【摘要】自从“雅虎案”出现之后，我国《信息网络传播权保护条例》中的避风港规则引起了社会各界的广泛关注，本文对我国避风港规则中的通知删除、“明知或者应知”的适用、网络服务商的主动审查义务进行了分析，并提出了一些建议。
【关键词】：避风港规则通知删除明知应知主动审查义务
随着互联网的普及应用，网络用户已经习惯于从网络上获取大量的免费资源，他们通过网络服务商的搜索功能、链接服务等方式获取他们所需的资源。此时，就给著作权的保护带来了巨大的冲击。如果给著作权人过多的保护，就很可能遏制网络技术的发展；但如果对著作权人给予较少的保护，则会使直接侵犯版权的行为在网络上大量发生。我国网络服务商的避风港规则，为双方建立了新的利益平衡机制。“雅虎案”作为我国《信息网络传播权保护条例》实施后的涉及避风港规则的第一案，也必然凸显出它的价值所在。
一、雅虎案案情
2007年，北京市第二中级人民法院就十一家国际知名唱片公司联合起诉雅虎中国侵犯音乐著作邻接权案，判决雅虎中国删除链接并赔偿21万元。判决做出后，就引起了社会各界的广泛关注，各方所持的观点不同。一方认为，根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，雅虎中国已经断开了唱片公司通知函中所提供的具体的侵权网络链接地址，而该通知函中涉及歌手和歌曲名称因没有提供具体网络链接地址，不符合法定的要件，应认定为无效，雅虎中国就没有履行的义务。另一方则认为，虽然唱片公司提供的通知函中有不符合法律规定的问题，但是面对数以万计的侵权网络链接，要求唱片公司提供所有的侵权链接地址不切实际，并且雅虎中国的音乐频道作为向网络用户提供音乐服务的营利性专业网站，为侵权录音制品提供侵权链接搜索的同时，制作了系统的搜索结果和分类模块，应知侵权的存在，应当承担侵权责任。由于对避风港规则的不同理解，而产生了不同的观点，显然有必要对避风港规则加以分析。
二、网络服务商的免责条款：通知删除
根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务商在收到权利人发出的符合避风港规则要求的书面通知函后，要立即对侵权内容采取删除或者断开的措施，并应立即通知上传该内容的网络用户。如果网络用户发出符合避风港要求的反通知书时，网络服务商可以恢复被删除或者断开的内容，并且第十四条对通知函的内容也做了较为详细的规定。此外，网络服务商如果符合第二十三条但书中的规定，明知或者应知所链接的内容侵权的，应该不受避风港规则的保护。该免责条款的规定存在一些问题：
（一）对通知书具体内容的规定，可操作性较弱。法条中规定要求权利人提供要求删除或者断开链接的所有名称和网络地址，对于当今的网络世界，每天都会有数以百万计的网络用户上传侵权内容，如果要求权利人提供每一个网络地址，这是不现实的。然后网络服务商可以通过它们所拥有的技术措施来过滤侵权文件。我国可以借鉴美国的《千禧年数字版权法》（简称dmca）的规定，该法案并没有对侵权通知的内容做出严格的硬性要求，只要求通知列举出代表性的作品名单即可，而无须提供全部的侵权内容。dmca的规定可操作性较强，值得我国借鉴。
（二）通知合格与否对于避风港规则的影响。根据我国的规定，如果权利人发送的通知符合通知书内容的规定，网络服务商立即删除或者断开侵权内容，就可享受避风港的免责保护。
三、网络服务商的责任认定：“明知或者应知”的适用
《信息网络传播权保护条例》第二十三条中规定“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此规定是对避风港规则的限制，使得网路服务商在采取措施之后，并不必然的受到避风港规则的免责保护，一旦其具备了明知或者应知的条件，也将承担侵权责任，它是对美国“红旗标准”的吸收与借鉴。对“明知或者应知”不作限制，就会大大增加网络服务商的责任，而减少权利人的责任；如果未作严格的限制，则网络服务商将被夹在权利人和网络用户之间，既要积极地审查可能的侵权情形，又要顾及网络用户中相对服务对象的权利，因为一旦错删网络服务商也要承担相应的责任。这样就有悖于避风港规则所追求的价值。
四、网络服务商的主动审查义务
我国没有规定网络服务商的主动审查义务，对于其是否应承担主动审查义务各方观点不一。对于网络服务商来说，他们不愿承担此项义务，理由是网络用户数量非常庞大，并且每天传输的资源也是非常巨大的，如果要求其承担主动审查义务，必将耗费大量的人力物力。而从权利人，面对每天都有数以百万计侵权发生的网络世界，权利人的力量显得微乎其微。在这一情况下，就需要赋予网络服务商一定范围内的主动审查义务，既不过分加重网络服务商的责任，也可减轻权利人的责任，从而尽可能的实现二者的利益平衡。
对于主动审查义务的适用，我国可以借鉴欧盟指令的有关规定，对于一般性的审查义务予以免除，但是对特定的审查义务负有主动审查义务。特定的审查义务指的是在“明知或者应知”的条件下的审查义务。因为网络服务商在“明知或者应知”的情况下，进行主动审查具有可操作性，网络服务商一方面具有技术方面的优势，另一方面只需要在自己的网站内负有审查的义务。
五、结语
避风港规则一方面为权利人提供非常及时、简便的救济方式，使其无须经过诉讼就可以对自己的合法权益进行保护；另一方面，又保护了网络服务商的利益，通过履行特定的义务，使网络服务商对网络用户的侵权行为不需承担责任。尽管，目前避风港规则还存在一些问题，但是随着我国立法的不断完善，必将达到权利人与网路服务商之间最大化的利益平衡，从而促进社会文化事业的不断发展与进步。
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3.张玲.避风港条款缘何失效？从雅虎
中国音乐搜索案看避风港条款的适用[j].法制•监管，2007,(10)
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