即时通信产品或服务的市场支配地位的认定

　　互联网即时通信产品或服务本身所具有的网络效应对用户产生一定的锁定效应，用户转用其他相似产品或服务的成本非常高。由此即时通信经营者可以保持较高的市场份额且新的竞争者很难改变现有的市场结构。文章以奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案为讨论基点，旨在通过阐述即时通信产品或服务的网络效应来分析其此种效应对其市场支配地位认定的影响。

　　一、 问题的引出

　　2014年10月，奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的最高院的判决结果一出就备受瞩目，学界对判决结果的评论也众说纷纭，但主流是认可这个结果的。

　　本文无意于对该判决的争议一一论述，笔者只是想针对互联网即时通讯产品或服务的特点来具体分析其市场支配地位的形成与传统产品、服务市场支配地位的形成的不同。

　　在最高院的审理中，上诉人奇虎认为即时通信产品或服务具有明显的网络效应和用户锁定效应，用户越多，越能吸引更多用户使用该产品或服务，且用户经过长期使用并逐渐建立社交圈后，形成对用户的锁定效应，此时转换即时通信产品或服务的代价很高。而被上诉人腾讯认为QQ软件并非用户使用即时通信产品或服务的唯一选择，供用户可选择的类似产品或服务种类很多，并且几乎不存在获取成本，不存在妨碍用户选择和转换即时通信服务的技术障碍，不会产生对用户的锁定效应。法院认为，奇虎的主张难以成立，用户在转换即时通信产品或服务时并不必然要一次性转移所有联系人，用户同时使用多款即时通信服务的现象非常多，而且随着技术的发展不同产品间用户可以互通导入好友，这在一定程度上削弱了其用户锁定效应。

　　鉴于互联网的网络效应特点与传统服务产品的不同，本文将以此为基点来具体分析互联网的网络效应对其市场支配地位认定的影响。

　　二、即时通信产品或服务的网络效应

　　网络效应 又称网络外部性， 是指用户从某种网络产品或服务可获得的效用价值随着使用该产品或服务用户数量的扩大而不断增加。 网络效应是即时通信产品或服务其最为显著的特征之一。

　　即时通信产品或服务具有双重网络效应。首先，即时通信软件本身具有显著的网络效应，随着用户的逐渐增多，用户使用该产品建立社交关系的机会就越大，对用户来说，其效用价值也就越高。其次，即时通信网络中的用户好友关系本质是一张社会人际关系网，是即时通信业务的核心价值。 即时通信用户的好友数量增加即代表着用户的网络社交范围增大，从而对用户来说就具有更大的网络社交价值。若用户放弃该产品或转向其他产品意味着失去经过长期才建立的网络社交，转换成本非常大。即时通信产品或服务的这种双重网络效应使用户对其产生一定的依赖性，用户一般不会轻易转而使用其他相似产品，从而形成对用户的锁定效应。

　　对于奇虎诉腾讯案，这种锁定效应主要发生在即时通信产品或服务用户使用中的转换成本和用户锁定效应，即对于腾讯告知用户的说明中的“二选一”行为对用户所造成的用户锁定效应，腾讯用户如若要转换到其他即时通信产品或服务必然要付出极大的转换成本，这种转换成本不仅仅是得到新设备或技术的成本，搜寻相关资料的成本，在新的技术环境下学习使用新设备和功能的成本，更为重要的是用户在此即时通信产品中长期使用中所建立的虚拟的社交关系圈的较好的转换时所要付出的极大代价。而法院在认定腾讯即时通信产品是否具有网络效应和用户锁定效应时认为即时通信经营者可以通过不同产品间用户互通导入等方式导入好友关系链，用户将其好友在不同即时通信软件上的大范围的转移不存在任何障碍。但是其忽略了一点就是虽然用户是可以轻易将其好友导入到其他即时通信软件，但是要保证他们之间可以通过此即时通信软件联系，就必须保证其导入的好友也必须使用相同的即时通信软件。正如上述这种假设的前提几乎是不可能发生的，抑或其实现的难度是极大的。网络效应和用户锁定效应也共同成为新的竞争者市场进入的障碍，尤其是那些产品或服务系统不兼容的经营者。 故我们在认定即时通信产品的相关产品市场时有必要考虑到这一点。

　　三、即时通信产品或服务的网络效应对其市场支配地位的影响

　　界定经营者是否具有市场支配地位是一个复杂且困难的问题，需要考虑多种因素。根据我国《反垄断法》的规定，认定经营者具有市场支配地位主要考虑该经营者在相关市场的市场份额、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度以及其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。

　　这里主要从市场份额、市场进入及市场有效竞争的角度讨论即时通信产品或服务的网络效应及对用户产生的锁定效应对其支配地位形成的影响。

　　(一) 网络效应和锁定效应对市场份额的影响

　　网络效应和锁定效应是即时通信服务市场的显著特征之一。而这种特征必然会使其产品应用的市场份额得到提升。一种产品或服务使用的人数越多，那个这项产品或服务对用户的效用价值也就越大。一项即时通信服务使用的人数越多，其不但对使用者本身具有很大的价值，而且对潜在的用户也具有更大的吸引力。因为即时通信服务不同于传统的产品或服务，其价值就体现在较多的用户使用量，这样新用户可以更快更便捷地建立其社交圈。这也是即时通信服务的网络效应的本源所在。而这一特征必然会对其市场份额产生很大的正面影响。

　　(二) 网络效应和锁定效应对市场进入和市场竞争的影响

　　即时通信技术的普遍性使得即时通信服务的网络效应和锁定效应对即时通信经营者的市场进入并未形成很大的阻碍，经营者并不存在经济和技术的障碍。但是自由的市场进入并不必然产生市场的有效竞争。在具有强烈的网络效应的即时通信服务市场中， 一旦形成“先入为主”的市场局面， 即便在市场进入自由的情况下， 新进入市场的竞争者也很难去改变由网络效应和锁定效应所形成的市场结构。尽管不存在自由竞争的障碍， 但该自由竞争却很难有效地优化市场结构。

　　而正是在这种市场进入自由但不能够实现有效竞争的即时通信服务市场就存在掌握竞争优势的企业滥用其优势地位进行不正当竞争的风险。我们就不得不预防和规制这种行为。笔者不否认即时通信产品或服务构成一个相关产品市场，但是我们在认定某相关产品是否具有市场支配地位时，应当考虑到即时通信产品或服务本身所具有的网络效应和用户锁定效应对其市场支配地位的影响。依据上述分析，笔者认为即时通信产品或服务的网络效应和用户锁定效应明显有助于该产品或服务经营者形成市场支配地位。

　　四、相关产品市场认定中对产品定位之反思

　　根据我国《反垄断法》的规定，其主要规制的是市场的垄断行为，维护市场的公平竞争，同时维护消费者利益和社会公共利益。而我国《反垄断法》对消费者利益和社会公共利益的保护是间接性的，是通过规制市场的不公平竞争行为来实现的。但是是否只要《反垄断法》规制了不公平的市场竞争行为就会很好的实现保护消费者利益和社会公共利益的目的?这是一个很难回答的问题。但可以肯定的是，完全实现这样一个目的几乎是不可能的。那么笔者就在思考是否可以在《反垄断法》对市场不公平的市场竞争行为进行规制的同时考虑到对消费者利益和社会公共利益的保护呢?这种“考虑”不仅仅是我们在立法和执法时所抱的初衷，而应该是真正地付诸于具体的规定。

　　我们在对相关产品市场进行认定时，相关产品市场中对产品的市场定位是从产品客观性上所具有的功能特征出发还是从消费者想或者现实中从此种产品所获取满足自己的需求(当然此功能属于其主要功能之一)出发来认定相关产品市场，或者说在认定相关产品市场时是否要考虑消费者对此种产品的主要需求来认定呢?

　　而奇虎诉腾讯的二审判决给出了这个问题的答案。法院判决认为，综合性即时通信服务和移动端即时通信服务应纳入本案相关产品市场范围，而社交网站、微博服务、手机短信和电子邮箱不应当纳入本案相关商品市场范围。法院的判决在一定程度上做到了结合对象商品所客观具有的功能特性和消费者的现实的主要的需求来认定相关商品市场范围。

　　那么此时消费者对某种商品的主要功能的需求能否形成产品差异呢?由此形成的产品差异是否足以区分不同的产品市场呢?以往都是某种商品的性能决定了其市场范围，但现在互联网市场产品或服务具有随意组合性的特点，特别是在综合性通信服务领域。 互联网产品或服务的这种属性也决定了其产品功能的多样性，但诸多功能之间并不具有很大的关联性。人们对互联网产品或服务都会有一个或几个最主要的需求，而正是这种需求决定了消费者对这种产品的使用或购买。此时消费者对某种产品或服务的某些主要功能的需求就会产生产品差异的效果。在认定某些产品是否同属于一个相关产品市场时，首先应当考虑这些产品的性能和用途， 这个性能和用途应当是该产品最主要的性能和用途。基于此，我们在认定互联网产品或服务相关产品市场时就首先要考虑其对于消费者来说最主要的功能。

　　即时通信产品或服务也具有功能的多样性且各个功能之间并不具有必然的关联性。笔者无意于细分互联网产品或服务的相关产品市场，但是我们必须看到即时通信产品或服务不同于多数互联网产品或服务的一个显著的特点，那就是即时通信服务的网络效应和用户锁定效应。而这种网络效应和用户锁定效应正是建立在该产品或服务的最主要功能或用户对其最主要的需求之上的。由此也就可能存在即时通信经营者利用其产品或服务的网络效应和用户锁定效应所产生的市场优势而实施不公平竞争行为。特别是在该产品或服务上加入并推广与该产品或服务并不具有必然关联性的功能时，就有可能存在滥用其市场优势实施不公平竞争的情况。如此一来，即时通信产品或服务的网络效应和用户锁定效应就不得不引起我们的重视。

　　注释：

　　网络效应可分为正网络效应和负网络效应。正网络效应是指一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而增加。负网络效应是一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而减少。正网络效应是网络效应的最主要内容，故下文在讨论中的网络效应都是指正网络效应。

　　作者：张基晨 来源：法制与社会 2016年34期