现有制度下小产权房解决路径的探寻

【内容摘要】小产权房问题是当前亟待解决的社会难题。本文通过对小产权房的概念、存在问题和发展现状的界定，通过对国外一些可供借鉴制度的分析，根据小产权房的不同情况，对指标交易、承认短期租赁的效力 、有条件转化为保障性住房等综合治理路径进行了相关探讨 。

【关 键 词】小产权房 问题 路径。

上个世纪 90年代初期，小产房就已出现，国家多次发布禁止令 ，但其今天的发展态势仍难以遏制。据 2012年 2月 29日独立机构 REICO工作室公 布的数据显示 ，1995年一201O年，小产权房竣工面积总量为 7.6亿平方米。1995年以来小产权房竣工面积占当年全社会住宅竣工面积的比重基本在 5％以下，与当年城镇住宅竣工面积的比值维持在 6％～10％，已成为城镇常住人 口的重要住房来源。小产权房问题已成为亟待解决的社会难题。在本质上。，J、产权房的问题不仅仅是“房”的问题，更主要的是一个“土地”的问题，是一个是否允许集体土地 自由向城市流转的问题。[1l一、小产权房的界定。

（一）小产权房的概念。

法律上并没有“小产权房”这一概念或说法 ，学术界对其内涵的界定也未有统一意见。小产权房是相对于“大产权房”而言的，是人们在社会实践中一种约定俗成的称谓。

小产权房与大产权房的本质区别在于其建设在集体土地上，没有缴纳土地出让金，房屋所有者没有集体土地使用权，只有事实上的房屋所有权，且无法办理房屋产权登记。

根据小产权房的本质特征，笔者所认为小产权房是指，在未取得集体土地使用权的情况下，在农村集体土地上建造的，向本集体经济组织以外的组织或个人出售，并由乡镇政府或村民委员会而非国家房屋管理部门颁发权属证明的房屋。包括占用农地建造的房屋，占用宅基地和占用农村集体建设用地建造并出售给本集体经济组织以外的组织或个人房屋。

（二）小产权房存在的问题。

1.合法性问题。

我国的土地分属国家和集体所有。《中华人民共和国宪法》第 l0条和《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第 8条均规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。同时《土地管理法》第 43条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于集体所有的土地。《中华人民共和国城市规划法》规定，申请的土地位于城市规划区内的，应首先向城市规划行政主管部门提出申请 ，主管部门审查后，核发建设用地规划许可证。可见普通商品房建设只能申请城市规划区内的国有土地，或已被征收转变为国有的集体土地。而且必须向国家缴纳土地出让金取得城市建设用地使用权，然后通过一系列的报建手续取得规划许可。而小产权房的建设并未经过国家征收手续转变土地所有权性质，亦未经国家土地管理部门批准，因此 ，是违反法律规定建造在农村集体土地上的违法建筑，不具有合法性。

2_，J、产权房的产权问题。

《中华人民共和国房地产管理法》第 60条规定 ，通过划拨或出让方式取得土地使用权，由县级以上人民政府颁发土地使用权证；在依法取得的房地产开发用地上建造的房屋，由县级以上房地产管理部门颁发房屋所有权证。但小产权房的建设并没有合法的土地使用权，因此没有土地使用权证，亦不能取得房屋所有权证。此外，由于小产权房缺少土地使用证和房屋预售许可证，购房合同无法在房管部门备案，房产交易得不到法律的保护，很可能导致一房多卖，加大了小产权交易的不稳定性和风险性。城镇居民购买了小产权房后无法到房产管理部门办理过户手续，不能真正取得房屋的所有权 ，以至在今后的房屋拆迁、政府进行土地征用过程中，购房者无法获得相应的补偿。

3.，』、产权房的流通问题。

我国《土地管理法》第 63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”。可见在权利设定层面上，禁止在农民集体所有的土地上以出让或出租的有偿方式设定建设用地使用权。在建设用地使用权流转层面上，禁止土地使用者以转让的方式处分其土地使用权和以出租的方式在其土地使用权上为他人设定承租权。v-r2007年颁布实施的作为保障公民所有权的《中华人民共和国物权法》，虽将宅基地使用权作为单独一章规定在用益物权中，但第 153条规定 ：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用于土地管理法等法律和国家有关规定。”致使限制宅基地流转的现状并未得到改变。而且我国实行“房随地走，地房走”即“房地一体主义”原则。小产权房向城镇居民流转，土地使用权也随之流转，这显然是违反我国禁止性规定的，因此小产权的流通是违法的。此外，如前所述，小产权房缺乏法律保障的权属，城镇居民购买后无法办理产权过户登记，一旦发生纠纷，购买者往往会因缺乏法律依据而遭受损失，致使小产权房难以实现市场流通。

4小产权房的质量问题。

小产权房的建设缺乏相关部门的监督 ，建设单位的资质问题也得不到审查。在房屋竣工以后 ，亦没有办理工程竣工验收手续，其质量难以保障。

二、国外相关制度的借鉴。

小产权房是我国制度和法律的特有产物 ，国外没有小产权房问题。但国外的一些制度和对一些问题的处理，可以为我国小产权房问题的解决提供思路和借鉴。

（一 ）日本的农地保护制度。

日本 40％的人口居住在乡村 ，乡村面积占国土总面积的97.2％，因此 日本十分重视乡村的管理和规划以及乡村耕地的保护。《农地法》是 日本农地制度的核心。该法允许乡村农地流转，但强调“只有直接从事农业生产的劳动者的权利才应获得保障”。日本通过实施“农地转用许可制度”保护农地。1952年颁布的《农地法》第 4条规定，农地所有者将 自己的农地改变用途或转卖他人，超过 2公顷的由国家农林水产大臣批准 ；2公顷以下的由都道府县知事批准。

《农地法》第 92条又规定，不经批准，擅 自占用农地的，处 3年以下有期徒刑和 100万日元以下的罚金。阱我国和日本都属于耕地资源稀缺的国家，对农地实行严格的保护制度。在农地流转问题上，我们可以借鉴日本经验 ，不是禁止流转，而是实行农地转用许可制，即保护了耕地 ，又适合我国当前经济的发展需要。

（二）德国事实物权的处置。

德意志民主共和国时期，非用益物权人未经授权在他人土地上建筑房屋或请求人建筑房屋的现象经常发生。如农民在农业合作社所有的土地上建造房屋，农业合作社将这些房屋转让给市民，或者将其所有的土地流转给市民，允许市民在他们的土地上建造房屋。国家部门、企业或者社会合作社建造房屋的活动，常常是在所有权界限不明或不享有任何用益物权的情况下，延伸到一块或者多块私人土地上，按照德意志民主共和国的法律，建造人对这些建筑物不能产生所有权 ，这被称为“事实上的物权秩序”。I41事实物权处理的前提在于理清土地所有权与建筑物所有权之间的关系。《德国物权法整理法》采用统一土地所有权与建筑物所有权之间的物权关系的思路 ，赋予土地使用权人选择权：购买土地或者支付一定的费用取得地上权。选择购买土地，一般情况下土地价格为正常流通价格的一半，在物权变更时可能会还会存在补缴相关税费的义务。在选择获得地上权的情况下，土地使用人需要支付的地上权租金为土地流通价值的2％（私人住宅、租赁之住宅建筑物）到 3.5％（工商业的土地等），是通常地上权租金的一半。嗍德意志共和国时期的事实物权问题与我国的小产权房问题很相似，产权房的问题同样需要理清土地所有权与建筑物所有权之间的关系。让小产权法合法化时可以通过政府征地的方式改变土地性质，而房屋所有者则可通过补缴土地出让金获得土地的使用权。

三、处置小产权房问题的路径。

小产权房不可能全部合法化，只能有条件有限制部分合法化。而且，要想短期内改变一种长期存在的制度几乎是不可能的。在现有土地制度前提下寻求解决路径更为实际。

笔者认为小产权房的处理可以采用以下路径 ：

1.坚决拆除占用耕地的小产权房。

一方面，我国《土地管理法》第 4条、第 31条、第 33条、第 34条等条款以及《基本农田保护条例》，分别对土地用途管制、基本农田保护和农地转用审批等制度做出了规定。

《中华人民共和国刑法》第 342条还对非法占用耕地改作他用的刑事责任做出了具体规定。因此，未经法定程序占用耕建造小产权房的行为不仅违反了民商法律规定，而且触犯了刑法。另一方面，我国是一个农业大国，也是人口大国，粮食问题是我国的首要问题 ，不仅关系着 l3亿人民的温饱 ，也关系着我国的经济安全和经济独立。目前我国耕地总面积约为 18226亿亩，人均耕地面积仅为世界平均水平的4O％。

因此，我们必须实行严格的耕地保护制度，坚决拆除占用耕地 的违法建筑 。

2.通过用地指标流转方式使部分小产权房合法化。

用地指标交易是与实物交易相对的概念，是对国土资源部 《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（以下简称为“办法”）提出的“增减挂钩”的贯彻与创新。“指标”是指农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地复垦为耕地后，可用于建设用地的指标。四重庆市在2008年就已开始试点“地票”制度，目前成都也在试点此项制度。地票不是“土地”的“票据化”，也不是“土地权益”的“票据化”，更不是农村土地“承包经营权”的“票据化”，而是“指标”的“票据化”。 票交易首先是在自愿的前提下，把农村废弃、闲置的宅基地、乡镇企业用地和公共设施通过复垦变为耕地 ；然后，由土地部门和农业部门联合对复垦出来的耕地进行质量和数量把关，将确认腾出的建设用地指标数作为地票，在农村地票交易所进行交易；最后买到地票的企业，在城市规划区范围里面去寻找可开发的集体土地，办理征收转用手续 ，征为国有土地后，通过“招、拍、挂”等法定程序，取得城市土地使用权。通过地票交易将集体土地变为国有，小产权房变为大产权房，购买者补缴相关税费，由房管部门进行初始登记并颁发权属证书。但是地票交易寻找的可开发建设用地必须符合城乡总体规划和土地利用总体规划。因此地票交易只能用于解决在符合“两规”的集体土地上建造的小产权房问题。

3.设定条件和程序使符合条件的小产权房转为保障性住房。

在不符合“两规”的集体土地上建造的小产权房，由于不在城市规划区，也不符合为“公共利益”征地的条件，因此无法通过征地转变土地性质的方式让小产权房合法化。现在不少学者主张将小产权房转变为保障性住房。

小产权房的购买者多为中低收入阶层的城镇居民，可以说小产房起到了一定的社会保障功能。而且小产权房和保障性住房有一些相似的特征。小产权房的处置多是以租代售 ，实际上是一次性缴纳了若干年的租金 ，具有廉租房的特征。而且小产权房的购买人和经济适用房的购买人一样，都无法取得房屋的所有权，叉具有经济适用房的特征。小产权房与保障性住房出现功能交叉，但是由于其没有合法的地位，加之在监督和管理上处于灰色真空地带，导致小产权房并没有发挥其社会效益，甚至出现大量闲置。另一方面，我国城镇保障性住房远不能满足社会的需要，将小产权房转变为保障性住房既免除了其被强拆的命运，避免了资源的浪费，又能增加社会保障性住房，充分发挥部分房屋的社会效应，较好的协调了农民、购房者、以及政府之间的利益。

要把小产权房变为保障性住房需要解决两个方面的问题：一是二者的土地衔接问题，二是购买者的身份问题。

首先，二者的土地衔接问题。目前保障性住房是国有土地，小产权房是集体土地，要实现小产权房向保障性住房的转变，要么统一二者的土地性质，要么允许保障性住房建立在集体土地上。如果对“公共利益”进行广义的解释，笔者认为为了保障中低收人者的住房而在集体土地上建造经济适用房应当属于“公共利益”的范畴，在这一点上是符合征收要求的。但是由于此类小产权房的土地不在城市规划区内，不符“两规”的征收要求，因此不宜通过征收方式解决。而且征收过多会造成农民失地过多，对我国的土地制度和各方利益均构成较大冲击。再者政府的财力毕竟是有限的，不可能所有的小产权房都通过政府征收让其合法化。相比之下 ，允许在集体土地上建造经济适用房更具有可行性。对那些不是单户农民自己建造的，并且在户型、房屋面积等方面都符合保障性住房条件的小产权房，政府可以征用集体土地并通过购买的方式回购集体土地上的小产权房。因为征用并不会改变土地性质，而回购又不会损害农民的既得利益。

回购款远高于征用补偿款 ，购房者支付的购房款即可作为政府支付给农民的土地征用补偿款和房屋回购款，政府不用再掏钱，农民也无需向政府返还高于征用补偿的那部分款项，农民的既得利益得到了保障。对于其他不符合经济适用房条件的小产权房 ，政府可以承租 ，作为廉租房，然后出租给租房者。租房者向集体经济组织或农民支付的租金即作为政府支付的租金。

其次，购房者身份问题。小产权房转为保障性住房后，购买者的身份仍然存在问题。因为我国对经济适用房的购买者和廉租房的承租者都有严格的条件限制，如果对现有小产权房进行审查，可能有的人并不符合条件。笔者认为 ，可以同时改变受保障对象的限制条件，应当将小产权房问题视为一个特殊问题进行特殊处理。可以设置一个时间点，在时间点以前够买小产权房并支付了相应对价的，视为身份等条件均符合受保障的条件要求。在时间点以后购买或在时间点以前签订了购房合同，但并未支付相应对价的，严格按照住房保障相关制度进行审查。若签订的是长期租赁合同，在时间点以前签订并支付相应租金的，视为身份等均符合受保障的条件要求；只支付了部分租金的，按照实际交付的租金年限为合同期限，期限内视为符合保障制度的条件。租期届满后从新审查条件。时间点以后签订的租赁合同，严格按照住房保障相关制度进行审查。这样既不会与二元制土地制度相冲突，也没有否定当前的二元制户籍制度。

4.承认非耕地上的小产权房短期内“以租代售”的效力目前，小产权房一种普遍的处置形式是租赁。鉴于合同法中关于最高租赁期间的限制性规定，实务中的小产权房租赁合同表现形式总体上分为超过 2O年的租赁合同、20年期满自动续期的合同以及不超过20年的高租金合同三种。

哦互过合法程序已经由政府拥有产权的小产房，在 2O年的租赁期内，承认其效力。超过 20年部分以及期满后 自动续期部分无效。借鉴德国对事实物权的处置经验 ，赋予承租人选择权，20年期满后，承租人可以在签订廉租房租赁合同或经济适用房购房合同之间进行选择。选择与政府签订廉租房租赁合同的，租赁期限可与原合同终止期限一致，承租人不需再交纳租金。选择签订经济适用房购房合同的，购买人按照其购房款与转性时同地段商品房价款 （包含土地价款）的比例与政府按份共有房屋产权，出租人缴纳的多余20年的房租可以抵为部分购房款。使用人若要取得房屋完全所有权，则应根据经济适用房制度的规定补缴土地出让金、相关税费并符合其他限制性条件。

四、小结。

小产权房问题的根源在于我国二元制土地制度，要想彻底解决问题，最终还需制度的创新。但长期形成的一种制度，在短时间内进行创新、变革是不太现实的，在心理上也很难被公众接受。而且在我国社会保障等相关制度不完善的情况下，进行土地制度的变革可能会带来更多的问题。因此，在现有制度下，通过地票交易、保障性租房的转变以及承认短期内以租代售的效力等措施解决小产权房问题更具有可行性，但这些措施的具体操作还有待进一步探究。

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