日本刑法中的不法收益之剥夺以没收、追缴制度为中心

  引言
　 近些年来，作为经济犯罪或有组织犯罪之对策，剥夺不法收益的有效性日益为人们充分地认识。诚然，对于刑罚的抑止效果是以理性人为前提这一点抱有疑问的见解不在少数。但尤其是白领犯罪或者有组织犯罪，往往都是基于合理的成本收益权衡之后才被实施的，因而，对于这类犯罪，作为抑止犯罪手段之确实地剥夺不法收益，其效用是不能被否定的。[1]而且，对于经济犯罪或者有组织犯罪，以犯罪的收益作为再次犯罪的资本的情形并不少见，因而，通过剥夺其犯罪收益以阻断犯罪的资金来源，亦可达到预防日后再犯的效果。从上述认识出发，本文拟对有关日本现行的剥夺犯罪不法收益的制度作一介绍。另外，作为剥夺不法收益的制度，除了作为刑事处罚的没收、追缴制度之外，还存有作为行政制裁的课征金制度。囿于篇幅的限制，本文侧重就前者进行探讨。

　 日本的没收、追缴制度的基本框架是由刑法总则规定的（第19条、第19条之二）。刑法总则的这一规定，可以适用于所有法令规定的犯罪（第8条），但是，刑法分则条文（例如贿赂罪）以及诸多特别法的规定中，亦有没收或者追缴的特别规定，由此，对刑法总则的没收或者追缴的规定进行修正的情形为数不少。以下，拟对刑法总则中的没收、追缴制度的一般规定予以概览的基础上，就近些年立法动向上特别关注的《麻醉药品特例法》和《有组织犯罪处罚法》中的没收、追缴制度作一研讨。

　 一、关于没收、追缴的一般规定

　 （一）概说

　 刑法总则首先规定，对与犯罪有关一定之物可以予以没收（第19条）。WWW.11665.Com其次规定，对部分没收对象，若不能没收时可以追缴相等价额的金钱（第19条之二）。这里所谓的没收，是指剥夺原所有者对财物的所有权使之归属于国库；[2]所谓追缴，是指让行为人缴纳相当于没收之对象物价额的金钱。没收属于附加刑（第9条），亦即，在对犯人适用主刑之时可附加适用的刑罚。追缴，则是在不能没收时所作的“换刑处分”。

　 中国刑法中，也规定了以犯罪人的财产的全部或者一部分作为剥夺对象的“没收财产刑”（第34条、第59条）以及“追缴违法所得”（第64条）。在介绍日本制度以前，有必要澄清两国的“没收”、“追缴”概念所存在的基本相异点。

　 第一，日本的没收，仅限定于同犯罪有关的特定之物，而不允许对犯罪人的普通财产进行没收。当然，追缴的场合，如果犯罪人不依命令缴纳金钱时，可将犯罪人的普通财产作为强制执行的对象。在这个层面上，同中国的没收有相似的一面。但即便是这种情形，追缴的金额也限为相当于没收对象物的金额，从而同未作这一限定的中国的“没收”有着根本的不同。从日本的没收对象仅限定在与犯罪行为有关的财产这一点来看，毋宁说，同中国的“追缴”有着类似之处。

　 第二，日本的没收同中国的追缴即便在对象范围上有重叠的一面，但是，日本的没收属于附加刑，与之相对，中国的追缴却并非是刑罚而是行政处罚，两者在这一点上存在着根本的不同。

　 第三，尽管两国的没收均属附加刑，但不同之处在于中国的附加刑可独立于主刑适用（第34条第2款）。

　 立足于上述不同点，试对日本的没收、追缴制度加以研讨。

　 （二）没收的对象

　 根据刑法第19条，可被没收之物限于：①犯罪的构成物品；②供用物品；③生成物品；④取得物品；⑤报酬物品；⑥代价物品。

　 所谓构成物品，是指犯罪成立必不可缺的物品。例如，行使伪造通货罪（第148条）中的伪造的通货；散布猥亵物罪（第175条）中的猥亵物等即是适例。

　 所谓供用物品，是指供犯罪行为使用之物，或者打算供犯罪行为使用之物。例如，杀人用的凶器即是例子。前述的行使伪造通货罪中的伪造通货这样的构成物品，广义上来说也可以说是供犯罪行为使用的物品，但区别在于是否为构成要件不可或缺之物。

　 所谓生成物品，是指因犯罪行为而生成之物。例如，伪造通货罪中的伪造的通货；文书伪造罪中的伪造的文书便是。

　 所谓取得物品，是指犯罪行为实施之时就已存在，犯罪人通过犯罪行为而获得的物品。例如，通过赌博赢得的金钱、贩卖猥亵文书获得的金钱，等等。财产犯罪的赃物也是取得物品，但因刑法第19条第2款禁止对第三者之物实施没收，故而对被害人享有所有权的赃物不得实施没收。

　 所谓报酬物品，指的是作为犯罪行为的报酬而获得的物品。例如，支付给刺客的报酬即是。

　 所谓代价物品，是指作为上述生成物品、取得物品、报酬物品的代价所获得之物。所谓代价，则是指有偿转让该物所获得的给付。例如，销售赃物获得的钱款即是代价物品。

　 上述物品，均限于“物”（亦即包含动产、不动产的有形物），非有形物之利益并不被包括在内。有鉴于此，例如，以现金的方式获得的犯罪报酬，可对之实施没收。但通过银行账户转账方式支付时，由于犯人获得的是存款债权，因而就不能对之实施没收。另外，如后文所述，由于追缴是以自始存在可没收之物为要件，因而，这种情况下同样也不能适用追缴。鉴于无形财产的发展之今日状况，这种将没收的对象限定为有形物的做法不得不说已滞后于时代了。作为刑法上的没收制度所存在的缺陷，首先得指出的就是这点。

　 （三）对第三者没收的禁止原则

　 上述物品，“以不属于犯罪人以外的人所有为限”，方可没收（第19条2款）。亦即，刑法从尊重第三人利益的见地出发，原则上禁止对第三人所有物进行没收。从而，对第三人享有所有权之物没收就当然地被禁止。另外，判例认为，即便是犯罪人享有所有权之物，在第三人对此享有抵押权等物权的场合，也将之视作“犯罪人以外的人所有之物”，对之不得实施没收。[3]此外，如既述，财产犯罪的赃物也不能没收，这一限制虽出于保障被害人恢复损害的目的，但是另一方面，在被害人难以行使损害赔偿等请求权的场合，反倒会将犯罪收益置于犯罪人之手中。

　 作为针对第三人没收禁止的例外，对所谓的恶意第三人所获之物可以没收。亦即，犯人以外的人，犯罪后知情而取得财物的，即便是属于其所有的物，也可被没收（第19条第2款但书）。例如，知晓美术品是受贿犯所受的贿赂物而仍从其处购买时，就可对该美术品进行没收。此种情形，没收形式上是针对犯罪人宣告的刑罚，但其效果只不过是针对第三人，实质上来看具有对恶意取得人进行制裁的意蕴。最高法院指出，根据宪法第29条及第31条的旨趣，应赋予第三人知情、辩解、防御的权利。[4]基于此，1963年制定了《关于刑事事件中的第三人所有物的没收程序之应急措施法》，旨在程序上保证第三人参加被告事件的诉讼。

　 （四）追缴的要件

　 追缴，并非是以没收对象物的全部作为其对象，而只有是犯罪的生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品，方可能被追缴（第19条之二）。之所以对追缴的对象作这样的限定，其理由在于追缴是基于彻底剥夺不正当利益的旨趣所作出的处分。

　 追缴，原本是能够没收之物，事后基于法律上的事由（例如，已让渡给善意的第三人的情形）或者事实上的事由（如对象物遗失或被消费的情形）而不能没收时方可适用。亦即，追缴是以①犯罪时（或者取得时）存在没收的可能性和②裁判时不存在没收可能性为要件。例如，无形利益或者财产犯罪的赃物等，由于自始不能被没收，所以不允许追缴。另外，裁判时，如果存在没收的可能，只能没收，而不允许追缴。例如，取得物品的车子，裁判时只要仍在犯罪入手中，就应没收车子本身，而不允许追缴相当于该车子价格的金额。

　 就上述的有关追缴的要件，存在以下问题：

　 第一，就上述①要件，自始不能被没收的债权等无形利益，难道就不应予以追缴吗？由于通过犯罪而生的不法利益，并非仅仅限于是有形物，因而，否认对无形财产的追缴是不合理的。以往的判例和通说都认为，刑法第197条之五关于“贿赂”的没收或追缴之规定，承认对无形利益的贿赂进行追缴，在这一意义上说，“追缴”的独立性也部分地被承认。我认为，这种思路应该扩大到其他犯罪。当然，在立法论上，如前所述，对无形财产可以规定为没收的对象，但通过对追缴的“没收可能性”的要件加以修改，亦可发挥同样的作用。

　 第二，关于上述的②要件，也存在问题。亦即，根据这一要件，只要能够进行没收就不能予以追缴，基于此，例如，犯罪人对不法取得的新车进行彻底地使用，之后即便车子濒临报废，也应没收车子本身，而不得追缴相当于新车的价额。如此一来，就会出现犯罪人裁判前处分了该车子时就追缴新车价额，如果裁判时还留在手中就没收旧车的矛盾。因而，即便是没收可能的情形亦可予以追缴，这样的制度才是合理的。

　 第三，与上述②要件相关联的另一个问题就是所谓的“追缴价额的计算基准时”的问题。换言之，当土地或者股票等价格易变动的物品因转让或消费而不能实施没收时，追缴的价格应以何时为基准计算呢？对此，存在着“取得时说”、“没收不能时说”和“裁判时说”三种见解的对立，判例采用的是“取得时说”。[5]但是，针对这一“取得时”说，存在以下批判：在没收的场合，通过对裁判时的对象物的没收剥夺的只是裁判当时犯罪人所持有的利益（因此，就没收而言，判例实际采取的是“裁判时说”的立场），但在追缴时剥夺的是取得时的价额，这难道不是有所失衡吗？[6]的确，犯罪人在使用新车之后如果对车子作了处置，被追缴的将是新车的价额，而如果裁判时车子还在继续使用，那么只没收旧车就了事，两相比较，可以说是有失均衡。没收和追缴都以剥夺不正当利益为目的，在这一点上两者是共通的。所以，对剥夺利益的范围，有必要对两者加以平衡考虑。

　 首先，当对象物品的价格上涨时，“裁判时说”有其长处。例如，裁判时，犯罪人取得不动产的价格已明显上涨时，让犯罪人继续持有因价格上涨而产生的那部分利益是毫无理由的，所以，应通过没收不动产本身而剥夺该利益。如果将“取得时说”贯彻到底，其结局很可能就是：不应没收不动产本身而应追缴其取得时的价额。但是，“裁判时说”也有其缺点：当对象物品已被无偿赠与或者消费而在裁判时不再为犯罪人持有时，裁判时被告人并未享有因价格上涨而生的利益，但如果彻底贯彻“裁判时说”，那么就会导致对被告人并未实际享有的利益也不得不加以剥夺的问题。由此，这种情况下，应该说“没收不能时说”的见解是妥当的，即应该按照犯人处分该对象物时的价格进行追缴。

　 相反，当对象物品的价格下跌的场合，“取得时说”有其长处。例如，犯罪人在长久使用取得的新车之后导致该车报废时，为了将犯罪人利用了车子这一不法利益一并加以剥夺，应该追缴新车的价额。在这一意义上，可以说判例的立场是正确的，若将这一旨趣贯彻到底的话，裁判时犯罪人仍持有该旧车的情况下，也应照样追缴新车的价额。即使是没收旧车，也应该追缴与新车的差价。

　 可见，对追缴价格的算定时期，哪个学说都存在问题。笔者认为，从彻底剥夺不法利益的视点来看，没有必要设定一元化的标准。由于剥夺取得时的利益是最起码的要求，所以，当对象物的价值因消费等而贬值时，按照取得时的价格没收或追缴取得时的利益也就是理所当然的。另外，犯罪人基于取得财产而获得的利益也没有理由置于犯罪人手中，所以，当对象物价格上涨时，应当按照处分时或裁判时的价格没收或追缴包含价格上涨在内的全部利益。

　 （五）没收的法律性质

　 由于刑法是将没收作为附加刑加以规定的，所以，没收属于刑罚的种类之一，这是无可置疑的。但在学说上，关于没收的性质，将之分为保安处分的没收和刑罚的没收乃是通说的观点。据此观点，由于构成物品、供用物品的没收旨在防止危险物被用来再次犯罪，从实质上来看这具有保安处分的性质，从而不能被追缴。与之相对，由于生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品的没收，是以剥夺因犯罪而获得的利益为目的，这从本质上来说是对犯罪作为的制裁，从而承认追缴就能得以被合理地说明。[7]但是，笔者认为该种分类值得重新探讨。

　 1．构成物品、供用物品之没收性质

　 的确，将用以实施犯罪的手枪予以没收无疑具有预防再犯的目的，但刑罚也有特别预防机能，所以，笔者认为没有必要为了说明没收的预防再犯机能特意拿出保安处分的概念。即便是对药物犯罪获得的利益（取得物品）的没收，其旨趣并非完全只是实现剥夺犯罪收益的目的，而同时可能是出于预防这些利益被用来再犯的目的。

　 将没收作为保安处分的另一根据在于：现行法上规定一定条件下可针对第三人实施没收。但是，就这一点来说，笔者认为，由于现行法对第三人的没收仅限于恶意取得的场合，因而可以将之理解为是针对恶意的第三人实施的一种制裁。[8]

　 另外，假定将没收作保安处分来加以理解，那么，没收就不受责任主义、罪刑均衡的原理的制约，果真如此，例如，即便是对违章停车，由于是惯犯，那么没收其车也应被容许，可以说这一结论是不妥当的。[9][10]

　 无论怎样，关于构成物品、供用物品的没收，裁判实务上通常也未将之作为保安处分来加以运用。例如，有的判例没收用来放火的5根火柴棒，很难说这是为了预防再犯。另外，即便是学说一般也认为，对被用来杀人的菜刀当然可以没收。但是，没收这种普通市场上极容易买到的菜刀到底有多大预防再犯的意义呢？所以，笔者认为，对构成物品及供用物品的没收，其意义在于通过剥夺与犯罪有直接关系的物品，来实现对犯罪行为的否定评价和惩罚，因此和对其他物品的没收一样，都是制裁。[11]

　 2．取得物品等之没收性质

　 对取得物品或报酬物品的没收是否属于制裁，在理论上也有探讨的余地。因为，针对《垄断禁止法》作为行政处分规定的课征金之法律性质，有力的见解认为这只是对不法所得的剥夺而非制裁。[12]若将这一理论加以延伸，就可以归结出同样以剥夺利益为目的之刑法上的没收也并非刑事制裁这样的结论。笔者不能赞同这种理解。[13]根据此一见解，“使利益状态比违法行为前恶化的”才是制裁，而“仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的场合，就谈不上是制裁”。但是，法律上所理解的制裁是泛指“通过剥夺一定的利益或者施加一定的不利益对违反规范行为作出否定评价，进而达到抑制违反行为之目的的一切措施”，[14]所以，毫无疑问，不论是课征金还是没收都能够成为制裁。较之于数十万元的罚金刑，数亿元的没收对犯罪的抑止效果可以说远远要大。主张剥夺利益不属于制裁的见解，是将剥夺利益同民法上的不当得利返还制度作平行的理解，但是不当得利返还制度，是得利者向受损者返还利益，课征金或者没收，其利益是上缴国库。[15]所以，两种制度由于目的相异，完全可以并存。[16]

　 二、最近之立法动向

　 最近，基于药物犯罪或者有组织犯罪所得利益被再次投资到犯罪活动中，或被用来投资于普通企业活动从而给合法经济活动造成负面影响等问题，亦日趋受到国际上的重视。在此背景之下，以1988年联合国的《麻醉药品新公约》为代表的诸国际公约文件中，要求各缔约国针对药物犯罪及严重犯罪的不法收益予以彻底化地规制。就日本对国际上的要求遵从情况来看，以往的法律中，除了存在如既述的没收对象范围狭窄等实体法上的问题之外，程序上证明困难的问题也存在，因而，加强对国内法的完善就成为紧要课题。于是，1991年便制定了《关于国际协力下旨在规制药物不正助长行为的麻醉药品及影响精神药物取缔法等特例之法律》（以下称麻醉药品特例法），导入了与以往大不相同的没收、追缴制度，此其一。其二，1999年制定的《有组织犯罪处罚法》中，基本上是以麻醉药品特例法上的没收、追缴制度为模本，将其适用范围扩大到药物以外的犯罪。以下，在将之同刑法上的没收、追缴制度进行比较的同时，就该两项法律中的没收、追缴制度的特征予以介绍。[17]

　 （一）麻醉药品特例法上的没收、追缴制度

　 1．关于没收、追缴的实体要件

　 （1)没收对象之扩大

　 麻醉药品特例法第2条第3款以下的相关条文就有关药物犯罪收益等含义作了明确规定。即，①明定因药物犯罪取得的财产、报酬财产以及资金提供罪所涉及的资金为“药物犯罪收益”；②明定药物犯罪收益之孳息收益、代价，以及它们的代价等，基于药物犯罪收益的占有或者处分而获得的财产为“由来于药物犯罪收益的财产”；③明定药物犯罪收益、由来于药物犯罪收益的财产同其他财产之混合财产为“药物犯罪收益等”。

　 在上述定义的基础上，麻醉药品特例法将“药物犯罪”同“药物犯罪收益等隐匿、收受罪”（以下称“隐匿、收受罪”)[18]加以区别，分别规定了各自的没收对象（第11条第1款、第3款）。即，就药物犯罪而言，其没收对象是前述①所述及的“药物犯罪收益”和②述及的“由来于药物犯罪收益之财产”（以下称“由来财产”）；而就隐匿、收受罪来说，其没收对象包括：以上③所述及的“药物犯罪收益等”（这可以说是该罪的构成财产）、④隐匿、收受罪的生成财产、取得财产、报酬财产；⑤由来于③和④项财产之财产。其中，④和⑤，可以说相当于隐匿、收受罪的“犯罪收益”及“由来财产”，但因立法技术上的困难，所以便将之同“药物犯罪收益”及“由来于药物犯罪收益的财产”予以区别规定。若将以上没收对象同以往的制度相比较，有以下不同点：

　 第一，无形的利益也可作为没收对象。亦即，作为没收对象的财产不受限制，不仅仅有体物，存款债权、专利权等可成为经济交易的对象之利益，均无一例外地也可成为没收的对象。可以说，这一点是对以往的没收制度所作的重要修改。

　 当然，对于无形财产，如前所述，通过修改追缴要件也可以实现同一目的，但麻醉药品新公约规定各国有义务创设有关没收或者旨在实现没收的财产冻结的国际互助制度，且对可实施没收的财产范围有必要实现同其他国家保持平衡，由此，基于尽可能地扩大设定没收的范围这一旨趣出发，无形的财产也就成为没收的对象。[19]

　 第二，对派生财产、转换财产没彻底加以没收。以往，存款利息这样的孽息收益原则上不能成为没收的对象，另外，对于转换财产，只有直接的代价物品才能成为没收的对象。与之相对，麻醉药品特例法明确，药物犯罪的收益不论它变成何种样态，只要有追踪之可能，都全部可作为“由来财产”予以没收。

　 另一方面，究竟在何种程度上可以说是由来财产呢，这确是一个难题，因为如果追溯因果关系的话，没收范围有可能无穷尽地扩大。据起草当局的解释，比如将药物犯罪收益之财产作为企业资金进行正当的企业活动而获得的收益，不能说是“基于”药物犯罪的收益的占有或者处分而生的财产，所以不能没收。[20]

　 (2)混合财产的没收（第12条、有组织犯罪处罚法第14条）[21]

　 所谓混合，意指例如就像金钱相互混合在一起的那样，因某种财产同其他同种财产混合而使得该部分财产已不再特定的情形。以往，对于此种因没收对象的特定性的丧失而导致没收不能的情形，只不过是追缴的问题。而麻醉药品特例法规定，即便没收对象同其他财产已经混合在一起，也可没收同该不法财产的金额或数量相当的部分。由此，可以说没收对象的特定性要件在一定程度上得到了缓和。

　 另一方面，诸如像不动产那样不可分物，就不存在发生混合的余地，例如，当药品货款的2000万同普通财产的 2000万混在一起购置了不动产之后，由于该不动产并非属于混合财产，因而就不能成为没收的对象，这一点应予以注意。[22]

　 (3)第三人没收禁止的缓和（第12条、有组织犯罪处罚法第15条）

　 药物犯罪收益等，“以不属于犯罪人以外的人所有为限”，方可被没收。所谓“不属于犯罪人以外的人”，意指犯罪人以外的人对该财产不享有所有权。[23]以往，不仅第三者对该物品的享有所有权的情形，即便是享有物权的情形，也作为“属于犯罪人以外的人所有的”的情形而不能被没收，但是，根据麻醉药品特例法，即便第三者对该财产享有地上权、抵押权及其他权利情形，只要犯罪人对该项财产享有所有权，就可能对之实施没收。另一方面，从保护善意第三人利益见地出发，在没收该财产时，应使善意第三人继续享有地上权、抵押权。（有组织犯罪处罚法第15条第2款）

　 (4）法定没收

　 刑法上的没收、追缴属于裁量处分。相反，麻醉药品特例法上的没收，原则上是作为必要的处分（第11条第1款）。[24]所以，没收可能的财产变成不能没收的情形以及下述的不适合没收的情形，必须实施追缴（第13条第1款）。这也可以说是力图实现对不法收益的彻底剥夺之旨趣。

　 (5）追缴要件的修改

　 以往，由于追缴是以没收不能作为条件，因而，在没收可能的场合，终究还是应实施没收，而不得予以追缴。但是，根据麻醉药品特例法，即便是没收可能的情形，但“由于该财产的性质、使用状况以及与该财产有关联的犯罪人以外的人的权利有无等其他原因，而被认定为不宜没收时”，则可以不没收而应予以追缴（第11条第2款，第13条第1款）。

　 根据这一规定，例如，因没收的对象财产系专利权、租赁权这样的非有形物，所以，即便能够没收，但因之会产生由国家管理的困难的场合，或者没收对象财产的不动产由第三人租赁使用的场合，或者没收对象财产因设定有第三人的抵押权，若该第三人果真行使抵押权时会使没收对象物的价值所剩无几的场合等，就可以不实施没收，而追缴其价额。不法利益之剥夺，应综合考虑被告人及第三人的利益等，从而可有弹性地选择适用没收或追缴，因此，对上述规定应给于肯定性的评价。

　 2．没收、追缴的程序规定

　 (1)药物犯罪收益的推定规定之创设

　 以往的制度中，为了实施没收，检察官必须证明没收的对象物乃系个别犯罪行为所得，换言之，检察官必须要证明各个犯罪行为同没收对象物之间所存在的紧密联系。但是，在药物的不正当交易持续进行的场合，即便在总体上可以证明一定时期内所犯的一系列药物犯罪的不法收益，但是，难以严密地证实其中的哪部分收益会是因哪一具体犯罪行为所得之情形并不少见。于是，麻醉药品特例法规定：①创设“以走私等行为为业罪”（第5条）这一新型犯罪的同时；②导入“药物犯罪收益的推定规定”（第14条），以作为对此一问题的因应。

　 所谓“以走私等行为为业罪”是指以药物的走私、贩卖、购买等“为业”作为犯罪的构成要件，因这也被看作是“药物犯罪”的一种（第2条第1款1项），从而由此取得的财产也作为“药物犯罪收益”而成为没收的对象（第2条第3款，第11条）。这样一来，麻醉药品特例法通过将犯罪构成要件的内容加以扩张，使单个交易行为与没收对象的联系不再成为举证的对象，检察官只要证明作为全体的复数行为与该期间内所得的不法利益存在关联性即已足。[25]

　 另一方面，药物犯罪收益的推定规定就上述“为业”期间的药物犯罪收益的认定方法作出了规定。亦即，“关于涉及第5条之罪的药物犯罪的收益，犯罪人在以该条各项所揭示的行为为业的期间内所取得的财产，如果能够认定其金额明显高于犯罪人在这此期间内的劳动收入或者依法受领的给付状况，就推定为涉及该罪的药物犯罪的收益”（第14条）。据起草当局的解释，检察官方面只要证明以下3点内容，而被告人对此不能反证时，法院就可以认定其为第5条之罪的不法收益：①犯罪人犯第5条之罪；②犯人在第5条规定的行为为业的期间内取得了特定的财产；③该财产的价额明显高于犯罪人的劳动收入或者依法受领的给付状况。

　 学者中不少人认为，该推定规定是转换举证责任，从而有违“存疑有利于被告人”的原则。[26]恐怕这些学者所立足的前提是：对第5条药物犯罪的收益的证明必须达到“不容合理的怀疑”的程度，而起草当局的立场是只要证明了上述三点事实，即使尚存有合理的怀疑，照样能够认定为药物犯罪的收益。但是，起草当局对此进行如下反驳：能作出这一推定的实质理由在于以下两点：①“如果证明了犯罪人取得的财产与正当收益明显不符，那么就说明存在该财产是药物犯罪收益的高度的盖然性；”②“由于是犯罪人自身取得该财产，因此，倘若存在其他取得途径，犯罪人自己作反证是非常容易的。”[27]被告人不能反证，进一步提高了该财产属于药物犯罪收益的盖然性。所以，基于①和②加起来的高度盖然性来认定该财产是药物犯罪的收益，根本不违反“存疑有利于被告人”的原则。在这一意义上，与其说“推定规定”规定的是举证责任的转换或者“存疑有利于被告人”原则的例外，毋宁说只不过明确了一种事实认定法则（基于存在的前提事实合理地认定推定事实的存在）。[28]以上反驳也有一定道理。但是，应该考虑到“明显不符的高额财产”中，包括不少系犯罪人在进行药物非法行为的业务活动期间通过赌博、卖淫等其他违法活动而获得的收益的情形，对此，犯罪人自己来进行反证其实是不可能的（如果法律要求自己反证，有违自我负罪的原则），在这种情况下，并不像立法当局所说，因为没有反证就存在高度盖然性。在这个意义上说，检察官只证明上述①至③的事实还不够，对不存在其他的获取途径（包括其他犯罪）也应进行证明。[29][30]

　 （2)没收、追缴的保全制度之创设

　 所谓没收保全是指，为了确保对对象财产的没收，法院（或者法官）发布没收保全命令，以作出在一定时期内禁止对该财产进行处置（例如，财产的转让、租赁、地上权或者抵押权等的设定等）之处分。所谓追缴保全，是指为了确保追缴判决之执行，法院（或者法官）发布追缴保全命令，以作出在一定时期内禁止被告人或者嫌疑人对其财产进行处置之处分。

　 以往的法律，针对有形物，刑事诉讼法上规定可以扣押没收对象物，但扣押的效果仅限于法院或者侦查机关取得对该物的占有，法律上并不能禁止对该物进行处置；关于无形财产，更不存在财产冻结制度。另外，关于追缴，虽然有提前缴纳制度的存在，但这只有在法院已作出追缴判决时才有实施的可能，但在这之前禁止被告人对普通财产处分的制度并不存在。所以，在犯罪人为逃避没收、追缴时而事前处分财产的情况下，就无疑会产生没收、追缴困难的问题。正是因为此，麻醉药品特例法针对药物犯罪等设定了上述保全制度，以弥补以往法律上的缺陷。

　 对保全措施的设立，有的学者认为这违反无罪推定原则。[33]但笔者认为，在现行刑事程序上，逮捕、拘留等强制措施也是得到承认的，既然连限制人身自由的强制措施都不违反无罪推定的原则，那么限制财产的措施更不应该存在问题。

　 （二）有组织犯罪处罚法上的没收、追缴

　 有组织犯罪处罚法上的没收、追缴制度基本上是以麻醉药品特例法为范本来加以制定的。但在以下几点作了修正：

　 1．适用犯罪之扩大

　 有组织犯罪处罚法在第2条第2款以下条文中就：①“犯罪收益”；②“由来于犯罪收益之财产”以及③“犯罪收益等”进行定义之后，根据犯罪的种类，分别规定了没收、追缴的对象的范围，在这一点上采用了与麻醉药品特例法同样的构造，但适用没收的犯罪的范围明显得到了扩大。

　 (1)同麻醉药品特例法一样，有组织犯罪处罚法将一定犯罪之犯罪收益及由来财产作为没收的对象（第13条第1款1项、2项），所谓一定犯罪，以另表的形式作了明确规定，在此，不仅有组织犯罪处罚法自身新设的“组织杀人罪”等罪、刑法上的犯罪（放火、伪造货币，伪造有价证券、常习赌博等罪）以及特别法上的犯罪（商法违反、证券交易法违反、关税法违反等）都被广泛地作了列举。在起草当初，采取的并非是犯罪逐个列举的方式，而是考虑采取以法定刑达到“死刑、无期徒刑或者5年以上惩役之罪”作为基准划定犯罪的方案，但由于遭到范围过宽的批判，从而从有期徒刑5年以上犯罪中选择获利可能性较高的犯罪类型，将其以另表的形式个别地加以规定。另外，即便法定刑属于5年以下的犯罪，但对于能够获得巨额利益的散布猥亵物以及助长不法就业等罪，也作为适用对象被列举出来。

　 另外，还需要注意的是，对于适用没收的犯罪并没有附加“有组织地实施或者为了组织而实施”这一组织性的要件。因而，虽然法律的名称是“有组织犯罪处罚法”，但是，该法上的没收、追缴并非只适用于组织性犯罪。

　 (2)有组织犯罪处罚法中，不仅重视犯罪收益被用于将来的犯罪活动，而且，还重视犯罪收益对合法的经济活动的不良影响。因此，除规定“隐匿、收受犯罪收益等罪”（第10条、第11条）之外，同时还创设了麻醉药品特例法上未作规定的“利用不法收益等支配法人经营罪”这样的新的犯罪类型（第9条）。对于隐匿、收受罪以及支配法人经营罪，其没收的对象是：①作为该两罪构成财产的“犯罪收益”或“不法收益等（除犯罪收益等以外还包含药物犯罪收益等）”；②该两罪的生成财产、取得财产、报酬财产；③由来于①和②之财产（第13条第1款3项或者7项）。

　 2．无形财产的没收之限定

　 麻醉药品特例法上的没收，是将所有的无形财产作为没收的对象，但是，有组织犯罪处罚法则将没收的对象限定为“金钱债权”（第13条第1款）。之所以这样，其原因在于对药物犯罪以外的犯罪，并不存在必须履行像麻醉药品新公约那种国际义务的问题。而且，实务部门作为没收对象要求最强烈的也只是金钱债权。[32]

　 但是，另一方面，“犯罪收益”等中包含金钱债权以外的无形财产，对此，有组织犯罪处罚法规定可以进行追缴（第16条第1款）。没收不能时也可以追缴这一点，可以说是对有关刑法总则上的追缴要件的修正（这一点参考了刑法第197条之五关于“贿赂的追缴”规定）。

　 3．裁量的没收、追缴

　 麻醉药品特例法上的没收、追缴原则上是法定处分。而有组织犯罪处罚法中，则将之作为裁量性处分（第13条1款、16条第1款）。之所以这样，是基于以下几方面的理由：如前述的公约履行义务的问题不存在；较之于药物犯罪而言，犯罪的收益被投资到再犯中的可能性相对较低；犯罪中包含有被害人的犯罪类型较多；犯罪收益金额不大，缺乏没收必要性的情形也存在；诸如无照营业罪的场合，没收全部财产对被告人过于苛酷。所以，理想的做法应是法院在考虑个别的具体情况之后进而考量是否适用没收或追缴。[33]

　 但是，在支配法人经营支配罪的构成财产中，对于使用药物犯罪收益等而获得的财产，由于不符合上述理由，所以规定必须予以没收或追缴（第13条第4款、第16项第3款）。

　 4．推定规定的不设置

　 有组织犯罪处罚法中，并没有设定像在麻醉药品特例法中所见到的那样的“以不法行为为业”的犯罪类型以及犯罪收益的推定规定。之所以这样，是因为适用没收的犯罪范围被相当地扩大，而且种类繁多，因此，设定以某种特定不法行为为业的犯罪类型并不容易；即便能够设定这种犯罪类型，为业期间的犯罪收益中肯定会有多种其他犯罪的犯罪收益混在其中，所以，如何推定也是个难题。如前所述，这一问题在麻醉药品特例法上也存在，但与常习性、有组织性的药物犯罪相比，可以说这一问题对于其他犯罪而言更为突出。[34]

　 5．其他

　 有关犯罪收益等混合财产的没收（第14条）、第三人没收禁止的缓和（第15条）、存在没收可能性时亦可追缴这种对追缴要件的修改（第16条第1款）、保全手续（第4章）等的规定，同麻醉品特例法的规定大体相同。

　 （三）犯罪被害财产的没收

　 有组织犯罪处罚法规定，在犯罪收益等系犯罪被害财产时，[35]禁止实施没收、追缴。（第13条第2款、第16条第1款但书）。若从彻底剥夺犯罪收益的观点来看，本来被害人的财产也应剥夺。但这样会妨碍被害人向犯罪人行使损害赔偿请求权，从而有组织犯罪处罚法作出了禁止没收、追缴犯罪被害财产的规定。[36]

　 但实际上，犯罪在被有组织性地实行的场合，或者犯罪被害财产因洗钱行为而被作了隐匿等的场合，被害人因担心遭打击报复而犹豫行使民事上的请求权，或者根本就不知道究竟向谁以何种方法谋求损害的恢复。基于这些因素，实际的情况是：民事上的请求权不能被充分行使的情形并不少见。[37]在这种情况下，到末了还是出现了使犯罪收益掌握在犯罪人手中这种结果。

　 立足于上述情况，2006年有组织犯罪处罚法作了部分的修改：即便是犯罪被害财产，在犯罪有组织地实施的场合，或者犯罪被害财产因被隐匿、收受等导致被害人行使损害赔偿请求权有困难的场合，也可以实施没收或追缴（第12条3款、第16条款第2款）。在这一基础上进而规定将相当于没收及追缴的被害财产价额的金钱，以“被害恢复给付金”的形式支付给被害人（第18之二第2款）。换言之，通常实施没收、追缴时，通过没收、追缴裁判的执行所获得的金钱被纳入到国库收入之中，而对于犯罪被害财产，并非将之纳入到国库收入，而是将其纳入被害恢复给付基金，用来支付给被害人。支付的具体的手续等，在有组织犯罪处罚法的修订之同时制定的《关于根据犯罪被害财产等支付被害恢复给付金的法律》中作了规定。

　 上述制度的创设，使得犯罪收益的剥夺同被害恢复两方面的要求均得到回应、满足，在这一点上应该给予积极评价。当然，从被害恢复的观点来看，犯罪被害财产的没收、追缴终究只不过是手段之一。有鉴于此，2007年制定了《关于部分修改刑事诉讼法以保护犯罪被害人等的权利利益的法律》，其中新创设了基于刑事审判结果之“损害赔偿令”的制度。[38]

　 三、今后的课题

　 以上就日本的没收、追缴制度作了概要的介绍，但今后需要研究的课题仍然不少：

　 第一，根据有组织犯罪处罚法，麻醉品特例法上的没收、追缴被扩大至很多犯罪，所以，就这些犯罪而言，刑法总则上的没收、追缴所存在的问题在很大程度上得到了缓解。但为了从根本上解决问题，刑法总则上的没收、追缴也有必要作同样的修改。

　 第二，应该扩大适用行政上的不法利益的剥夺制度。不法利益的剥夺，不仅仅是在犯罪被起诉的场合，在免于起诉的场合同样也有必要。另外，即便犯罪被起诉时，因为没收时要求严格的举证，所以很难积极适用。在这种场合，作为行政处罚的剥夺制度更为有效。现行法上，作为这种行政上的制度，《垄断禁止法》或《金融商品交易法》等少数法律中规定有“课征金”制度，今后有必要进一步扩大其适用范围和力度。另外，将这种行政上的利益剥夺处分和刑法上的没收或者同其他刑罚并科也是可能的。虽然也有人认为这种并科与宪法第39条关于禁止“双重处罚”的规定相冲突，但笔者认为，就像行政机关吊销营业执照时刑事法院科处刑罚并不违宪一样，行政上的剥夺利益处分同刑罚的并科是完全可能的。[39]当然，刑法上存在“罪刑均衡原则”，行政法上也存在“比例原则”，所以，包括剥夺利益在内的制裁整体，要与犯罪行为相适应。

　 第三，为了真正实现对不法利益的剥夺，防止犯罪人转移不法收益是非常重要的。因此，除了前述的处罚隐匿、收受行为以及财产冻结制度之外，完善银行对顾客身份的确认、对交易记录的保存、对可疑交易的及时举报以及侦查机关对这些信息的有效利用等制度也很重要。2007年制定的《关于防止转移犯罪收益的法律》就这些制度作了具体规定（在以往的麻醉药品特例法及有组织犯罪处罚法上的内容的基础上作了进一步的完善），这些规定的具体内容有待今后在实践中得到充分的落实。
 

【注释】
[1]可以说，不仅剥夺不法收益，而且罚金、损害赔偿令等刑罚也具有这一效用。（日）佐伯仁志：“为刑罚的损害赔偿”，载（日）内藤谦等编：《平野先生古稀祝贺纪念论文集（下）》 (1991年），页12。
[2]最判昭和37·11·28刑集16·11·1577。
[3]大判明治36·6·30录9·1187。
[4]最判昭和37·11·28刑集16·11·1577。
[5]最判昭和43·9·25刑集22卷9号，页871。
[6]（日）山口厚：“贿赂的没收、追缴”，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集刑事法学的现状》，页221以下。
[7]改正刑法草案也立足于这一见解，规定没收可分为保安处分的没收和刑罚的没收，并区别二者的要件，关于前者，对于属于善意的第三人所有之物，以给予补偿为前提，可以对之实施没收。
[8]（日）平野龙一：《矫正保护法》，页22。
[9]（日）原田国男：“同非法捕鱼中使用的渔船船体等的没收相当的事例”，载《法曹时报》42卷12号，页243。
[10]其结果就是导致有必要将没收作为保安处分论，这样一来，就会出现针对善意第三人的没收场面的盛行。
[11] 平野龙一，见前注[8]，页21。
[12]（日）田中利幸：“行政制裁和刑罚的并科”，载平场他编：《团藤重光博士古稀祝贺论文集第3卷》，页109。
[13]关于作为课征金的制裁之性质，参见（日）佐伯仁志：“垄断禁止法修订和双重处罚的问题”，载《日本经济学会年报》(2005年），页47以下。
[14]参见（日）田中成明：《法的空间强制和合意的间隙》，页142。
[15]（日）佐伯仁志：“关于双重处罚的禁止”，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集刑事法学的现状》，页279。
[16]相关的课征金判例，承认课征金制度和不当得利返还请求两者可以并存（最判平成10·10·13判时1662号，页83)。如将这一理论应用到刑法上的没收，那么，没收和被害人的损害赔偿请求两者也可并存，所以，对被害人的没收也应当被予以承认。在这一意义上，现行法禁止对被害人的所有物的没收、追缴，可以说是在立法政策上考虑被害人权利的实现。
[17]（日）山口厚：“我国没收、追缴制度的现状”，载《法律学家》1019号，页10以下。（日）古田佑纪等：《＜关于国际协力下旨在规制药物不正助长行为的麻醉药品及影响精神药物取缔法等特例之法律＞及＜麻醉药品及影响精神药物取缔法等部分修订法律＞之解说（1)》，载《法曹时报》44卷7号，页15以下；野野上尚：“麻醉品新法上的不法收益等的没收、追缴”，载《法律学家》992号，页84以下；三浦守等：《有组织犯罪对策相关三法之解说》，页63以下。
[18]该罪是为了规制洗钱犯罪行为而新设的犯罪，其本身并未被看作是药物犯罪这一点应予以注意。
[19]古田，见前注[17]，页84。
[20]古田，见前注[17]，页84。
[21]有关“混合财产没收”以及随后所论述的“第三人没收的禁止”规定的内容，后来被移至《有组织犯罪处罚法》中进行规定，一般认为准用此一规定。
[22]由于购入货款中包含2000万的普通财产，从而，不动产也就不符合由来财产。所以，在这种场合，关于药品货款的2000万，就属于不能没收的情形而只能实施追缴。
[23]古田，见前注[17]，页88。
[24]与之相对，有关预备罪及资金提供罪所涉的不法收益的没收，则属于裁量的没收（第11条第3款）。
[25]古田，见前注[17]，页93。
[26]参见井上：“麻醉药品新法与推定规定”，载《研修》532号，页13以下。
[27]古田，见前注[17]，页92以下。
[28]（日）北村道夫、吉松悟：“洗钱的搜查与没收保全”，载《警察学论集》52卷4号，页45。
[29]井上，见前注[26]，页23。
[30]但笔者认为，上述学者批判所立足的前提本身，即“不法收益的证明要达到不容合理怀疑的程度”这一理解尚有商榷的余地。例如，在美国，达到“优越证据”的程度就视为已足；在德国，也只要具备“显著高度的盖然性”即为已足。在日本，通说亦认为对犯罪事实和量刑事实的证明程度应予以区别，但何以仅要求没收的要件的证明必须达到和犯罪事实同等程度？对此，以往的学说未充分展开讨论。
[31]“座谈会修订大纲要点的总括性研讨”（下）》（浅田氏的发言），载《法律学家》1123号，页94。
[32]三浦守，见前注[17]，页138；《座谈会修订大纲要点的总括性研讨》（下）》（渡边氏的发言），载《法律学家》1123号，页92。
[33]三浦守，见前注[17]，页138；同上注，页93。
[34]《座谈会修订大纲要点的总括性研讨》（下）》（渡边氏的发言），载《法律学家》1123号，页95 。
[35]所谓犯罪被害财产，是指通过一定的犯罪，从被害人那里获得财产或者由来于该财产的财产。根据有组织犯罪处罚的第13条第2款的规定，该犯罪限于针对财产的犯罪、勒索赎金的收受罪、违反投资法的犯罪、补助金等正当化法第29条规定的犯罪（非正当手段受领补助金等）、违反关于处罚以人质强要等行为的法律中的犯罪、有关金融机构等更生程序的特例法第549条规定的诈欺更生罪、民事再生法第255条规定的诈欺再生罪，破产法第265条规定的诈欺破产罪。
[36]三浦守，见前注[17]，页144以下。
[37]（日）椎桥隆幸：“根据剥夺的犯罪收益恢复被害的制度的意义”，载《刑事法专刊》6卷号，页24; (日）饭岛泰等：《＜关于有组织犯罪处罚法及犯罪收益规制法之部分修订的法律＞及＜关于根据犯罪被害财产等支付被害给付金的法律＞的解说（1)》，页49以下。
[38]（日）川出敏裕：“利用刑事程序实现被害恢复”，载酒卷匡编：《犯罪被害者的刑事程序相关法改正》，页26以下。
[39]详见佐伯仁志：“关于双重处罚的禁止”，见前注[15]，页277以下。

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