三）量刑建议的时机和形式

    量刑建议的时机和形式是指在哪个诉讼环节、以何种形式（口头抑或书面）提出量刑建议。对量刑建议的时机，当前主要有以下几种观点：第一，应当在检察机关审查起诉结束、向法院提起公诉时提出。其主要理由是：量刑建议权与定罪请求权一样都是求刑权的一种，在提起公诉时一并提出，保持了求刑权行使的完整性，构成一项完整的诉的指控；检察机关的起诉书是国家审判活动的启动程序，在我国刑事诉讼定罪程序与量刑程序一体的机制下，检察机关不能人为地将其分割为定罪与量刑两个程序阶段；从控辩对抗的诉讼原理来看，控方的定罪、量刑证据都必须给辩方一定的质证与抗辩准备时间，如果检察官在法庭辩论阶段才提出量刑建议，等于剥夺了被告人及其辩护人的质证权与抗辩权，这不符合控辩平等对抗原理的要求。 [30]第二，应当在法庭调查之后、法庭辩论之初提出。其主要理由是：经过法庭调查，控辩双方对对方出示的证据进行了充分的质证，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上显现出其本来面目，此时提出量刑建议，立足于充分的证据证明，应该有足够的说服力，也比较客观、准确，易为法官接受。同时，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩方有足够机会对检察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。 [31]而且，我国目前没有建立证据展示制度，庭审前不可能全面了解案件的事实和证据，故为保证量刑建议的严肃与准确，量刑建议的最佳时机应当在法庭调查后的法庭辩论阶段。 [32]第三，应当区分不同情况作出规定，其中又有两种观点，一种是按照犯罪嫌疑人是否认罪来区分，犯罪嫌疑人认罪、事实比较清楚的，在起诉时提出，其他的则在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。另一种是按照庭审程序来区分，简易程序的一般在起诉时提出；普通程序的一般在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。 [33]此外，也有的认为应当在庭审后、宣判前提出量刑建议。 [34]

    笔者认为，考虑量刑建议的时机，宜坚持以下原则：(1)利于准确建议原则。建议只有准确，才能起到制约法院裁判的作用。如果在起诉时提出量刑建议，由于该时检察机关还不了解辩方将提出的事实、证据及辩护意见，因而有可能影响量刑建议的准确性，特别是被告人不认罪的案件，犯罪事实的认定说不定还存在一定变数，更有可能影响量刑建议的准确性。而如果选择在法庭调查之后提出量刑建议，由于检察院所掌握的事实、情节已较为全面，因而有利于量刑建议提得准确。(2)公开、透明原则。量刑建议的意义之一就是使量刑程序公开、透明，使量刑裁判公正、有公信力。而量刑程序公开、透明必然包含量刑建议对被告方的公开、透明。量刑建议不仅仅是给法院的，而且同时是要告诉被告方的，因为只有告诉被告方，让其参与到量刑调查和辩论中来，才能实现量刑的公开、透明和公正。因此，检察院无论在什么时机采取何种形式提出量刑建议，都要告诉被告方，其中当庭口头提出建议的，被告方自然能够知悉；庭审前或庭审中书面提出建议的，法院应将量刑建议副本送交被告方；对多被告的案件，法院应将检察院对全案各被告人的量刑建议送交每一位被告人，以便各被告人知悉自己在全案中的地位，从而进行针对性的答辩。(3)确保辩护时间原则。即提出量刑建议的时机要有利于被告方充分行使辩护权。

    根据以上原则，量刑建议的时机可以公诉人是否出庭为标准加以确定：(1)对公诉人不出庭的简易程序案件，应当在起诉时提出量刑建议。(2)对公诉人出庭的简易程序案件和普通程序案件，一般在法庭调查结束、法庭辩论开始时发表公诉词中提出量刑建议。对其中被告人认罪、且被告方对案件性质、事实、情节都没有异议，检察机关对量刑有把握的，也可在起诉时提出量刑建议。(3）对在起诉时提出了量刑建议，经庭审调查以至庭审辩论，公诉人认为要修正原量刑建议的，要及时对原量刑建议加以修正。

    至于量刑建议的形式，可分书面和口头两种。为了体现量刑建议的严肃和慎重，原则上应采取书面的形式；采取书面形式有困难的，例如，在庭审中发现原提出的书面形式的量刑建议不当，需要加以修正的，可采取口头的形式。其中书面形式以“量刑建议书”为宜，即使量刑建议是在起诉时提出，也不主张在起诉书中写量刑建议，而在起诉书之外另写“量刑建议书”为宜。因为根据我国现行庭审方式，起诉书一般较为简约，而量刑建议却要充分阐述理由；同时，如在起诉时提出量刑建议，该建议存在着在庭审中被修正的可能，起诉书作为很严肃的法律文书，应尽量减少被修正的可能性，少数案件的起诉书确需对其某些内容加以修正的，也应经过规范的程序。例如，经庭审，公诉人认为不构成犯罪或者需要变更起诉的，公诉人应当依法申请撤回起诉，报经检察长同意后分别作出不起诉或变更起诉的决定。而变更量刑建议大多在庭审中采取口头的方式，如在起诉书中写量刑建议，则势必出现起诉书中的部分内容被公诉人口头变更的情况，这似乎不尽合适。

    （四）量刑建议的决策和修正

    量刑建议的决策在实体上应当以事实为根据、以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度；在程序上要根据承办人提出意见、部门负责人审核、检察长或检察委员会决定的规定。

    这里需要研究的是，量刑建议要不要把刑罚适当提重一点？有观点认为，“取法其上，得乎其中；取法其中，得乎其下”。庭审中控辩双方对量刑争辩的过程，有点象商品交易中的讨价还价，检察院的量刑建议无论是重是轻，辩方都要“砍价”，检察院只有把“价码”适当开高一点，才能到达内心所希望的判决。正象美国学者约翰·郎拜因在评论德国量刑建议时说：“德国检察官的量刑建议与最终刑罚大多较为接近，但法官倾向于对检察官的建议作一定的修正。一项调查表明，在570个案件中，与检察官建议相比，法庭判刑较重的占8%，较轻的占63%。然而这一调查也指出，在审判官倾向于把刑罚判得低于检察官建议的情况下，检察官宁肯要求判处较重刑罚，这样，审判官的较轻刑罚也许正合其心意。” [35]同时，控方把刑罚建议得重一点，法院判决比检察院所建议的稍轻一点，这既有利于检察机关做被害人工作，也有利于被告人服判。

    笔者认为，上述观点表面上似乎有一定的道理，其实值得商榷。第一，量刑建议贵在准确、适当。我国检察机关不仅仅是公诉机关，更是法律监督机关，负有客观公正义务和维护法律统一正确实施的职责；“以事实为根据、以法律为准绳”是必须遵循的办案原则。故应严格依照刑法的基本原则和量刑规定提出量刑建议，并把建议搞准确、搞适当。第二，公正性和公信力是检察机关树立权威、平衡被害人与被告人之间关系、化解社会矛盾的根本和基础，量刑建议也如此。如果有意抬高建议的刑罚，则不利于树立量刑建议的权威和公信力。第三，从办案效果来说，检察院建议的刑罚与法院裁判的刑罚之间的差异越小，越有利于树立整体的司法权威，越有利于促使当事人息诉服判；差异越大，越会增加矛盾和猜疑。故检、法都应分别为准确建议和准确裁判而努力，而不能各打小算盘，玩弄小“技巧”。就检察机关来说，不宜故意将建议的刑罚抬高、加重。

    量刑建议决策于开庭之前，难免会有一部分不符合经法庭调查后的案件实际，而需要加以修正。然而根据法律规定的精神，检察院对案件的重要决策如批准逮捕、决定起诉或不起诉、决定量刑建议等，其权力都在检察长或检察委员会，因而量刑建议如需修正，其决定权也应在检察长或检察委员会。为此，有些试点单位由检察长赋予公诉人一定的机动权，允许其在一定的范围内修正量刑建议；需修正的内容超出授权范围的，建议休庭，待报请检察长同意后再恢复法庭审理，提出修正后的量刑建议。也有些试点单位遇有需要修正原内定的量刑建议的，就改提概括性的量刑建议或干脆不提量刑建议；如果量刑建议已在开庭前提出去则建议休庭，报请检察长同意后修正量刑建议。

    笔者认为，修正量刑建议既要依照法律规定的检察机关的决策程序，又要考虑诉讼效率，尽可能不用或少用“建议休庭”，因为休庭势必造成法官、检察官、诉讼参与人等一系列人员的再次出庭和法庭服务人员的再次张罗，从而浪费诉讼资源，影响诉讼效率。据此，(1)赋予公诉人一定的机动权。例如，凡不改变刑种，只是改变执行方式的（如死刑改为死缓，有期徒刑实刑改为缓刑），或者有期徒刑只是在与犯罪行为相应的法定刑档次内加以增减的，可由公诉人根据庭审调查后的事实真相加以修正；而对改变刑种或超越与犯罪行为相应的法定有期徒刑档次的，仍应报检察长决定。也可根据干部的素质和水平，将公诉人分为若干等级（如aaa级、aa级、a级），等级高的赋予其较大的机动权，等级低的赋予其较小的机动权。(2）原定的量刑建议尚未提出去，需修正的部分超出检察长赋予的权限的，改提概括性的量刑建议。(3)原定的量刑建议已经提出，需修正的部分超出检察长赋予的权限的，建议法院休庭，待请示检察长后再提出修正后的量刑建议。

    实际上，上述第三种情况会很少出现甚至不会出现，因为根据笔者前面的设计，庭审前提出量刑建议仅仅适用于公诉人不出庭的简易程序的案件，既然公诉人不出庭，也就不存在认为需要修正量刑建议的问题。

    四、量刑建议对诉讼制度等的影响

    作为量刑程序的启动者，量刑建议的开展必然会对量刑程序乃至诉讼制度等方面产生影响，需要我们去改革、健全或完善。

    （一）改革庭审程序

    量刑建议拓展了量刑辩护的空间，促进了量刑程序的诉讼化，提高了量刑程序的公开性和透明度，必然促使庭审程序进行改革，从而使量刑程序在庭审中具有应有的地位。

    庭审程序如何改革，当前主要有两种观点：一种观点认为，应将庭审分为定罪与量刑两个互相分离的程序（以下简称“分离式庭审程序”），即先确定被告人定罪问题，经过法庭调查和法庭辩论以及被告人陈述后，合议庭休庭对被告人定罪问题进行评议，对被告人是否有罪给出一个结论，然后开庭宣布合议庭决定，如果认定被告人有罪，庭审转入量刑程序。其理由主要是：(1)定罪程序与量刑程序在目的、审理对象、关注重点、证据规则等方面都有明显的区别。 [36](2）分离式量刑程序能有效缓解辩护难的困境，有利于保障人权。因为定罪程序与量刑程序如不分离，作无罪辩护的被告人及其辩护人往往陷入左右为难的尴尬境地：如果不作从轻量刑的辩护，就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果辩论中提出从轻量刑的意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖。同时，在分离式量刑程序模式下，许多对被告人不利、但与定罪没有必然关系的量刑事实，如前科、累犯等，在定罪程序中将不被允许提出，而被限定在量刑程序之中，这在一定程序上可以避免法官产生被告人有罪的先见。(3）分离式庭审程序有利于定罪、量刑两个程序集中精力解决各自不同的问题，促进庭审中两个程序的专业化，还有利于全面地调查与量刑有关的信息，从而准确地裁量刑罚。 [37]

    而另一种观点则主张在庭审中建立相对独立的量刑程序，即在法庭调查、法庭辩论等阶段保障量刑活动的相对独立性，在法庭调查过程中先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中先辩论定罪问题，再辩论量刑问题。这里的“相对独立”有两层意思：第一，它是独立的，即量刑事实调查独立于犯罪事实调查，量刑辩论独立于定罪辩论；第二，这种独立是相对的，并不一定非要截然分开不可，例如在法庭辩论阶段，公诉人发表公诉词时可以同时就定罪问题和量刑问题（包括量刑建议）一并发表意见，而不一定非要将二者分开不可。据悉，最高法院持的是这种观点。

    笔者认为，从理论和逻辑上分析，上述第一种观点是正当和合理的，但也并非其他的模式就不正当不合理，且如照该观点实行，目前似有一定的困难。(1)对定罪程序和量刑程序，当前英美法系国家实行分离式的庭审模式，大陆法系国家实行一体的庭审模式，其主要原因在于审判组织结构的差异：英美法系国家审判普通程序案件实行陪审团制，陪审团负责定罪，法官负责量刑，当陪审团确定被告人有罪后，才进入由法官主宰的量刑程序。而大陆法系国家无论定罪还是量刑都由法官负责。可见，英美法系国家审判权中定罪权与量刑权的分割，是其庭审中定罪程序与量刑程序相分离的主要原因。我国法官享有完全的审判权，无论是定罪程序还是量刑程序都由法官主持，且由同一审判组织作出裁判，故不存在定罪程序与审判程序必须分离的决定性因素，况且大陆法系定罪程序与量刑程序一体的庭审模式在很多国家存在，这也说明这两个程序并不是非分离不可—虽然，大陆法系国家一些诉讼法学家也主张以英美法为借鉴，将审判程序一分为二，且一些大陆法系国家也确在借鉴英美法系的诉讼模式，但仍不能得出非将审判程序一分为二、舍此别无他途的结论。我们建立相对独立的量刑程序，实际上也已是对英美法系分离式庭审模式合理因素的借鉴。(2)我国是审判机构依法独立审判而不是法官独立审判。根据法律规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，应提请院长决定提交审判委员会讨论决定，审判委员会的决定合议庭必须执行，这是我国审判制度与外国的一个重要区别。采取定罪与量刑相对独立的庭审程序，对需要报请审判委员会讨论的案件，只需报请一次即可，审判程序也毋需中间停顿。而如实行定罪与量刑相分离的庭审程序，遇有在定罪问题上需要报请审判委员会讨论的案件，庭审程序必须中途停顿若干天，待审判委员会讨论后再恢复庭审、进入量刑程序，且有的案件不能排除需再次提请审判委员会讨论。这势必造成诉讼资源的更多消耗，并影响诉讼效率。(3)当前我国处于刑事犯罪高发期，据统计，1999年至2009年10年间，检察机关起诉的刑事案件数和被告人数分别增加了61.33％和73.85%，而公、检、法办案人员却所增无几，不少地方案多人少矛盾非常突出。英美法系国家分离式庭审模式所需司法成本甚大，该模式在犯罪高涨期仍能存续，是以90％以上案件通过辩诉交易方式加以快速处理为前提的，而我国目前尚无这种高效处理案件的替代性措施。在这种情况下，如果实行分离式庭审程序，检察、法院人员紧张的状况将会进一步加剧，其结果，不仅会影响司法人员的健康，而且会影响审判和检察的质量。总之，设计庭审的程序模式，不能不考虑我国处于刑事犯罪高发期的实际，不能不考虑我国审判机制及简易程序范围与外国特别是英美法系国家的区别，不能不考虑外国特定的程序模式所赖以生存的土壤和条件。基于以上理由，笔者主张在庭审制度改革中实行相对独立的量刑程序。

    实行相对独立的量刑程序，要注意把握以下要点：(1)要注意犯罪事实调查与量刑事实调查的有机衔接。有些案件事实既是定罪事实又是量刑事实，如影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等。故法庭调查实际上分为“犯罪事实调查”和“与犯罪事实无关的量刑事实调查”这两个相对独立的阶段。由于有些量刑事实在犯罪事实调查阶段已作调查，故在犯罪事实调查结束后，审判人员应首先归纳在犯罪事实调查阶段已经查明的量刑事实，并告知公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人不再在量刑事实调查中对这些证据进行重复举证和质证。(2)要注意简化被告人认罪案件的犯罪事实调查和辩论。对适用简易程序案件和其他被告人认罪案件，特别是被告人对犯罪事实没有争议的案件，庭审可以简化对犯罪问题的事实调查和辩论，而主要围绕量刑问题进行调查和辩论。(3)要充分保护被告人的辩护权。相对独立量刑程序设计的初衷之一，就是为了切实保障被告人在量刑问题上充分发表意见的权利，故对被告人的辩护权必须予以充分保护。对被告人不认罪案件，法庭应当告知其有权对量刑进行辩护，提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，并将告知情况记录在卷。无论是法庭调查阶段还是辩论阶段，法庭都应把最后发言的机会留给被告人，而不能以公诉人发言告终。(4)要合理安排量刑事实调查的顺序。一般先由公诉人就其掌握的量刑事实举证并接受质证；后由被告人及其辩护人就其掌握的量刑事实举证并接受质证；再由到庭参加诉讼的被害人及其诉讼代理人向法庭提交量刑事实证据并接受质证；最后由向法庭提交了量刑社会调查报告的代表宣读调查报告并接受质证。(5)要高度重视量刑事实、证据的收集、调取和调查。被告人及其辩护人确因客观原因未能收集的量刑证据申请法庭调取，法庭认为有必要的，可以依法调取；当事人及其辩护人、诉讼代理人申请新的证人到庭、调取新的证据、申请鉴定或重新鉴定，法院认为有必要的，应当同意；法院发现影响量刑的情节有遗漏或者事实不清的，可以建议检察院补充侦查；在法庭辩论过程中，法庭发现新的量刑事实，认为需要调查的，审判长可以宣布恢复法庭调查，待查清事实后继续法庭辩论。

    （二）制定量刑建议标准

    随着量刑建议的开展，必须制定量刑建议在实体上的标准。近年来，我国理论界和实务界对量刑方法有不少研究和探索，除传统的经验量刑法（即综合估堆式量刑方法）外，还提出了层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电脑量刑法等方法。但无论是采用哪种量刑方法，检察机关都应制定量刑建议标准。因为只有制定较为科学并切实可行的量刑建议标准，检察机关才能准确地提出量刑建议。

    制定量刑建议标准，必须研究以下基本问题：(1)量刑建议的指导原则；(2)量刑建议的基本方法，如确定基准刑的方法，量刑情节调节基准刑的方法，确定建议刑的方法等；(3)常见量刑情节包括常见法定量刑情节和常见酌定量刑情节对量刑的影响等。由于本文研究的主要是程序问题，故笔者不对这些问题作具体阐述。又由于检察院量刑建议与法院量刑所遵从的原则、依据、方法一致，故法院的量刑标准实际上就是检察院的量刑建议标准，故检察机关可以会同法院制定量刑标准特别是某些常见罪名的量刑标准，以供检、法共同执行。

    （三）加强对量刑事实的调查

    无论是量刑建议还是量刑程序，其最终目的都是为了准确量刑，而准确量刑的基本前提是对量刑事实有较全面的掌握。从量刑建议试点情况来看，庭审前对量刑事实的调查越全面越充分，量刑的效果就越好。然而，由于现行刑事诉讼程序包括庭审程序都重定罪轻量刑，因而各诉讼环节以及有关诉讼主体对量刑事实调查往往重视不够。故加强对量刑事实的调查实为量刑建议工作开展后的一项重要任务。

    1．加强对量刑事实的调查，首先要明确量刑事实的范围

    量刑事实主要包括三方面的内容：一是被告人的犯罪情节，如未遂、中止、自首、立功、惯犯、累犯、在共同犯罪中的地位作用、认罪态度、退赃情况等；二是被告人的个人情况，如犯罪原因、一贯表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况、帮教条件、再犯罪风险等；三是被害人的情况，如被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得赔礼道歉、经济赔偿的情况及其所表现出来的惩罚欲望，被害人有无过错及过错大小等。 [38]此外，在一些特殊的案件中，还有一些特殊的量刑事实。

    2．加强对量刑事实的调查，必须明确对量刑事实的举证责任

    量刑事实的举证责任与犯罪事实的举证责任有所不同，犯罪事实的举证责任全由控方承担，被告方不负举证责任。而量刑事实的举证实行“谁主张谁举证”的原则，除检察机关要对自己的量刑建议举证外，被告人、被害人也要对自己向法庭提出的量刑意见负举证责任。

    3．加强对量刑事实的调查，必须明确调查的责任主体

    第一，侦查机关要加强对量刑事实的调查。在我国，侦查机关对所侦查案件的事实负全部的调查责任。要切实改变目前侦查机关重定罪事实调查、轻量刑事实调查甚至不将量刑事实调查列入侦查视野和职责范围的状况，纠正那种认为“两个基本”（即“基本事实清楚、基本证据确实充分”）仅指定罪事实和证据而不包括量刑事实和证据的认识误区，切实担负起对量刑事实的调查责任。在向检察机关移送起诉时，必须移送量刑事实和证据。特别是根据中央政法委、中央维稳工作领导小组关于“两减少、两扩大”（对初犯、偶犯、未成年人犯、老年犯中一些犯罪情节轻微的人员，依法减少判刑，扩大非罪处理；非判刑不可的，依法减少监禁刑，扩大非监禁刑和缓刑）的原则，公安机关在移送上述案件时，不仅要提供量刑事实和证据，而且如果侦查机关认为不宜判处非监禁刑和缓刑的，则要向检察机关提供不宜判处非监禁刑和缓刑的证据。检察机关发现侦查机关提供的量刑情节有遗漏或者事实不清的，可以退回补充侦查。第二，检察机关要加强对量刑事实的调查。对于侦查机关侦查不足、检察机关又可以自行补充侦查的量刑事实，要进行补充侦查。第三，被告方、被害人方要负责调查自己所主张的量刑意见所依据的事实、证据。第四，要动员社会组织的力量进行量刑事实调查。特别是对未成年人犯罪案件，侦查机关在侦查案件时，可以聘请由“关心下一代委员会”或者“未成年人保护委员会”牵头，由共青团、妇联、基层司法行政机构的社区矫正人员、律师及其他人员参加的组织，就被告人的量刑情节特别是被告人的个人情况及与被害人关系等情况进行调查，对被告人是否适于判处非监禁刑和缓刑等提出意见，并写出“社会调查报告”。第五，法院要加强对量刑事实的调查。法院查明量刑事实的途径主要是充分发挥控辩机制的作用，让控辩双方提供尽可能多的与量刑有关的事实情节。但是，我国的法官在庭审中不完全是消极的裁判者，必要时也要依职权进行量刑事实的调查，如在控辩双方提供的量刑事实存在矛盾、难以排除时，辩方确因客观原因未能收集的量刑证据请求法院调取，且法院认为确有必要调取时，对被告人是否可以适用缓刑难以把握时，法官也需进行必要的调查，对是否可以适用缓刑问题也可委托公信度高的社会调查组织进行调查，以便为正确量刑提供可靠的事实依据。

    （四）建立证据开示制度

    我国修改后的刑诉法借鉴了英美法系当事人主义的庭审方式，但没有借鉴作为当事人主义庭审方式重要前提条件的证据开示制度，从而影响了控辩双方特别是辩方在庭前对对方所掌握事实证据的了解，影响了控诉和辩护的质量，也影响了庭审效率。要开展量刑建议工作，建立证据开示制度的紧迫性就进一步显示出来。建立证据开示制度，有利于控辩双方在庭前掌握对方所掌握的事实证据，从而使控方更准确地指控犯罪和提出量刑建议，辩方更准确地进行定罪和量刑辩护，从而提高公诉和辩护的质量；有利于在庭审中简化控辩双方没有异议证据的举证、质证程序，从而提高庭审效率；有利于庭审突出重点，主要围绕控辩双方存在争议的问题进行调查和辩论，防止证据“突袭”，从而提高庭审质量和效果，促进准确裁判（包括准确量刑）。因此，应在修改刑诉法时规定证据开示制度，并就证据开示的原则、时机、程序等作出具体规定。

    （五）完善刑事辩护和被害人权利保护

    由于种种原因，目前我国律师为刑事公诉案件提供出庭辩护的比例不高。这一状况在量刑建议开展后如果仍不改变，将使一些案件的被告人陷入更不利的境地，因为在没有律师提供辩护的情况下，如果检察机关不提量刑建议，则被告方仅在定罪问题上无法进行有效防御；而检察机关一旦提出了量刑建议，则被告方不仅在定罪问题上无法进行有效防御，而且在量刑问题上也无法进行有效防御。这种状况并不是检察机关所愿意看到的，也违背了建立量刑建议制度拓展被告人辩护权的初衷，故必须采取有力措施强化刑事辩护工作。一要理顺修改后的律师法与刑事诉讼法的关系，切实落实律师阅卷权、会见权、调查取证权和在法庭上发表辩护意见的法律豁免权；二要完善律师管理、激励机制和刑事辩护收费制度，调动律师受理刑事案件的积极性；三要完善刑事辩护律师法律援助制度；四要加强律师职业道德教育，防止和减少无良行为，防止因个别律师的毁灭伪造证据、妨害作证行为而影响律师的公信力，并进而影响政法机关对律师执业的支持和阅卷权、会见权、调查取证权等权利的维护；五要完善政法机关对律师在刑事辩护中有关权利的保障，对违反法律规定，妨害律师行使法定权利情节严重的，应追究有关人员的行政、纪律责任。

    被害人作为犯罪危害的直接承受者和诉讼当事人，其诉讼权利如果得不到保护，“不仅不利于刑事诉讼顺利进行，也不利于修复其身心和物质损害，可能带来缠讼、上访甚至私力救济、报复社会等问题，不利于社会稳定” [39]，故必须高度重视并完善被害人的权利保护。被害人在刑事诉讼中处于公诉辅助者的地位，在追诉犯罪上与公诉人的目标具有一致性。因此，检察机关在审查起诉、考虑量刑建议时要充分听取被害人对定罪量刑的意见，充分吸收其合理主张；对其不合理的要求，要耐心解释说明，取得其对检察机关定罪量刑意见的理解和支持。

    但另一方面，被害人与公诉人的诉讼利益又不完全一致，公诉人无法完全代表被害人的利益，也无法充分体现其自由意志。因为公诉人作为国家和法律利益的代表，要承担客观公正义务，提起公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，维护公平正义和法律统一实施，而不可能像被害人那样一味地强调从重情节，要求法院科处重刑。因此，除了检察机关要注意听取被害人的意见外，被害人有必要独立地参与量刑程序，独立地提出本方的量刑意见，并对法院的量刑裁判施加本方的影响。 [40]同时，被害人对量刑事实往往有独特的视角和了解，如对犯罪的手段和情节，对犯罪给其身心、物质、家庭等方面造成的危害等等，其了解和感受往往较为真切和深刻。让其参与量刑程序的举证、质证和辩论，有利于控辩双方和法院全面了解量刑事实，从而有利于控方准确提出量刑建议，辩方正确行使辩护权利，法院正确地作出量刑裁判，也有利于被害人的情绪得到宣泄、权利得到维护。

    （六）推行量刑说理制度

    本文所说的“量刑说理”，是指参与量刑程序的各方都对己方所提出的量刑主张或作出的量刑裁决充分说明理由。故它包括检察院的量刑建议说理，当事人及其辩护人、诉讼代理人的量刑意见说理，法院的量刑裁判说理。量刑建议和量刑意见只有持之于理，才有说服力，也才能被法院采纳；量刑裁判只有持之于理，才能公正，才有公信力，被告人也才能服判。故量刑说理是增强量刑建议和量刑意见的说服力，提高量刑裁判的公正性和公信力，促使被告人认罪服判，使办案取得良好效果的重要一环。俗话说：“以理服人”、“把理说在明处”、“有理走遍天下”。日常生活如此，刑事诉讼更是如此，推行量刑说理制度十分重要。

    推行量刑说理制度一方面要求量刑程序的参与者即检察官、被告人及辩护人、被害人及诉讼代理人分别就自己提出的量刑建议、量刑辩护意见和量刑意见充分说明事实依据、法律依据、政策依据及其理由，以供法院参考和对方质证、辩驳。此外，控方与辩方、被害人方与被告人方认为对方提出的量刑意见（建议）站不住脚而给予反驳时，也要充分说明理由，以理服人。另一方面，量刑程序的主持者即法院也要对其量刑裁判充分说理。量刑裁判说理一般包括以下内容：(1)已经查明的量刑事实及其对量刑的影响；(2）是否采纳公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的量刑意见及其理由；(3)法院的量刑理由和法律依据。总之，只有推行量刑说理制度，使参与量刑程序的各方都充分说理，以理服人，量刑程序才具有理性，量刑裁判才能做到情、理、法的有机统一，才能实现“案结事了心服”，从而取得好的办案效果。

 

【注释】
[1]起诉权在程序内容上还包括程序适用请求权，如根据刑诉法第174条第1项的规定，人民检察院对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分的，可以建议人民法院适用简易程序。
[2]陈瑞华：《论量刑程序的独立性—一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009年第1期。
[3]依照刑诉法规定，被害人如不服法院量刑裁判则有权请求检察院提出抗诉。
[4] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结晶译，中国政法大学出版社1998年版，第135页。
[5]〔德〕托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。
[6]参见陈岚：《西方国家的量刑建议制度及其比较》，载《法学评论》2008年第1期。
[7]参见庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第10卷，第114页。
[8] [德]约阿希姆·赫尔曼：《＜德国刑事诉讼法典＞中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第4页。
[9]参见杨兴培、王寨华：《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》，载《法学》1999年第1期。
[10]参见曹振海、宋敏：《量刑建议制度应当缓行》，载《国家检察官学院学报》2002年第10卷第122页。
[11]参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第430页。
[12]前引 [6]，陈岚文。
[13]前引 [10]，曹振海、宋敏文。
[14]前引 [10]，曹振海、宋敏文。
[15]参见冀祥德：《构建中国的量刑建议制度》，载《法商研究》2005年第4期。
[16]前引 [6]，陈岚文。
[17]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第186页。
[18]参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序关系模式》，载《法律适用》2008年第4期；前引 [6]，陈岚文。
[19]龙宗智：《检察官庭审活动比较研究》，载龙宗智《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第346页
[20]转引自龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第341页。
[21]参见 [美]约翰·杰克比：《美国检察官研究》，美国马萨诸塞州希思公司1980年版，第124页。
[22]参见徐清：《小议检察机关量刑建议权》，载《犯罪研究》2005年第4期。
[23]参见王跃凤：《检察机关量刑建议权若干问题探讨》，载《法商研究》2008年第1期。
[24]参见王顺安、徐明明：《检察机关量刑建议权及其操作》，载《法学杂志》2004年第5期。
[25]转引自樊崇义、杜邈：《检察量刑建议程序之构建》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
[26]参见王军、吕卫华：《关于量刑建议的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
[27]徐汉明、胡光阳：《我国建立量刑建议的基本构想》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2008年第5期。
[28]宋英辉语，转引自张敬博：《量刑纳入庭审程序后检察机关如何推行量刑建议制度》，载《人民检察》2009年第17期。
[29]前引 [26]，王军、吕卫华文。
[30]前引 [15]，冀祥德文。
[31]汪建成观点，参见《专家学者纵谈量刑建议制度》，载《检察日报》2008年4月3日第3版。
[32]参见张金锁：《量刑建议应当全面推行》，载《检察日报》2008年4月3日第3版。
[33]前引 [26]，王军、吕卫华文。
[34]参见秦奕明：《量刑建议存在的必要性及可行性》，载《法治快报》2008年5月6日第5版。
[35]〔美〕约翰·郎拜因：《比较刑事诉讼：德国》，美国明尼苏达西方出版公司1997年版，第68页。
[36]该观点认为，定罪程序与量刑程序在目的上前者要解决的是被告人是否有罪的问题，后者要解决的是对被告人如何量刑的问题；在审理对象上，前者是与定罪有关的事实、证据，后者是与量刑有关的事实、证据；在关注重点上，前者是事（即犯罪行为），后者是人（行为人的个人情况）；在证据规则上，前者严格，后者较为自由。
[37]参见陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，载《法制资讯》2009年第5期；前引 [2]，陈瑞华文。
[38]前引 [2]，陈瑞华文。
[39]前引 [28]，张敬博文。
[40]前引 [2]，陈瑞华文。

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