“负面清单”的国际借鉴及我国应对的有效性

目前，在双边或多边投资条约中对在外资准入阶段采取国民待遇的形式主要有两种：一是发达国家所主张的“负面清单”的做法，即仅仅对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护，在这个名单之外，“法无禁止即可为”；二是类似于WTO《服务贸易总协定》第16 条所采用的方法，即“肯定式清单”的方法，即除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。目前，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。这意味着，我们在全球贸易投资规则迅速重构背景下，必须借鉴国际通行规则，否则，可能受损于贸易转移效应并日益边缘化。
　　一、“负面清单”的国际借鉴与启示
　　（一）美国的经验
　　自2004年以后，美国对外缔结的双边投资协定和自由贸易区协定的投资章节中，均含有“负面清单”。在美国对外缔结的国际投资协定（含自由贸易区协定中的投资章节）中，涉及美国的“负面清单”大都包括三个部分：附件一列举现行的不符措施，包括措施涉及的行业、法律法规依据的条款、采取措施的政府层级、对措施的具体描述等内容，并承诺不得加严限制；附件二列举保留权利将来采取不符措施的行业和领域；附件三列举金融服务方面的例外。这些附件，主要列举与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会四项实质性义务不符的措施。
　　从《美国—韩国自由贸易协定》的投资章节看，在投资规则方面采用了更加开放的原则，在投资准入上相互提供了更加宽泛的国民待遇；但也在给予外资准入前国民待遇时，允许东道国对这种待遇提出保留。第11.3条分别从投资者、投资和不同的政府层级三个层面对国民待遇提出了明确要求。第1款规定：各缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于其在类似情形下在设立、获取、扩大、管理、运营、出售或其他投资处置方面给予国内投资的待遇。第2款规定：各缔约方给予协定所涵盖投资的待遇应不低于其在类似情形下在设立、获取、扩大、管理、运营、出售或其他投资处置方面给予其领土内本国投资者投资的待遇。第3款规定：缔约方据第1款和第2款所给予的投资待遇，对于地方政府来说，指应不低于在类似情形下，由作为缔约方一部分的地方政府给予其投资者及其投资的待遇。第11.4条指出，最惠国待遇的适用客体包括投资者和投资。第11.8条则对包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、生产限制、技术转让要求等在内的业绩要求提出了限制和禁止。同时，也明确提出在关于促进出口和对外援助项目的货物或服务的资格要求、政府采购、进口方为了使产品符合特惠关税或者特惠配额而对货物的成分施加必要要求等方面的部分不适用。而且在第5款还进一步指出，“并不排除任何私人当事人之间的承诺、保证或要求的执行”，并特别指出，“就本条而言，如果指定的垄断者或者国有企业并未行使委托的政府权力，则其也属于私人当事人。”第11.9条则从高级管理层和董事会方面对准入限制提出了要求。第1款规定：任一缔约方不得要求作为协定所涵盖投资的该方企业任命具有特定国际的高层管理人员。第2款规定：缔约方可要求作为协定所涵盖投资的该方企业之董事会或者其委员会的多数人员具备某一特定国际或者在该缔约方境内居住，只要这一要求并不实质性损害投资者对其投资进行控制的能力。第11.12条则在外资准入方面提出了不符措施，即对国民待遇原则、最惠国待遇原则、高管国籍要求、禁止业绩要求等提出保留。第2款规定：第11.3、11.4、11.8和第11.9条不适用于缔约一方采取或维持的附件II减让表中所列的关于部门、分部门或行为的任何措施。第4款规定：第11.3和第11.4条不适用于构成第11.8条（通用条款）中具体规定的例外或义务减损的任何措施。第5款规定：第11.3、11.4和第11.9条不适用于（a）政府采购；或（b）缔约一方提供的补贴或赠款，包括政府资助的贷款、担保以及保险。而从附件一到附件三的美国减让表看，都规定了制定条目所对应的部门、所涉义务、现行措施以及部门、分部门或行为的范围。从附件一列举现行不符措施并承诺不得加严限制的美国减让表看，在中央主要涉及原子能，商业服务，矿业和管道运输，航空运输，特种航空服务，运输服务—海关代理人，通讯—无线电通讯，专业服务—专利律师、专利代理人、以及面向专利商标局的其他业务等部门；并在附件I—A列出了地方政府维持的不符措施的不具有约束力的例示清单，主要也是服务部门。从附件二列举保留权利将来采取不符措施的美国减让表看，则仅包括了通讯、社会服务、少数民族事务、海上运输服务和悬挂美国国旗的船只的运营等少数部门。附件三则专门列明了美国关于金融服务的减让表。
　　（二）日本、韩国的经验
　　2002 年日韩两国签署包含投资准入前国民待遇的双边投资协定之后，它们各自在近几年签署的经济伙伴协定中大都采用了准入前国民待遇。但重要经济部门的准入依然受到严格监管，即便在制造业也是如此。基于NAFTA（北美自由贸易协定）开创的模式，日韩两国除个别情况外基本上采用了否定列表方式来表达对不符措施的保留。
　　1、从不符措施的规则看
　　按照否定清单原则安排投资自由化内容的协定都要求各方按照不同标准将不符措施纳入两大清单中。一种是现有措施清单，对此清单中措施的基本要求是保持现状，即纳入本清单中的措施或清单中指定部门或事项的措施，不论是中央政府颁布的还是地方政府颁布的都可以延续、展期、变更和修改，但不允许采用新的措施。所有协定都规定，延续和展期是无条件的，变更和修改则是有条件的，即不得增加原有措施的不符程度。另一种清单是指定部门和事项清单，凡针对清单中的部门和事项采用和维持的措施都免于履行国民待遇、最惠国待遇以及禁止业绩要求等义务。该清单的特点是在指定的部门或事项中不但可以维持现有不符措施，还可以采用新的不符措施，除了在提交格式上的要求外，几乎所有协定对这个清单中的措施都没有具体的要求。同时，日本现有不符措施一般针对四项原则和规则提出保留，即国民待遇原则、最惠国待遇原则、高管国籍要求、禁止业绩要求 等，但并非所有协定的保留都涉及这些原则和规则，涉及最多的是国民待遇。
　2、从不符措施的内容看
　　不符措施可以涵盖的内容相当宽泛：只要对方不反对，一国不但可以将其认为不能或暂时不能开放的部门和领域、目前暂不存在的部门和领域，而且可以将特殊的投资体制纳入不符措施清单作为保留。例如，日本—马来西亚协定中，马来西亚不符措施清单明确保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利。在韩国—智利协定中，智利将本国自主制定的特殊投资体制，即1974 年颁布的第600号法令（外国投资法）全部纳入不符措施，免于履行国民待遇、禁止业绩要求、高管国籍要求义务。但是，有些清单对于实施不符措施的条件有约束，如美韩 FTA 协定下的韩国不符措施清单声明，韩国保留采取与投资准入、获得相关的任何措施的权利，前提是韩国及时向美国发出书面通知，而且这些措施的实施应满足以下五点：（1）符合韩国外国投资促进法、外国投资促进法实施条例及其他法律的要求；（2）只在投资对社会重大利益构成真实的、足够严重威胁时采用；（3）不以武断或不公正的方式采用；（4）不对投资实行隐蔽限制；（5）与寻求的目标相当。此外，从日本目前施行的不符措施看，一是现有不符措施集中在服务业；二是以要求履行必要行政程序为主；这些措施从内容上可分为5 类：即履行行政程序、禁止准入、股权限制、有条件许可和其他；三是未来不符措施简明扼要。日本未来不符措施包括10项，其中6项涉及航天工业、武器及爆炸物制造业、渔业、能源产业、广播业、公共执法等产业，对于这6项产业，日本保留采取与投资这些行业有关措施的权力。其余4项措施分别是：保留禁止外国人参与国有资产处置的权力；保留采取与补贴有关的措施的权力；垄断行业开放后，仍保留采取与维护、指定和取消公共垄断（包括私营化）有关的措施的权力；在互惠基础上处理外国投资者与土地所有权、租赁权有关的事项。
　　（三）启示
　　从发达国家经验看，一方面，在外资准入方面采取“负面清单”模式有利于促进投资自由化；另一方面，“负面清单”模式意味着全面开放未来投资监管体制，即使是那些国内尚不存在的产业。这一模式的最大挑战在于，采取“负面清单”模式时，若某一产业没有列入例外或者不符措施，可能会导致其潜在地受到来自外国投资竞争的损害。同时，准入前国民待遇的真正挑战在于高水平的透明度要求。这种要求既体现在按照规定的格式提供所有不符措施的详细信息，也体现在实施这些措施时要保持高度透明的环境。具体而言，就是要以条约附件的形式，详细披露那些有关不符措施的信息，包括措施的性质、来源、范围、取消的时间等。此外，从各国投资协定规定的实施主体看，不仅限于中央政府，也包括成员方的地方政府。从实施对象看，国民待遇包括外国投资者及其投资。从实施范畴看，范围广且要求严格，但也规定了对国民待遇的保留和例外。
　　因此，借鉴国际通行规则，改革我国外商投资管理模式，将对外商投资的“国民待遇”延伸至“准入前”，并探索建立“负面清单”管理模式，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度，具有极其正面的突破性意义。
　　二、我国“负面清单”的初步考量
　　（一）“负面清单”的主要原则
　　近年来，外商投资的关注重点已逐步从优惠政策转到法律执行、产业导向、技术标准等方面。而从未来的发展趋势看，我国在利用外商投资的需求方面也在发生着变化，利用外商投资扩大产业规模正逐步让位于促进自主创新能力的提升。这标志着我国利用外商投资已进入一个新阶段，因此，需要有新的战略思考和新的准入政策思路。
　　1、高度重视产业安全
　　对东道国而言，外商投资可带来资金、技术和管理经验，有助于更广泛地参与国际分工，对我国高技术产业的发展起到巨大的推动作用。然而同时，外商投资的大量涌入，也会在一定程度上挤压民族企业的生存和发展空间。从美日等发达国家在全球化时代的各种产业保护政策及立法、司法实践的分析可知，产业安全绝非伪命题，国家利益和产业安全从来就是这些国家立法的基本精神。事实上，市场和全球化不仅无法超越国家利益，同时也无法完全自动地维护国家利益和产业安全。外资对国家产业安全的冲击与潜在威胁是一类新型的“市场失灵”。因此，必须从本国的国情基础，在保证国家有能力控制部分重要行业的发展主导权的基础上，在国际条约的政策空间内，坚持保留我国对外资管辖的主权行使的一定空间。
　　2、国民待遇的“渐次推行”
　　尽管在经济全球化的大背景下，国际投资迅猛发展，国际投资法律也处于不断的调整和转变之中，不少原来对外商投资采取限制和管制政策的发展中国家也开始减少对外资的限制、强化对外资的保护。但是我国依旧还是发展中国家，与发达国家相比仍有较大差距，不能承诺给予外商投资大范围的国民待遇，相关外商投资条约实践必须适度，应当照顾我国产业发展的承受能力等实际情况。闭关自守抑或提前开放、过度开放都不是科学发展的态度。哪些行业需要保护，哪些行业需要适度开放或完全开放，均应建立在统计数据及科学理论指导的基础上。因此，在外商投资准入的国民待遇问题上，必须循序渐进；即开放中既不过分强调民族企业的保护，也不过多、过快地追求国民待遇原则。
　　（二）下一步应继续采取的对策
　　为构建安全高效的开放型经济体系，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度，我们有必要进一步改革外商投资管理模式，探索优化完善负面清单管理模式。因此，建议：
　　一是密切关注并积极参与国际投资规则的制定。鉴于跨国投资贸易的协调能力滞后快速发展的全球化，“二战”后建立起来的国际投资贸易体系正遭遇困境，发达国家正在试图重建国际投资贸易新秩序，美国力推的准入前国民待遇和“负面清单”已经成为国际投资自由化发展的新动向。在不排除由美国主导的多边投资规则未来成为新游戏规则的背景下，作为一个贸易与经济的超级大国且处于快速发展中的转轨国家，为避免在未来世界经济贸易发展格局中被边缘化，中国有必要与国际新秩序接轨、更多融入全球经济以 继续提升对外开放的水平。因此，密切关注投资自由化发展的新动向，并积极参与国际投资规则的制定，有益于我们熟悉投资准入的新规则，有助于提高中国对新规则制定的话语权，并从这些新趋向中获得自身发展的最大权益。同时，为深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，寻求推动经济增长模式由出口拉动型向内需拉动型的转变，也要求我们在投资准入等方面通过探索建立投资准入前国民待遇和“负面清单”，以推动国内经济的进一步改革，并对提升中国长期的增长潜力具有实质性意义。
　　二是重构外商投资准入制度。目前，我国有关外商投资准入的法规政策文件数目繁多，从中央到地方呈现出多头管理、多层次立法、区域差异大、内容复杂且欠缺统一性、规范性等问题。应该说，重构外商投资准入制度的最大难点，就是信息、数据的缺乏导致政策制定的“无据可依”，使得我们不清楚变革的风险有多大？应从何处着手？为此，有必要对我国外商投资准入政策进行全面梳理和甄别，汇总所有具有限制政策的领域清单，剔除那些重复、交叉甚至不协调、不匹配的政策，逐步规范、透明且与国际高标准规则接轨，创造开放、透明、公平竞争的市场环境。同时，要加强外商投资准入政策制定的科学性。即建立完备的信息基础数据使得各部门能对我国国民经济行业发展状况高度了解，并在基于事实的基础上，加强发改委、商务部及相关行业主管机构等有关部门的沟通协调；在着重于产业安全的同时，兼顾诸如实现经济结构调整、缓解资源约束、社会公共利益等其他方面的政策，研究、制定充分反映中国国情的“负面清单”。当然，这种沟通协调虽然未必一定能提出一种理论上正确的“负面清单”，但却有助于启发思路，从而让有关部门在各种可选方案中达成折中妥协，并使得“负面清单”既能照顾各利益相关方又能切实可行。此外，由于“负面清单”意味着全面开放未来投资监管体制，即使是那些国内尚不存在的产业，因此，也孕育着到现在为止我们未知的风险，所以，我们必须保留在遵循严格修订程序的基础上定期更新的权利。
　　三是在简化外资投资准入程序之际加强自我保护。作为发展中国家的中国，在提升对外开放水平的过程中要注重加强自我保护。既要注意遵守承诺，同时又要防止外资对产业安全的冲击与潜在威胁，力争在提升对外开放水平和保证产业安全间达成平衡。尽管“负面清单”已经包含了产业安全的考量，但为应对复杂的外商投资活动所蕴含的各类风险；因此，我们必须要进一步完善外资并购的国家安全审查、外资并购的反垄断审查等个案审查制度，以构筑多重风险防范体系。同时，在内容层面，有意不对“国家安全”的关键性概念进行明确解释，这种刻意的模糊处理有助于在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成微妙的平衡。在程序层面，应补充规定严格的审查时限、保密的审查过程、给予被调查对象解释、谈判、讨论的充足机会，并把否决外资并购个案的权力赋予相当高层的行政主管。
　　（作者单位：国家发展改革委产业所）

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