现行离婚标准的道德批判

　　一、问题的提出

　　中国传统文化，主要是一种伦理文化。何为伦理？根据张培根等所著《伦理学概说》的观点，“伦”指人们之间的关系。“理”指条理和道理，指人们应遵循的行为准则或要求。“伦”与“理”合称为“伦理”，是指人们在人际交往过程中所应遵循的道理、准则或要求。[1]根据张培根先生的观点，“伦理”与“道德”有其相异之处，表现在，前者更注重社会对个体的要求，而后者则注重行为个体的自觉践履。本文在相同意义上使用这两个词，对两者不作区分。

　　道德是社会调整体系的一种形式。与法律不同，它主要依靠人们的内心确信和社会舆论来调整人们的内心和行为。道德的内容从层次上划分，可以大致分为价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等层次。[2]从道德实现形式及其内容结构来看，如果调整社会关系的某项规则能够得到社会个体的自觉践履与遵守，那么这个规则应当是对当事人有利的，并且得到了社会个体积极地情感评价。这个判断对于当代中国法治建设的启示是，法律要想得到社会广大群众的自觉遵守，进而产生法律信仰，一个简单的指标就是法律本身要符合公平与正义的原则，法律要对每个社会个体有利。用这个标准用来衡量法律本身的科学性与正当性，在中国这样一个传统伦理资源十分丰富的国度来说尤显得具有科学性与先进性。

　　这样的一种思考进路，就是从法律实施的效果，尤其是法律关系当事人的行为取向来判断社会个体对法律的态度，从而为法律本身的科学性与正当性提出指导。本文依此标准，对实践中、理论中争议较多的现行离婚标准进行一番细致的考究。

　　二、现行的离婚标准的考察

　　我国现行的关于离婚法定条件的规定实行的是示例主义①的立法模式。现行婚姻法第32条第2款概括规定了我国诉讼离婚的法定条件，明确强调把“感情破裂”作为诉讼离婚的法定实质要件，并在此基础上，《婚姻法》第32条第3、4款具体列举了几种可以认定为夫妻感情确已破裂而应当作出判决离婚的情形，包括重婚或有配偶者与他人同居；家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；感情不和分居满2年和其它导致夫妻感情破裂的情形。除此之外，《夫妻感情破裂意见》、《婚姻法解释》等法律文件当中对夫妻感情破裂也作出了相关规定，用以指导审判实践。[3]可以看出，我国实行的是“破裂主义”离婚标准，把夫妻 “感情破裂”作为诉讼离婚的实质要件，这与世界其它国家所采取的“婚姻关系破裂”原则差距较大，关于此两个术语的区别，笔者在后文会有详细论述。

　　总的来讲，行政途径即夫妻双方协议自愿离婚的途径社会牵涉面小、对社会的影响也比较的小。而诉讼离婚牵涉的法律主体包括法院、律师、理论界人士及当事人，社会牵涉面广，对社会的影响比较大。在现实的法律实践当中，绝大数离婚案件是通过诉讼的途径解决的。如果我们考虑到当代法律与伦理规则的关系时，就会发现，相关法律主体不同的行为取向和当事人的法律情感取向，深刻的反映着现行离婚标准在中国现代法治建设过程中重大的伦理问题，不可不察。

　　三、现行离婚标准下法律共同体的行为取向

　　（一） 法院中立的弱化

　　现行婚姻法规定，当事人进行诉讼离婚，必须达到“感情破裂”的法定条件，这是法院判决离婚的法定标准。婚姻法第32条第三款列举了五种感情破裂的情形，但事实上，在法律实践中，依据前四种明确列举的离婚条件进行离婚的案件只占离婚案件的一小部分，大部分都是依据第五种情况进行办理的，而第五种情况却是离婚条件的兜底性条款。这说明，立法列举的情形对“感情破裂”的离婚标准的具体化没有起到应有的作用，不但没有使列举的情形成为“感情破裂”一般情形，反而成为了特例。②[4]从离婚案件的这种分布特点来分析，足以说明“感情破裂”的标准的难以把握。在这个问题上，法院的自由裁量权过大，导致离婚案件的处理呈现出两极悖反的态势：法院的离婚判决较大的受制于离婚当事人社会地位、经济能力的影响，一方面，社会地位较高、经济能力较好的当事人，为了另觅新欢，用运自己的优势，通过给予原配偶一定的经济补偿、或者通过暴力、威胁原配偶制造“感情破裂”的假象，或者干脆通过走法院的“关系”来达到自己的目的，导致离婚案件的自由化倾向③，极大得扩大了一部分人的离婚自由权利而严重侵害了另一部分人的离婚权利；另一方面，由于“感情破裂”标准的模糊性，使得法院的离婚判决主要取决于法庭上当事人双方离婚的态度上，主审法官判定当事人双方离婚态度坚决的，婚姻关系无法继续维持的，才判定离婚。④夫妻双方有一方不在庭的，法院便不判决离婚，这同样也严重损害了另一方婚姻当事人的离婚自由权利。法律实践当中，由于文化、思想的落后，西部地区还广泛保留着买卖婚姻的传统，男女双方结合成夫妻，需要男方出很大一笔彩礼费给女方家。遇到离婚案件，如果女方不出庭，法院便不能轻易认定夫妻之间“感情破裂”，便无法做出离婚判决，男方寄希望于通过离婚索取彩礼的愿望便彻底破灭。

　　现行离婚标准下，离婚案件的判决主要取决于法院的自由裁量，弊端是比较明显的，这使得法院的裁判行为深刻的受制于离婚双方的经济能力，严重损害了司法公正的形象，使得司法作为公民“最后一层护盾”化为乌有，反而成了许多人谋取非法利益的机遇。

　　（二）律师群体的分化

　　当代律师制度诞生与1954年，1959年被取消，1980年随着《律师暂行条例》的颁布，律师制度得以重建并发展。在中国法治建设的当代背景之下，律师资源仍比较的短缺，而且分布不均匀，素质也参差不齐。这种情况加上离婚标准的主观性、模糊性，使得律师群体在离婚案件当中，两极分化现象比较明显，一边风景独好，一边无计可施。改革开放以来，我国的经济文化得到全面发展，出国、留学、移民等对外活动也愈发得到蓬勃发展。特别是新婚姻法颁布以来，愈发导致离婚率的上升。在这个过程之中，律师群体起到很大作用。通过金钱、暴力、威胁、利诱等手段，一系列的“感情破裂”被制造出来，出现了大量的离婚案件，严重侵害了婚姻关系中处于弱势一方的婚姻权利。⑤离婚率的上升导致数千万家庭被解散，婚姻家庭的社会职能受到损害，同样不利于下一代的抚养与社会稳定。与之相反却存在另外一种景象。由于一些地区长期广泛存在买卖婚姻的习俗，使得男方承担着较大压力，一旦夫妻感情破裂，男方提起离婚诉讼往往是为了索取一部分彩礼费用。而女方不出庭，或者在法庭上单方面声称夫妻“感情没有破裂”，法庭一般不能做出离婚判决，男方的诉求往往得不到支持。在西部落后地区的实际背景下，新婚姻法离婚标准明显是超前的，不但没有起到法律的引导作用，反而侵害了承担较多社会义务的婚姻一方的合法权益。⑥在这种情况下，律师维护弱势一方当事人的合法权益却很难找到突破口，很难在这些案件当中发挥应有的作用。对比而言，律师群体在扩大当事人离婚自由权利上起到了不小的作用，而在真正需要离婚的案件和地区却也束手无力，严重侵害了社会公正。 　　（三）理论界的合拍

　　新婚姻法颁布以后，理论界对离婚标准的探讨就一直经久不息。争议主要集中在婚姻法的立法模式、离婚标准的科学性及中外法定离婚标准的比较上。从婚姻法的发展来看，离婚的法定标准经历了过错主义、目的主义和破裂主义。新中国婚姻法立法的时候采取了破裂主义，但是我国的破裂主义和国外的破裂主义离婚原则又有不同。我国采取的是“感情破裂”的原则，而国外则采取“婚姻破裂”的原则。这两个概念的区别是很大的：1、前者属于主观层次，不属于法律调整的对象；后者是规范的法律关系，是法律调整的对象；2、前者作为处理离婚案件的法定标准，缺乏用词的规范性和科学性；后者作为法律术语具有比较明显的专业性和科学性；3、从婚姻关系的实际情况来看，感情仅仅是婚姻关系的一个方面，而婚姻关系除了夫妻之间的情感外，还包括物质关系、性关系，后者比前者的内涵更为丰富；4、从婚姻法的发展来看，后者比前者更具有先进性和科学性，离婚标准在“婚姻破裂”的标准之下，可以囊括由于“感情破裂”而发生的离婚的情形，可以兼顾实践当中其它比较复杂的导致离婚的情形，同时可以在这个概念之下权衡到婚姻家庭的社会职能。所以，自婚姻法颁布以来，许多学者都建议应该改革现行婚姻法实行的“感情破裂”的离婚标准，实行“婚姻破裂”的离婚标准，这些建议皆不乏科学性和预见性。⑦[5]

　　与离婚标准紧密相关的一个问题是离婚的立法模式。对我国婚姻法实行的立法模式，也有许多学者提及到，并提出了具有可行性的立法建议。我国现行的离婚的法定条件实行的是示例主义的立法模式。示例主义的立法模式兼具概括主义和列举主义立法模式的优点，但问题是，对于离婚的法定条件而言，示例主义的立法模式必须处理好三个最基本的问题：1、要确定科学、合理、具有较强执行性的离婚法定条件，即离婚标准；2、立法列举的离婚法定情形应该是离婚案件中较为多发的离婚理由，既是处理离婚案件的一般情形；3、立法列举的法定离婚情形与法定离婚标准之间的关系应该是法定情形能够较为周延、妥当的说明和解读法定的离婚标准。我国的婚姻法中关于离婚法定条件的规定虽然采取了示例主义立法模式，但是恰恰却违背了上文论述的示例主义立法模式应当处理好的三个问题。首先是确定的离婚标准不科学，用词不专业、不严谨；其次是所列举的法定离婚情形与实际生活相脱节，司法实践中，只有很小一部分离婚案件依据婚姻法明确列举的法定情形处理，大部分都是靠法院的自由裁量权处理的，这种情况使得法院对离婚案件的处理呈现两级悖反的特征；最后，很明显现行婚姻法明确列举的法定离婚情形没有对离婚的标准做出较为明确的说明，实际上也很难做出明确的说明，因为“感情破裂”的离婚标准本来就不好把握，具有模糊性，立法机关也不易罗列出科学、明确的离婚情形。

　　综上所述，我国现行婚姻法实行的离婚标准及其立法模式，具有很大的缺陷。当然，从当年立法机关采取示例主义的立法模式可以看出，婚姻法的立法还是具有进步性的。由于一个国家法定的离婚标准受到这个国家历史文化传统影响比较的大，况且中国传统文化一向强调仁爱与情感，所以立法机关的立法有其历史依据。除此之外，革命导师恩格斯也认为，当资本主义制度消灭之后，男女双方结合成夫妻，除了感情之外没有其他的因素。[6]这些都说明，现行婚姻的立法是不无依据可循的。[7]但是随着时代的进步和法律实践的检验，现行离婚法实行的离婚标准及其立法模式的弊端日益暴露出来。这些年，不仅许多学者批评现行婚姻法实行的法定的离婚条件，强烈要求婚姻法的修改，来自法律实务部门的呼声也比较的多，一些呼吁改革离婚标准的学术文章多直接来自法院等实务部门，这些无疑成为促成婚姻法修改的推动力量。

　　四、 现行离婚标准当中的伦理问题

　　法律得到充分实施的标志是社会成员自觉地信仰法律、践行法律，而这种理想局面的实现取决于法律本身的科学性与正当性程度。婚姻法作为民法的部门法，只有其本身具有正义、理性及科学的素质，才能切实维护每个社会成员的切身利益与自由，得到每个个体的积极评价与遵守。

　　现行法定离婚条件由于本身规定的缺陷，在实践过程中导致了一种法律为恶的法律颓势。往往是感情没有破裂的双方当事人通过诉讼途径获得离婚判决，导致离婚率的上升，而婚姻关系实际上已经破裂的当事人由于离婚标准的缺陷却迟迟得不到离婚判决。一方面，婚姻一方当事人的婚姻自由权利得到扩大，法律成了他们实现私欲的工具，在这些人看来，法律不过是工具，给他们的私欲提供了可乘之机，不可能对法律产生敬畏，但是却给另外一部分人带来苦难，他们的合法权益得不到有力保护。这种状况造成的伦理成本却是多重的：轻率离婚的行为得不到遏制，首先破坏了婚姻家庭本应承担的社会职能，使维系婚姻家庭稳定及其职能的责任全部留给家庭伦理来制约。而这种缺乏法力保障的道德自觉往往极其脆弱，极易受到当事人的冷落。婚姻法在这一点上的无所作为不仅事实上伤害了婚姻家庭中既有的传统伦理道德，⑧而且使得当事人无法对接纳法律并对之持有信任，无法形成践行法律、信仰法律的道德自觉。我们如前文所述，这样的法律消极在一些落后地区被进一步放大。在经济能力薄弱的中西部农村家庭而言，离婚诉求一旦迟迟得不到支持，那么一方支付的彩礼费用便得不到法院支持，这对于贫困的家庭无疑是雪上加霜。受制于离婚标准的主观性与不确定性，法院在离婚诉讼中的表现并不能让老百姓满意，很多老百姓很排斥诉讼，认为“司法腐败”猖狂，社会十分黑暗，因为诉讼往往不能保护他们的切身利益。同样，社会大众对律师群体的偏见也是普遍现象，认为他们是没有良心的群体。这在本文论述的离婚案件中，我们看到这种情绪也并不是无病呻。了解情况的人，知道这不能完全归咎于律师，还有部分原因来自立法原因，但是普通老百姓怎么会知道、有什么义务去知道？现行离婚标准没有在物质利益和精神利益上确定一个科学、正当的标准，不能公平保护社会每个个体的利益，所以对法律无信仰之情的现象便伴随而来，这是自然的。

　　伦理道德的实现，取决于那种非强性的、往往与个体不可分离的情感力量。现行婚姻法离婚标准所产生的后果却是与道德实现的这种要求相背离的，人们不但不敬畏法律，更是对法律持有一种失望之情。社会个体对法律的体验、认识被主要评价为消极时，这种消极影响就表现为毫无疑问的去中伤法治的道德基础，这种状况很难形成个体自觉，进而形成自觉践行法律、遵守法律的道德自觉。更为严重的结果是，在本文论述的范围内，由于法律在离婚问题上的无所作为与软弱无力，使得婚姻家庭中固有的一些伦理规范日益遭受冷落，继而渐渐被束之高阁。[8]而这种结果的原因在本文论述的范围内，主要表现为立法的不科学。 　　离婚标准的立法没有从效果上来及时评估法律的科学性并对社会反映作出回应。从道德的角度来看，立法没有正确认识到法律与道德在婚姻家庭关系中是如此的密不可分，以至于在这个领域，法律对婚姻家庭的道德的保护与道德对婚姻家庭法律正当性的评价是息息相关的。婚姻法对于中国传统的优秀家庭道德、社会道德、个人修养的正确道德观因予以保护。比如仁爱忠义、父慈子孝、夫妻和顺、勤俭节约等传统美德。这就要求在确立离婚标准时要充分考虑在婚姻家庭领域的道德影响。同时，对于婚姻法实行过程中出现的权利保护不公正的现象，在确立离婚标准时就要严格论证，提高婚姻立法的正义与科学性。

　　上文所论述到的，婚姻法中离婚标准甚至是中国整个法律体系在立法上对道德的两个方面的消极表现，这就是现行离婚标准及我国法律所涉及的重大伦理问题，这就是当代中国法律文化断裂的一个表征：法律与传统伦理资源相脱离，法律尚未被社会个体自觉接纳并自觉践履。

　　五、 结语

　　现行婚姻法实行的离婚标准由于立法的不科学，没有正确认识、处理好法律与道德的关系，因此造成了极大的社会伦理成本。在法治的伦理基础本身就比较薄弱的中国，法治建设的最终依靠力量终究是社会个体普遍实现道德自觉与自治，形成比较广泛的法律信仰与感情。衡量婚姻立法地科学性可以从多个角度进行，在本文中主要表现为婚姻立法是否正确的处理好婚姻立法与婚姻家庭中道德的关系，是否利于促成社会公平与正义的基本要求，是否及时根据社会对法律的反应对自身的合理性、正当性进行反思与修正。从前面的分析中我们可以看到，现行离婚标准并没有形成法律与道德良性互动的局面，从这个角度来看，应当及时修改相关立法。（作者单位：陕西师范大学法学系）

　　注解：

　　① 所谓示例主义的立法模式是指立法首先对某种法律关系做出概括规定，然后再在这个概括规定之后具体列举若干情形对概括规定作出说明。

　　② 吴晓芳：《对法定离婚标准的再思考》，2004年10月17日《人民法院报》.

　　③ 罗屹：《对我国法定离婚标准的探讨》，1996年上海大学学报（社会科学版），第6版。这篇文章当中作者重点关注了现行离婚标准为某些人钻法律空子提供了便利，导致的离婚自由化倾向。

　　④ 李轴先生在其论文《论离婚标准》（见五邑大学学报，1995，9（1）：44-47.）中提及在离婚标准问题上法院自由裁量权过大的问题，因为此标准具有较大的主观性，审判人员受个人道德、感受等的影响比较大，为维持婚姻家庭的稳定，往往对此标准从严掌握，导致了离婚难的问题，这无疑在客观上也侵犯了当事人的婚姻自由权利。

　　⑤ 在离婚问题上，这种现象的出现和法院自由裁量权过大其实是一个问题的不同表现而已，对于一个主观性较强的离婚标准，弹性是比较大的，往往会给某些人钻法律漏洞以可乘之机。

　　⑥ 曹敬群先生明确指出：现行离婚标准以“感情破裂”作为认定标准超越了目前我国社会的实际，这种超越性不仅没有起到法律的引导作用，反而导致了一种法律颓势。

　　⑦ 目前在离婚标准上，理论研究成果在用“婚姻关系破裂”取代“感情破裂”的意见上取得了较为广泛的一致。这里面既有理论界人士，也有相当多来自实务部门人员的意见。

　　⑧ 吴敏捷：《我国现行离婚标准的缺陷和立法建议》，载《法制与社会》，2012年第4版，第50页。这篇文章当中作者也对家庭道德提出了保护的意见。

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