摘 要：历时近两年的中美知识产权争端wto第一案一度成为世界瞩目的焦点。就中国此次应诉中的不足与可取之处进行分析，并在对中美知识产权争端的发展趋势予以客观评析的基础上，从立法精细化、刑事保护制度的完善和国家自主性的运用三个角度，提出中国现阶段应采取的策略，旨在使我国在今后的wto多边体制下及争端处理中更具前瞻性和有效性。
关键词：中美知识产权争端;立法精细化;国家自主性
中美贸易中的知识产权争端由来已久，自20世纪80年代末起，美国相继利用其《综合贸易与竞争法》中的“特别301条款”及“337条款”，数次公布对中国实施贸易制裁。2001年末中国加入世界贸易组织（wto），中美知识产权争端进入一个全新的领域和时代，由以往的被动接受单边制裁或进行双边对话式谈判逐渐过渡到如今的多边争端解决机制，且由美国的国内法程序转入到wto项下的《与贸易有关的知识产权协定》（trips协议）和wto争端解决程序（dsu）之下。中美知识产权争端wto第一案就是在这样的背景下展开的。
一、案件概述
依据专家组报告(编号wt/ds362/r)及相关资料[1]显示，中美知识产权争端wto第一案自2007年4月10日美方提出磋商请求起，于同年12月进入专家组审理阶段，2009年1月26日专家组对外公布裁决，2009年3月20日争端解决机构（dsb）通过报告宣告此案终裁，前后共历经23个月的时间。
专家组针对美国的三项诉求裁决如下：
1.版权保护方面。中国著作权法第4条第1款与中国根据已被trips协定第9.1条吸收的《伯尔尼公约》(1971年版)第5(1)条以及trips协议第41.1条规定下应承担的义务不相一致。即支持美方诉求。
2.海关措施方面。驳回美国关于
中国海关措施违背trips协议第59条的规定（当引入trips协议第46条第一句规定的原则时）的指控；但认为中国的海关措施违背trips协议第59条的规定（当第59条引入trips协议第46条第四句规定的原则时）。
3.刑事门槛方面。美国未能证明中国的刑事门槛规定与中国根据trips协议第61条第1款承担的义务不一致，因此驳回此项诉求。
根据上述结论，专家组按照dsu第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据trips协议所承担的义务。
二、中国在此次应诉中的可取与不足之处
(一)中国在此次应诉中的可取之处
在本次案件中，我们欣喜地看到中方积极应诉、据理力争的态度，中美双方可以说是各有胜负，打了个平手。中国在过往的案件中所积累的经验和对wto争端解决机制的逐渐熟悉，使我国在讲事实摆证据、术语解释、应诉技巧等方面都有了长足的进步。同时，我国严肃、认真的遵循争端解决机制的程序，以平和的心态接受最终的裁决，维护和凸显了真正的大国风范。
此外，中国自入世以来的立法、执法方面的不断完善为此次争端中部分胜诉奠定了坚实的基础。知识产权部门法经历了数次大规模的修订，尤其是《著作法》历经三次修订已与国际水平相一致；2000年全国人大常委会修订《海关法》，2003年修订《知识产权海关保护条例》，从法律层面确定和强化了海关知识产权保护方面的职能；最高人民法院公布的《关于办理侵犯知识产权是刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低了刑事处罚的门槛，进一步加大了对知识产权犯罪案件的打击力度，切实维护知识产权权利人的合法权益[1]。
(二)中国在此次应诉中不足之处
1.败诉方面的启示
专家组裁决中引用了我国最高人民法院对国内一起著作权案(《内幕》案)处理的司法批复、国家版权局对此案的答复等作为其认定《著作权法》第4(1)条含义的证据。在此次争端中，中国方面认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的，第4(1)条拒绝“著作权保护”是指执法意义上的，并不涉及“著作权”。专家组对于这一认定明显持否定态度。事实上，在1990年《著作权法》的立法过程中就存在对此条表述的争议，第4条的规定其实是对“著作权是否为一切作品提供法律保护”这一观点正反两方面的妥协，从而导致了第2条与第4条的矛盾之处。为了解决这个矛盾，国内学者试图做出解释：“依法禁止出版、传播的作品，只要符合作品的实质与形式条件，并不意味着没有著作权，只是著作权的行使受到了限制”。照此解释，则著作权法第4(1)条并非否定著作权，也没有完全拒绝著作权保护，而是对权利行使施加限制。这才是符合《伯尔尼公约》第17条的本意的解释，然而遗憾的是我国在争端中并未提及。对此条文的争议在历经17年之后被提交至wto争端机构来解释与解决，折射出我国立法和研究方面的诸多问题。比如，包括著作权法在内的法律都缺乏立法理由书，导致无从解释条文的立法意图和意思；学界的争议主要集中在该法律的立法前后，而在此后十几年里则较少有人问津。
此外，在2007年中国法学会世界贸易组织法研究会的年会专门针对此案的研讨中，只有评论人孔庆江教授一人提出从公共秩序这个角度为《著作权法》第4条进行辩护。后来有学者撰文提出[3]，trips在序言中就强调，对知识产权的保护必须考虑到国家维护公共秩序的需求。国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约附加某种限制或要求，只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反，并进而影响到了条约其他成员所享有的利益。《伯尔尼公约》第17条也允许国家基于公共秩序的考虑而设置对作品的事先审查程序。在本案的争议中，《著作权法》第4条清楚的表明：只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品，才能享受到《著作权法》的保护；对于受我国《著作权法》保护的作品而言，著作权人在行使著作权时，也必须遵循公共利益的限制。因此，公共秩序对著作权的限制，不仅体现在著作权取得的合法性上，而且体现在著作权的具体行使方面。故而以上论断亦可作为中方在将来wto争端中的有利抗辩理由。
2.胜诉方面的隐患
中国在刑事门槛方面的争端取得了全面的胜利，但这并不意味着就可以从此高枕无忧了。专家组驳回美国在刑事门槛方面的诉讼请求是基于“证据不足”。换而言之，是美国“功课做得不到位”。那么如何才是“到位”呢？在专家组看来，似乎如果美国能够将数额标准的运用和特定商品的实际价格、数量和市场条件更紧密、精确地结合起来，进行更为详细和深入的数字分析就能有效得多。试想，一旦美国卷土重来，找到“攻破”中国相关“措施”的有效证据，那中国该如何应对呢？
3.应诉中其他几处细小的问题
首先，专家组依职权向世界知识产权组织（wipo）国际局寻求事实信息帮助时，针对wipo国际局有关《伯尔尼公约》的回函，美国积极做出评论，而我国未能把握住专家组给予的机会，明确表示不予评论，只就美国所作的评论进行评论。这就使我国在后期的相关条约和法条的术语解释中不断陷入被动境地，从而让专家组一再做出不利于中方的解释和裁决。
其次，在对中期报告的修改意见中，美国明显占据上风。其提出的多次修改意见得到专家组的采纳，而我国的往往被驳回或部分被专家组采纳，由此可以明显看出美国有备而来，对我国法律法规研究透彻。加之其在wto争端解决机制中多次应诉和被诉的经验，使中期报告向有利于美方的方向发展，从而影响最终报告的形成。
再次，就法条的翻译和解释问题，中方也有明显不足。有关中国海关当局拍卖和责令销毁中所涉及的“shall”一词的解释，美国意识到此为判定中国是否违反trips协议项下的义务的关键问题。中国以“事前达成合意翻译过程中未予讨论此问题”为由予以反驳，实在显得苍白无力，以致专家组在评估后采纳了美国的修改意见。
最后，不善于利用第三方观点。专家组报告中，一个不可或缺的内容是对第三方就某一争端问题的观点陈述，而我国往往忽视了其重要性。比如，就“商业规模”一词，欧盟的解释已十分接近专家组最后得出的结论，若我国能从中挖掘出有理有据又有利于我方的观点，不仅可以节省人力、物力和时间，还能促使专家组迅速得出结论。
三、中美知识产权争端的发展趋势及应对策略
(一)中美知识产权争端发展趋势
知识产权是美国的比较优势所在，对美国经济影响重大，作为其重要贸易伙伴之一的中国，其侵犯知识产权问题将越来越成为美国提高国际竞争力、维护国家利益所急需解决的障碍。
中美知识产权wto第一案，从准备到起诉，美国用了近5年的时间。早在2002年初，美国国际知识产权联盟已经提出中国的知识产权问题严重违反了wto规则，要求美国政府起诉中国。为了起诉中国，美国几个版权公司专门成立了中国版权联盟，该联盟专门向有关机关提交法律分析，督促美国政府来起诉中国。2006年11月11日美国上议院议长致信总统，要求立即提起wto诉讼。经过半年的研究，2007年4月，本来是美国国内权利人对中国执法的不满，最终演变成了对中国立法的起诉。
美国如此“处心积虑”，不得不让我们担忧，在全球金融危机笼罩的阴影下，美国政府很可能再次受到利益集团的游说，无视中美之间长期的合作伙伴关系，将矛头再次指向中国；或者唆使wto内的其他成员国对中国知识产权制度“指手画脚”。同时，不排除美国还会继续运用传统的“301条款”和“337条款”对我国实施贸易制裁，我国应做好打持久战的准备，从多角度采取相应的策略，避免贸易纠纷的出现甚至贸易战的打响。
(二)中国应采取的策略
1.注重立法技术确保立法精细化
此次wto专家组对于我国的著作权法律、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释甚至对具体案件的批复、国家知识产权局制定的规章、解释等均进行了全面、详尽的审查，从中找到了诸多不统一、不协调之处，使得我们在争议中多次出于被动地位，最终部分落败。这不得不警示我们必须重视立法技术，并将立法精细化进一步提上日程[2]。
首先，立法部门在起草相关法律、法规时，应当专门组织人员认真研究该立法可能涉及的国际条约、wto协定规定，广泛征求各方面的意见，避免法律、法规的条款与国际条约、协定相冲突，尽力消除在wto败诉的条款隐患。
其次，立法、司法以及行政部门之间在法律的解释、执行方面应加强沟通、协调。不同部门之间就某一个法律条款做出的解释、制定的实施条例或办法之间存在差异，甚至相互矛盾，是我国法制建设中的一个长期存在的问题，这个问题现已涉及我国wto案件的成败。因此不论有多么复杂和艰难，有关部门必须下大力气尽快加以解决。
最后，应当吸纳国际先进立法技术、尽快提高我国的立法水平。《著作权法》相关条款被专家组认定或是意义不清，或是不符合知识产权国际公约和wto相关协定条款，这就暴露出了一些部门立法水平不够高、技术尚不先进的问题。在这方面，应当专门对国际上一些发达国家在立法技术方面的成功经验进行研究并适当吸收，提高我国立法的总体水平。
2.完善刑事保护制度，提高刑事保护实效
(1)自主完善知识产权刑事保护的国内法律制度
从专家组报告我们可以看出，我国知识产权刑事保护制度并非无懈可击。美国败诉是因为“未能证实”我国刑事门槛违背trips协议第6l条第议句下的义务，而且专家组职权范围也有严格限制。但是，知识产权争端是一场“长期的没有硝烟的战争”，美国很可能抓住任何一次机会再对中国发难。因此，我国应未雨绸缪，加强知识产权刑事保护制度建设的自主性。
从历史沿革看，我国知识产权刑法保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁，并受到国际和外国利益相关者的影响，有“被动回应型”痕迹。现在，专家组报告裁决我国刑事门槛不违背trips协议的义务，我国更有必要以本国自主需要为中心来考虑相关刑事制度的发展。另外，刑法相关规定虽然不违背trips协议的义务，但相较之下明显滞后于知识产权部门法的发展，新颁布和施行的刑法修正案七中也未对侵犯知识产权犯罪做出任何修订，这显然已经不能满足打击层出不穷的新型知识产权犯罪的需要，亦容易成为美国再次向中国提出起诉的依据。
(2)致力于提高知识产权刑事保护的实效[4]
其一，提高相应司法能力。现在各国普遍重视加强知识产权刑事司法的组织建设，我国《国家知识产权战略纲要》也有意采取知识产权案件“三审合一”模式，拟设置专门知识产权法庭和建立知识产权上诉法院及建立完善的司法鉴定、专家证人、技术调查等知识产权诉讼制度，这将有力的促进刑事司法能力建设。
其二，改善相应司法态度。随着我国知识产权战略的实施和知识资源的丰富，司法机关在知识产权领域刑事司法的积极性也在逐步形成和上升。同时还应充分发挥产业机构在刑事司法活动中提供情报和操作支持的积极作用。
其三，应避免将知识产权刑事诉讼数量作为追求指标。这种数量攀高主要是外国压力的结果，但并不是只有要求大量的刑事诉讼才证明与wto义务相符。完善我国知识产权刑事司法制度和对所制定的知识产权刑事政策一以贯之，比单纯功利地追求数字指标更重要。
3.正确认识trips协议，善用国家自主性
知识产权法在当今发展的重要特征是它的
全球化，这应归功于trips协议，其所规定的国民待遇原则和最低标准原则体现了知识产权制度全球化过程中各国之间的形式平等。然而，trips协议实施10多年来，知识产权制度的全球化却带来了发展的不平衡。于是人们的批评之声纷至沓来来，认为其使得知识产权制度所保障的形式平等过分扩张，忽视了知识产权制度背后的实质平等价值。因为各国运用形式一致的知识产权制度来激励创新，忽视了各国经济地位和社会机构的差异，忽视了各国知识创新者运用知识产权制度来保障自己利益能力的差异。对于超越本国经济发展水平的知识产权保护而言，这样的知识产权制度非但不能促进本国的知识创新，反而可能阻碍本国创新能力的发展以及使本国经济受制于人。
有的学者指出，其实trips协议本身并没有漠视知识产权制度的实质平等价值。无论是序言中所体现出的目标和宗旨，还是具体条文体现出的含义，都明确表明一个主权国家采取适当的知识产权政策以促进社会的发展是符合协议要求的。真正存在问题的是dsb的解释方法是否理解实质平等正义的要求，理解知识产权的社会功能，考虑在多大程度上缩小发达国家与发展中国家的发展鸿沟[5]。
我们应该清醒的认识到，我国现阶段应在trips协议框架所允许的范围内，最大程度的发挥国家自主性，制定符合本国国情的知识产权保护制度，并争取在日后的wto争端中据理力争，而不是一味以牺牲本国利益为代价换取所谓的“与wto相关协议项下的义务一致”，而是使得dsb的解释逐步彰显出trips协议本身所具有的实质正义，切实维护我国本国的利益。
中国还应加强对wto争端解决程序、运用技巧和相关案例的研究，积极向wto专家组、上诉机构选派精通wto争端解决程序的人才，充分运用wto争端解决机制的灵活性，主动出击，同时本着中美和平友好的合作态度上，以更有利于两国共同发展战略的方式，妥善解决中美知识产权争端。
四、结语
wto为中美两国提供了争端解决机制这一相较双边谈判更好的磋商平台。研究中国此次应诉中的不足与可取之处以及提出今后应采取的策略，无论是对将来可能发生的新一轮争端的备战，还是对中美两国知识产权进一步合作发展的促进都有着重要的意义。我辈生逢其时，望对此论题所进行的研究，能为我国的知识产权法律体系的进步和两国贸易的发展尽到绵薄之力。
参考文献：
[1] 国家保护知识产权工作组.wto知识产权争端解决机制案例评析[m].人民出版社,2008.
[2] 宋杰.公共秩序与中美知识产权争端wto第一案--以对美国第3项指控的分析为中心[j].电子知识产权,2008,(05).
[3] 刘敬东.两次“两次wto败诉”警示立法精细化[eb/ol].
[4] 贺志军.对我国知识产权刑事保护的启示[eb/ol].
[5] 梁志文.论trips协议下的国家自主性——知识产权正义论的视角[j].法治研究,2009,(05).
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