比较法视野下的“共犯与消极身份”

关键词: 消极身份/共犯的处罚根据/“共犯与身份”专条 

内容提要: 消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”、“阻却刑罚的身份”。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决“共犯与消极身份”的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。 
 
 
    刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题 论文 中论及的“共犯与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。① 在我国刑法学理论中，素来重视“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对“共犯与消极身份”问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深入的探讨。
    一、消极身份
    所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地区——后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处罚”的规范效果。wwW.11665.COm“未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研究。② 大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分形成可罚性之基础者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。③ 在我国，也有类似观点。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。④ 可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领域。
    积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的“强暴取证罪”的“警察”身份，我国刑法第236条的“强奸罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200条的“尊属杀人罪”与我国 台湾 地区“刑法”第272条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”。⑤ 两者的区别在于是否承认“阻却构成要件的身份”。依据大陆法系通行的犯罪论体系，“构成要件该当”是积极描述犯罪，“违法”、“有责”、“可罚性”是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有“阻却构成要件的身份”，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的“四要件”理论侧重从正面描述犯罪，几乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。
    在理论中，“阻却构成要件的身份”，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如x自杀未遂，由于x是“被害人”，虽然，其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为，也不能追究x的刑事责任；后者如y同意z将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于z是“被害人同意的”人，虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为，也不能追究z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。“阻却违法的身份”，是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。“阻却责任的身份”，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无责任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法第39条第1项的“心神丧失人”即是“无责任能力的”人，日本刑法第103条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”，也被称为“阻却一身的刑罚事由”，是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份，如德国刑法第173条第3项的“亲属间的性交中未成年的当事人”、第257条第3项的“庇护中参加前行为的”人、日本刑法第244条第1项及我国台湾地区“刑法”第324条第1项的“直系血亲”。
    应当注意的是，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”这些通常并不被认为是一种“身份”，而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。⑥ 但是，凡主体以前所经历的有规范意义的事实（影响定罪）会被立即吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”→“主体经历有规范意义的事实”→“经历过有规范意义的事实的主体”。这样，由于在时间运动轨迹上的主体不断吸收前面经历的有规范意义的事实，就会不断地获得有规范意义的事实所形成的新身份。所以，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”也能够成为一种主体性的条件，其与主体结合可成为“被害人同意的”人、“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。不过，在规范效用上，这种身份与有规范意义的事实本身完全一样。
    二、共犯的处罚根据
    加功于他人的人为什么值得处罚？只有值得处罚的情形出现，才能将加功者与被加功者论以共同犯罪，适用相应的处理规则。在理论上，加功于他人的人为什么值得处罚的问题被称为“共犯的处罚根据”问题。
    在德国，有关共犯的处罚根据的讨论已经有百年 历史 ；在日本，1979年大越义久发表《共犯处罚根据——特别在与必要共犯的关联上》后，开始有了比较密集的、体系性的讨论。理论寄希望于通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上的各个问题——包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上，曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立，今天具有通说地位的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。
    可罚性借用理论主张，共犯没有独立的可罚性，可罚性借自正犯的可罚性，可罚性借用理论会导出夸张的从属性。代表人物有德国的李斯特（liszt）。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果关系，因为正犯自由意思所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）本身并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性才具有处罚的可能。可罚性借用理论完全否认共犯具有可罚性，主张向正犯“借用”可罚性，本质上是否认共犯的处罚根据，并没有正面回应共犯的处罚根据问题，是将包袱推给了“借用”。没有解决问题，反而制造了问题。为什么要“借用”？凭什么可以“借用”？这种理论注定只能是学说史上的“思想痕迹”。恰如日本大野平吉所指出的那样：可罚性借用的观点是与夸张的从属性一致的。正犯可罚共犯才可罚，若正犯遇有阻却可罚性事件，共犯自无从借用。这种夸张的从属性的见解，显然与世界刑法的趋势相悖。⑦
    在可罚性独立的理论中，主要的学说有：责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论。责任共犯论认为，共犯的处罚根据是共犯人通过共犯（教唆）行为诱惑正犯堕落实施有责行为，陷入有责的处罚状态，代表人物有德国的h·麦耶（h. mayer）、日本的泷川幸辰等。责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论。h·麦耶凝练地指出，正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人者。根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性、有责性为前提，即极端的从属性。然而，这不符合承认参与者责任独立性的刑法典规定（如德国刑法第29条）。责任共犯论受到了广泛的批判：责任共犯论的根据和刑法的法益保护目的没有直接关系；将共犯的处罚根据系于“诱惑正犯堕落”这种伦理的要素，有明显的 法律 道德化的倾向。责任的共犯论在大陆法系已少有支持者。⑧ 违法共犯论认为，正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，共犯与正犯所面对的规范内容并不相同。换言之，主张处罚共犯，不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益的结果，更是因为共犯通过教唆、帮助的这种无价值的行为引起了正犯侵害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯认为，教唆不仅仅惹起了犯罪行为，更陷共同体成员于不法之中，造成法敌对的事实状态，侵害了“社会完整性”；教唆者劝诱他人违背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。⑨ 违法共犯论也面临着挑战：第一，违法共犯论在强调共犯行为自身的违法性方面，从共犯的立场出发，将正犯行为视为共犯的处罚条件。但仅仅促使他人实施正犯行为（行为无价值），并不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑侵害、威胁法益的问题。第二，如果坚持违法的共犯论，难以解释不处罚必要共犯的事例。“例如，购买猥亵文书的人，一般被解释为不可处罚。但这种场合，既然卖者的行为符合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处罚”，倘若按照违法共犯论，很难找到对买者不予以处罚的理由。⑩ 因果共犯论认为正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益，共犯与正犯虽然在违法性的量上存在差别，但是在因果地引起法益侵害之点上，并没有本质差别。因果共犯论内部又分为纯粹的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。纯粹的惹起说主张共犯自己侵犯刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯行为自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因而也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔认为，教唆犯并非参与他人责任之中，而是作为教唆他人行为的发起者：关于教唆者，必须以如同教唆者亲自实行时，给予评价，如甲教唆乙杀死自己父亲，甲是普通杀人的教唆犯；教唆者在法律上无法进行的犯罪，就无法教唆，如无公务员身份的甲，教唆具有公务员身份的乙犯公务员身份的犯罪，甲的行为不可罚。修正的惹起说认为，共犯是由于参与正犯的法益侵害行为才受罚，不承认共犯有独立的违法因素，共犯的违法性要以正犯的违法性为基础，该说也被称为“从属性志向惹起说”。德国耶赛克（jescheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克认为，“共犯并不是自己违反了犯罪构成要件中所规定的法规范，他的责任只是在于，当正犯违反法规范时他起到了参与作用”。(11) 混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害法益的立场出发，认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛认为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者侵害对其本身也受保护的法益”，法益侵害的概念限定了共犯处罚的根本基础，法益侵害从而是共犯不法的独立要素，另一方面，共犯不法本质上是透过正犯不法加以决定的。(12) 因此，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时承认法益概念的相对性对共犯不法的修正。
    在我国，二十世纪末本世纪初开始引入共犯的处罚根据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样取得全面的成就。早期，我国学者并没有明确讨论共犯的处罚根据的意识，但从相关学者对共犯的本质的理解来看，基本上都是奉行责任共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同犯罪的参与者应均为有责任能力的人。如果参与者均为无责任能力者或仅一人为有责任能力者不是共同犯罪。(13) 显然，这正是责任共犯论的认识。现在，有学者明确地对共犯的处罚根据展开讨论。有持修正的惹起说的观点，代表人物有杨金彪。也有持混合的惹起说的见解，代表人物有张明楷。
    责任共犯论与违法共犯论都脱离法益侵害思考共犯的处罚根据，存有明显的问题，不能支持。纯粹的惹起说将共犯与正犯的违法性完全独立，割裂正犯与共犯违法性的联系，有彻底的行为无价值倾向；忽略了正犯对法益侵害的重要意义，有违法益保护的观念。修正的惹起说将共犯与正犯的违法性做彻底的链接，强调正犯与共犯无法割断的违法性联系，是彻底的结果无价值主张；虽重视正犯对法益侵害的重要意义，却无视法益侵害应当具体判断的事实。混合惹起说既重视法益保护又重视共犯与正犯的关系，用法益侵害的相对性调和了共犯对正犯的依从性，实现了结果无价值与行为无价值的融合，较为可取。值得思考的是，坚持混合的惹起说会给要素的从属性带来什么影响。我国有学者明确地指出，坚持混合的惹起说会带来最小限度的从属性。(14) 支持混合的惹起说的西田典之似也持这种看法。(15)
    三、“共犯与消极身份”的处理
    （一）法制基础
    大陆法系刑法中常有处理“共犯与身份”问题的“共犯与身份”专条。如日本刑法第65条规定：对于因犯罪人身份才构成的犯罪行为进行加功的人，即便没有身份的人，也是共犯（第1项）。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，科处通常的刑罚（第2项）。德国刑法第28条第1、2项，我国台湾地区刑法第31条第1、2项都有类似规定，它们之间只有极其细微的差别：一，德国刑法否认第1项的“共犯”包括“共同正犯”，我国台湾地区刑法正好相反；二，德国刑法与我国台湾地区“刑法”第1项都规定对无身份的“共犯”予以“轻处”，而日本刑法没有规定。不过，“共犯与身份”专条更偏向于处理“共犯与积极身份”问题。大陆法系理论通说多将“共犯与身份”专条第1项所规定的因身份而构成的犯罪类型称为纯正的身份犯，多将“共犯与身份”专条第2项所规定的因身份而构成的加减刑罚的犯罪类型称为不纯正的身份犯。依通说的理解，按照“共犯与身份”专条的规定，无身份者加功纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要论以纯正的身份犯的共同犯罪，即坚持“共犯的从属性”；无身份者加功不纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要各论罪刑，即主张“共犯的独立性”。(16) 而对于“共犯与消极身份”该如何处理，围绕着是否准用“共犯与身份”专条问题存在着较大的争议。不过，几乎所有的学者都主张区分消极身份的不同类型，不同类型的消极身份应有不同的处理规则，部分类型的消极身份是“共犯与身份”专条中的身份，可适用该条；部分类型的消极身份不在“共犯与身份”专条之中，只能依赖理论来解决。
    历史地看，我国刑法中也曾有过“共犯与身份”专条。从1910年《大清新刑律》到1935年《中华民国刑法》，处理“共犯与身份”问题，已由唐律确立的“共犯罪本罪别”的规则演变为亲近于大陆法系的“共犯与身份”的专条模式。1949年中华人民共和国成立，我国大陆地区全面废除了国民党旧法统，也取消了“共犯与身份”专条的立法模式，主要采用了分则个罪示范模式。分则个罪示范模式由刑法典中个罪条文与司法解释共同担当。从1984年的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）到2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》共1个刑法条文（刑法第382条第3款）与6个司法解释，初步构筑起了处理“共犯与身份”问题的法制规则：第一，无身份者加功有身份者原则上成立身份犯的共同犯罪。第二，在处理无身份者与有身份者共同实行犯罪涉及成立两个罪名时，积极地强调“主犯决定”，最终依赖“身份决定”。但是，这些规则都是直接针对“共犯与积极身份”问题设置的，“共犯与消极身份”问题的处理根本无法适用。这决定了我国理论研究完全不像大陆法系理论那样有讨论是否准用“共犯与身份”专条的余地。
    （二）共犯与阻却构成要件的身份
    有身份者与无身份者彼此加功的，大陆法系理论几乎都认为不能适用“共犯与身份”专条加以处理，专条中的身份与阻却构成要件的身份无关。(17) 大陆法系及我国相关见解主要是将该问题置于“共犯的处罚根据论”的“因果共犯论”中加以研析的。
    在大陆法系理论中：第一，在“被害人”身份的情形。无身份者加功有身份者的：例1，x教唆被害人y自伤的：凡不支持纯粹的惹起说的论者都认为，y虽可以发出构成要件的行为，但缺少法益侵害，y的自伤行为并不成立故意伤害罪的正犯，加功的x也不能成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无正犯的共犯”；相反，支持纯粹的惹起说的论者认为，被害人y虽缺少对自身的法益侵害，不成立故意伤害罪的正犯，x却致使他人的法益受损，应成立故意伤害罪的教唆犯，即承认“无正犯的共犯”。有身份者加功无身份者的：例2，被害人a教唆b重伤自己（a）的：支持混合的惹起说与纯粹的惹起说的论者都认为，a并不构成处分自己法益的犯罪，而b独自成立故意伤害罪，即承认“无共犯的正犯”；而主张其他的共犯的处罚根据论（主要是修正的惹起说）的学者多认为，b构成故意伤害罪的正犯，a成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无共犯的正犯”。第二，在“被害人同意的”身份的情形。无身份者加功有身份者的，如例3，未得被害人同意的甲医师帮助得到被害人同意的乙医师给被害人动手术，存在着与“被害人”同样的争论。由于“同意”一般具有相对性，事实上不可能存在着有身份者加功无身份者的情形，原来有身份者也应以无身份者来对待，如乙医师教唆甲医师对被害人实施手术，则乙与甲可能成立共同犯罪，乙成立故意伤害罪的教唆犯，甲成立故意伤害罪的正犯，对此，理论上并无太大分歧。在我国理论中：主张修正的惹起说的杨金彪赞同对例1应否认“无正犯的共犯”，同时，采取了显著不同于大陆法系修正的惹起说的观点，认为对例2也应支持“无共犯的正犯”，在我国法制背景下，“唆使他人对自己实施杀害行为但没有被杀死的被害人，由于自杀者的生命在刑法上不受保护，因此不构成杀人罪的教唆犯”。(18) 这样，与其说论者是支持修正的惹起说，还不如说其实际支持的是混合的惹起说。张明楷认为，“a按照被害人x的请求对x实施重大伤害行为的，a的行为违法，x的教唆行为不违法”，即是承认“无共犯的正犯”；而例1中y的行为合法，x的行为也合法，即是否认“无正犯的共犯”。(19) 这符合混合惹起说的意旨。坚持混合的惹起说，就应当否认“无正犯的共犯”并承认“无共犯的正犯”。
    （三）共犯与阻却违法的身份
    大陆法系理论上多数见解指认的“阻却违法的身份”是消极身份犯的构成身份的“逆向身份”（反面解释形成的身份）。如非法行医罪是消极身份犯，其构成身份是“无医师资格者”，那么，“有医师资格者”是所谓的阻却违法的身份：第一，无“阻却违法的身份”者加功有“阻却违法的身份”者。大陆法系理论多认为，由于有身份者行为并不违法，无身份者亦没有共犯成立的余地，根本没有“共犯与身份”专条适用的可能。“例如医师为执行业务而对病人施行手术时，无医师身分者予以帮助或借与手术器具以便利其工作；以及有狩猎证书者于狩猎时，嘱托无狩猎证书者协助其猎取狩猎物者是。”(20) 第二，有“阻却违法的身份”者加功无“阻却违法的身份”者。大陆法系理论对此有不小的争议。探讨的基点是有否“共犯与身份”专条第1项的适用空间。大致有两种看法：一是否认消极身份犯的构成身份是刑法中的身份，进而否认适用，提倡运用其他共犯规则加以解决；二是承认消极身份犯的构成身份也是刑法中的身份，进而承认适用。日本通说即认为，将“无医师资格者”解释为刑法第65条第1项的身份，属于不当扩张身份的范围，会导致身份概念“形骸化”，应当直接适用刑法其他规定即可，如依日本刑法第61条、第62条关于帮助犯、教唆犯的规定直接承认成立共同犯罪。但是，肯定说也很有力。山口厚就曾指出，无照驾驶罪是在“无驾驶执照的”情况下实施特定的行为而构成犯罪的，“无驾驶执照的”就是构成该罪的身份，故而应有“共犯与身份”专条第1项的适用。不过，是否适用“共犯与身份”专条，结论是完全一样的。(21) 我国理论对此问题少有思考。较有代表性的是张明楷的见解：“非法行医罪属于消极身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。”(22) 看来，论者的结论与上述两种看法是一致的。其实将消极身份犯的构成身份之逆向身份视为“阻却违法的身份”并不妥当。在消极身份犯那里，“无某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者与“无某某身份”者彼此加功是“共犯与积极身份”的问题，并非是“共犯与消极身份”的问题。
    大陆法系理论中，在将阻却违法的事由视为一种阻却违法的身份的前提下，一般都否认有“共犯与身份”专条的适用。(23) 究竟应如何处理呢？无身份者加功有身份者的，有身份者虽可以作出符合构成要件的法益侵害行为，但由于阻却违法并不构成犯罪。对无身份者如何处理，理论上大致有两种方案：一是基于最小限度的从属性认为成立共犯。如a充分预见到c的侵害，准备凶器伺机反击，并叫来了b，在c实施侵害之时，将凶器交给b让其反击，最终杀害了c。对此案件，西田典之认为，b可能成立故意杀人罪的共犯（共同正犯）。(24) 一是基于限制的从属性认为成立间接正犯。大塚仁指出：“利用了正当防卫行为、紧急避难行为等行为人的合法行为实现犯罪时，可以承认行为人自己对规范的直接违反，应该认为是间接正犯。不能认为存在相对于正犯者的缺乏违法性的行为的教唆犯、从犯”。(25) 在我国理论中，没有将阻却违法的事由作为身份的见解，通说是将这种情况视为利用合法行为的间接正犯加以处理的：“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯……a为了使b死亡，以如不听命将杀害b相威胁，迫使b攻击y，y正当防卫杀害了b。此时，b与y都是a的工具，应认定a为杀人的间接正犯。”(26) 西田典之持混合的惹起说，大塚仁持违法共犯论，并不意味着应当采用最小限度的从属性。混合的惹起说的本质在于承认违法性评价的相对性，但所谓的违法性评价的相对性并非是指整体违法性的相对性，而是指法益概念的相对性。因此，采用最小限度的从属性实际是将阻却违法性的身份或事由理解为违法相对性的内涵了。此外，还要看间接正犯与共犯两个方案哪个更合理。间接正犯属于意思支配范畴，行为人利用他人阻却违法的身份或事由实现法益侵损或义务违反的事实正合意思支配的要求；成立共犯则需要结合他人的意思支配实现法益侵损或义务违反的事实。显然，在上面的案例中，很难承认实施阻却违法行为的人与加功的人存有共同加功的犯罪意思。这样，就应当否认最小限度的从属性，承认限制的从属性，将无身份者加功有身份者的情形归入间接正犯才是合理的。

    （四）共犯与阻却责任的身份
    理论上主要讨论的是无责任能力的身份。当有身份者加功无身份者，无身份者成立犯罪，有身份者并不构成犯罪，应无疑义。有疑问的是，无身份者加功有身份者的，该如何处理？在大陆法系理论中，通说认为并没有适用“共犯与身份”专条的可能。不过，在承认“共犯与身份”专条第2项的身份实质是“责任的身份”的前提下，也有见解认为可以适用该条项。(27) 少数的极端从属性论者认为，有责任能力者加功无责任能力者的，“一向视为间接正犯而不作共犯处理，且此无责任能力人纵令共同实施犯罪行为，亦不能算入于结伙人数之内”。(28) 按此，正常人甲教唆精神病人乙杀害他人，甲成立故意杀人罪的间接正犯。多数的见解是，基于限制的从属性，无身份者加功有身份者的应为共犯。例中，甲成立故意杀人罪的教唆犯，乙成立缺少责任的正犯。(29) 我国传统理论多从责任共犯论的立场出发坚持极端的从属性，一般认为无身份者加功有身份者成立间接正犯。“例如，不满14周岁的人的危害行为不构成犯罪，成年人甲教唆或帮助未成年人乙实施盗窃，甲构成盗窃罪的间接正犯。”(30) 近来，张明楷从限制的从属性出发，提倡有责任能力者可以成立共犯。(31) 极端从属性以责任共犯论为根据，并不妥当。限制的从属性才符合混合的惹起说的要求。应当说，有身份者的行为造成法益侵损或义务违反正是无身份者所得以利用的，无身份者可以成立共犯。基于实质的理解，大陆法系通说否认有“共犯与身份”专条第2项的适用，并不妥当。
    理论上还讨论妨碍司法犯罪（如前述日本刑法中的“藏匿犯人罪”等）的犯人身份的相关问题。应当说，妨碍司法犯罪的犯人身份的理论地位还存有争议，相应的处理方案也有很大的不同。在大陆法系，大致有三种见解：一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却违法的身份（或事由），即认为犯人妨碍司法是行使“防卫权”。当无身份者加功有身份者时，有身份者是正当行为，无身份者也不成立犯罪。当有身份者加功无身份者时，无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，有身份者滥用了“防卫权”，应成立共犯。(32) 另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份应当有所区分，不能一概而论。应当区分“常人犯”与“身份犯”。在刑法不要求身份的犯罪类型（常人犯）中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份属于阻却违法的身份，应当依据前一种见解处理。在身份犯中，如我国 台湾 地区刑法第168条规定的“伪证罪”的犯罪主体必须具有“证人”、“鉴定人”或者“通译”身份，犯人虽不能单独成立伪证罪，但犯人加功（教唆）“证人”、“鉴定人”或者“通译”作伪证的，“证人”、“鉴定人”或者“通译”成立伪证罪的正犯，犯人应成立伪证罪的教唆犯。(33) 再有另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却责任的身份，是一种缺乏期待可能的身份。无身份者加功有身份者的，有论者主张，有身份者不成立有责的犯罪，而无身份者成立妨碍司法犯罪的间接正犯。(34) 有身份者加功无身份者的，有两个处理方向：第一，西田典之认为无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，犯人妨碍司法在 法律 上不可期待，犯人假借他人妨碍司法更不可期待，犯人身份可以理解为“共犯与身份”专条第2项的“责任的身份”，犯人并不成立有责的共犯；(35) 第二，大谷实认为犯人妨碍司法在法律上虽不可期待，却可以期待犯人不为共犯的行为，犯人应当成立有责的共犯。(36) 我国理论对犯人身份的问题略有涉及。马克昌曾讲到：“实施犯罪行为湮灭自己实施犯罪的罪证，不另构成犯罪；未参与实施犯罪行为者甲教唆、帮助实施犯罪行为者湮灭罪证，或与之共同湮灭罪证，甲构成包庇罪。”(37) 但是，论者对犯人身份的定位以及他人的犯罪形态（共犯、共同正犯还是间接正犯？）都没有述及。张明楷则明确地主张犯人不包庇自己缺乏期待可能性，不成立犯罪， 自然 加功第三人包庇自己的行为也不成立犯罪，这一看法与西田典之的见解类似。(38) 总体来说，我国理论研究还不是特别成熟，已有看法没有超出大陆法系理论所讨论的范围，应当支持大陆法系理论中西田典之的见解。犯人妨碍司法不能是其自身的正当权利，难以想象法律会赋予犯人对抗司法的权利。如果那样的话，就很难解释国家机关有揭露犯罪、抓捕犯人的职权。承认犯人对抗司法的权利与赋予国家机关揭露犯罪、抓捕犯人的职权是完全冲突的。第一种见解对犯人身份的定位不当，结论也不能支持。第二种见解对常人犯的处理同于第一种见解，也不能支持；对身份犯的处理，虽然给出了方案，却没有明确为何要那样处理，犯人身份的理论定位存在疑问。第三种见解将犯人身份定位为阻却责任的缺乏期待可能的身份是基本妥当的。不过，有关论者认为，无身份者加功有身份者的，无身份者应成立间接正犯，那显然是责任共犯论的看法，从混合惹起说之下的限制的从属性来说，不能予以支持。大谷实对有身份者加功无身份者的分析也不能赞同。既然都承认犯人身份是一种阻却责任的身份，就应当认为这种责任性质的身份可以给有身份者带来阻却责任的效果，否则是违背犯人身份是阻却责任身份的基本判断的。
    （五）共犯与阻却刑罚的身份
    在大陆法系理论中，几乎所有见解都认为有无阻却刑罚的身份者彼此加功的应有“共犯与身份”专条第2项的适用。(39) 我国最高人民法院1997年发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”据此，我国刑法理论多认为这承认了盗窃罪的阻却刑罚的“亲属身份”。有见解遂指出，“如果某家庭成员甲，教唆或帮助非其家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与乙共同盗窃其家中的财物，数额较大，应当如何处理呢？我们认为，甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者或共同实行者，但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以盗窃罪论罪科刑”。(40) 看来，我国虽然没有“共犯与身份”专条，对此问题的处理与大陆法系通说并无实质区别。从世界范围来看，可罚性借用理论的确已经退出了 历史 舞台。个人的政策性的不可罚性要素仅仅属于个人，不能被利用来侵损法益或违反义务，不应影响共犯的成立，这已成为理论上的共识。

注释：
    ①、(20)、(28)、(33) 参见洪福增：《刑法之基本问题》，台北洪福增1964年发行，第236－269页，第262页，第260－261页，第264－266页。
    ②、(27) 许玉秀：《从“共犯与身分”论不法与罪责的区分》，载许玉秀主编：《刑事法之基础界限》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第467页，第486页。
    ③ 参见蔡墩铭：《刑法精义》，台北翰芦图书出版有限公司2005年版，第355页。
    ④、(13) 参见陈兴良：《共同犯罪论》， 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingfa/120970.html