生育权及其实现方式

　　生育权的含义与“生育”一词的含义密切相关，然而生育并不等于生育权。生育一词通常有两种理解：一是指“妇女受孕，足月怀胎和生产的全过程”，亦即“生孩子”；二是指既生且育，“生”为生孩子，“育”则主要指对出生的孩子抚养教育而言。“生”与“育”关系密切，一般情况下是既生且育,但在特殊条件下会出现生者不育，育者不生（如收养）。由于各国法律都规定了父母对子女有抚育的权利和义务，所以我们对生育权的理解往往取其“生”之意，本文亦然。在远古时代，人类的生育属于一种自然行为，这是一个“从动物状态向人类状态的过渡相适应的杂乱的性关系的时期”，在这一时期，生育处于无规范、无控制的状况，谈不上法律意义上的生育权利与义务。而从奴隶社会直至资本主义社会前期，生育都被看成是妇女的一项义务，生育的目的主要是为了传宗接代，继承家产，因而这一时期也就毫无法律上的生育权利可言。到了19世纪，西方妇女运动组织首次提出生育权的概念，女权主义者开始研究生育权的内容。1974年联合国世界人口会议通过了《世界人口行动计划》，这一纲领性文件将生育权的涵义界定为所有夫妇和个人都享有自由并负责地决定生育孩子的数量和生育间隔并为此而获得信息、教育和手段的基本权利;夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”我国学者对生育权的理解大致有以下几种观点:1.已婚公民权利说。此说认为“生育权是基于合法婚姻基础上产生，指夫妻双方有权决定是否生育子女延续后代,包括生育的自由和不生育的自由，是在夫妻共同合意前提下行使的一项人身权”。该说认为生育权的产生基础是合法婚姻，将生育权赋予巳婚公民，完全否定了未婚公民的生育权，剥夺了未婚公民的基本权利，与立法和法理相悖。夫妻或其他妇女权利说。此说认为“生育权是夫妻或其他妇女享有的一项基本权利”。该说的鲜明特点是以保护妇女的生育权为基本价值取向，但违反了平等原则，否定了未婚男性的生育权，与法律的基本原则背道而驰。3.公民权利说。此说认为“生育权是指男女公民依法通过自然或人工授精受孕、怀胎、分娩，以及无性生殖的方法，繁衍抚育后代的权利”。该说肯定了生育权为每个公民享有，但混淆了生育权和生育权的实现方式的界限，生育权人人享有,不能任意剥夺,但生育权尤其是独身公民的生育权的实现方式则应受到法律的限制,如克隆技术(无性生殖的方法的一种）至今尚不能应用于人的繁衍。所以以上观点均不可取。

　　根据联合国有关文件的精神和国内法律的有关规定，结合社会学、医学等原理，笔者认为，生育权是指公民依法享有的决定不生育子女或者通过合法的方式或手段生育子女的复合性权利。首先，公民都享有生育权。生育权是“天赋人权”，为每个公民所享有，我们不能随意剥夺公民的这项权利。生育权不仅为女性公民所享有,男性公民也同样享有。但我国《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由”。这一规定突出强调了妇女的生育权而忽略了男性的生育权。立法者当初是基于中国自古以来都视生育为妇女之一项义务而非权利的观念,为扶助弱势群体,促进男女平等而作出此规定的。但随着我国妇女的经济、政治、社会地位的提髙，为体现法律的基本理念,与国际社会接轨，应对我国《妇女权益保障法》的此项规定加以修改，以保障男性的生育权。2002年开始施行的《人口与计划生育法》中规定：“公民有生育的权利……”，这是我国首次在立法上平等地保护男性公民和女性公民的生育权利。其次，基于合法婚姻关系的夫妻共同享有生育权。生育权的实质在于生育自由，这种自由包括两个方面:一是不生育的自由，夫妻无论是基于何种原因，均能够自行决定不生育并有为达到这一目的而采取一些必要手段的权利，目前可采取的手段有避孕、堕胎、绝育手术等;二是生育的自由，这包括:1决定“生”的权利，夫妻有权依法自主协商决定生育孩子,任何人不能非法干涉;2.决定何时生育的权利;3.决定生育子女数量的权利,然而，人不能脱离社会而生存，公民权利的行使必须以不损害国家、社会和其他公民的利益为前提。目前,各国均根据本国国情，采取各种手段来控制或增加人口数量，以达到社会的可持续发展。如我国和印度因人口众多，均大力推行控制生育政策，提倡一对夫妻只生一个孩子。因此，这一权利的行使实际是与履行控制生育的义务密切相连的;4.决定生育间隔权；5.生育方式的选择权。本来，在人类延续的历史长河中，生育方式除了通过正常的性活动而导致女方怀孕外,是没有其他的选择余地的。历史发展到今天，随着人工授精、克隆等技术的出现,使得生育可以脱离性生活或性而单独存在，但是能否通过这些生育方式进行生育,各国规定不一;6.获得所需的信息、教育与方法的权利。

　　对于生育权究竟属于何种性质的权利,众说不一。但学者大多都把它归为人身权,属夫妻共同享有。笔者认为,生育权的属性包括以下三个方面：

　　生育权是一项基本人权。所谓人权，就是“人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利。人权的主体是所有的人;人权的产生根源于人的本性;人权的存在有三种形态，即应有权利、法定权利和实有权利。”联合国在1968年德黑兰国际人权大会上,第一次承认了生育权是一项基本人权。因为生育行为是一种基于人的本性的自主选择行为，人们在获得自身满足（如性交，母爱或父爱的发挥）的同时,客观上也为社会的延续做出了贡献。生育权的主体为公民，在权利实现之前,它是一种应有权利,这一权利只有在其被行使时违反了对社会的义务、有悖公序良俗或者侵犯了他人的权益之时，才应被受到限制。

　　生育权是一项私权,是公民最基本的一项民事权利，为育龄男女公民平等享有。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，从而明确了我国公民不分民族、种族、性别、地位等一律平等地享有宪法和法律赋予的权利,也平等地履行宪法和法律规定的义务。因此法无特别规定不得限制公民的生育权。

　　生育权是一种复合性民事权利。就中国目前的状况而言，这种复合性表现在:1_公民生育权的实现必须有特定的主体予以配合,要有一个合意的过程,两个生育权的共同行使才能实现其完整意义上的生育权利，即公民生育权的享有并不意味着能独立行使并产生结果。即使是独身男女想要生育，也必须借助特定或不特定的对方的子宫或精子,否则无法实现其生育的愿望,惟一例外是自我复制，但这为法律和大多数人所不允。2.生育权为夫妻当然共同享有,并可以采取法律允许的手段实现其权利。首先,夫妻间生育权属于人身权中的身份权范畴。所谓身份权是指“民事主体基于一定的身份而依法享有的权利”。夫妻间生育权就是基于丈夫、妻子这一特定身份,在合法婚姻的基础上产生的,因此应纳入身份权范畴。其次,生育权的行使与义务紧密相连,生育权是一种对社会“负责任”的权利,它与履行计划生育的义务紧密联系在一起，具有一定的社会属性。夫妻的生育行为既要符合生育者的利益,又要符合国家法律的有关规定和相关主体的利益及社会公共利益。否则，此项权利将受到国家的干涉。再次，生育权为夫妻双方平等地共同享有。夫妻双方作为主体的法律地位是平等的,但在实现婚姻关系中的诸多权利方面，必须是双方共同参与才有可能实施完整意义上的行为并实现其所追求的结果。生育权作为人身权利的一种,其行使是与其他人身权如姓名权等不一样的。其他人身权可以单独行使,但生育权的正常行使是基于夫妻双方的共同行为,任何一方都不能撇开另一方单独行使这项权利并产生结果。对于一些特殊的行使方式如人工授精、胚胎移植等,笔者认为上述生育权的行使方式所强调的是行使生育权所要实现的结果--有一个共同的子女,大多是夫妻基于爱和情两者的需要而共同协商以弥补生理缺陷的结果,而且各国法律均规定在选择上述方式时，以夫妻协商一致为前提。因此，夫妻间生育权为双方平等地共同享有,这种权利是不可分的，夫妻任何一方不能单独行使。

　　生育本是两性结合之后，由于性关系的发生而导致的行为及其结果。但享有生育权并不必然意味着权利的实现。依笔者看来,生育权的实现,不仅决定于其属性，还蕴含着道德的、伦理的、社会的、法律的等诸多因素共同作用的机理。有些夫妇因种种原因结婚一辈子而无子女,我们不能说他们没有生育权,而只能说没有实现其生育的权利。有些公民未结婚就生有孩子，我们也不能就此认为他们的生育行为受到了法律的保护或社会习俗的认可。目前,生育权的实现方式除通过结婚发生性关系而生育外,大致有以下几类：

　　人工授精。人工授精分同质人工受精（AIH,即用夫之精子）和异质人工授精（AID，即用他人之精子）。不管是AIH还是AID,大多数国家法律均只为不育夫妇提供此种技术与法律保护,并且认为无论是AIH还是AID所生之子女,均具有嫡出子女之法律地位。

　　胚胎移植。即用人工的方法，将丈夫或丈夫以外的他人的精子注入妻子以外的她人体内,然后将受精卵的胚胎取出，再植人妻子的子宫内孕育、分娩。使用丈夫的精子受孕的方法,称为捐卵之同质受精;使用丈夫以外的他人的精子受孕的方法，称为捐卵之异质受精。采用捐卵之同质受精的类似于AID,因此其处理方式与AID相同。采用捐卵之异质受精所生育的子女，由于与夫妻双方均无血缘关系，因而一般按收养关系处理亲子关系问题。

　　代孕母亲（借腹生子）。即一位妇女的卵子在其体外受精，然后植人另一位妇女的子宫。采用这种方法孕育分挽子女,其子女的法律地位各国规定不一:有的国家采取契约保护主义，即凡按照委托由代理母亲生育的婴儿,应归为委托方夫妇抚养;有的国家采取行为有效主义,即在采取借卵怀孕方法生育子女时,妻应按收养法的规定,将婴儿作为养子女,澳大利亚维多利亚州1983年12月开始实行此制。D°KPl46)据报道,我国台湾地区1998年也通过了一项代人怀孕（孕母法案）的法律,而在我国大陆地区,这种行为是不允许的。因为在实践中若采此方式，往往会由于代孕者违约而引起纠纷，甚至导致家庭不睦。但依笔者之见,为体现法律对人性的关怀，我们可以有限制地容许不孕夫妇采取此种方式实现其生育权。

　　单体无性繁殖（克隆技术）。自从世界上第一个克隆羊“多莉”诞生后，克隆技术就一直备受争议。由于克隆技术危及到人类已存续了几万年的性--婚姻--生育模式,会导致人类基因的变异和退化,因而各国均明文禁止克隆技术应用于人的繁殖。

　　对于公民个人的生育权,依照国际上普遍通行的法则，主要是通过结婚由夫妻共同生育的方式来实现的，因此各国法律均未作明文规定,有所涉及的也只是仅从保护其非婚生子女的角度来加以规范。如墨西哥民法典婚姻编第162条规定：“每个人都有权以自由、负责和明智的态度，决定生育子女的数量和间隔,在婚姻关系存续期间，应根据配偶双方的共同协议来行使这种权利”。我国的《人口与计划生育法》第17条只规定了“公民有生育的权利”，给各地制定地方性法规留下了很大的空间。吉林省于2002年11月1日起正式施行的《吉林省人口与计划生育条例》（以下简称《吉林条例》)规定:“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。这一规定实质是为独身妇女实现生育权打开了通道口，引起了国内外普遍关注和争议。对此，笔者认为，承认公民尤其是达到法定婚龄的公民享有生育权这点毋庸置疑,但是我们必须区分生育权的享有与其行使和实现是同一问题的不同方面,是有差异的。对不结婚者的非婚生育权的实现方式用法规的形式加以规定并给予保护，就中国目前的状况而言为时尚早，况且也没有上位法的授权。生育权及其实现方式属全国人大及其常委会的立法权限，《人口与计划生育法》在稳定现行生育政策的基础上,授权省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定具体的实施办法来实现计划生育政策，但并没授权其可对生育权实现方式做出选择。《吉林条例》实际上是突破了上位法的规定，其效力有待商榷。生育权的实现,不仅仅依赖于其个人的自由意志,还有赖于法律的许可、社会的承认以及对社会公序良俗的遵守。这是由人口政策、人口质量、生育权本身的属性以及对被生育主体的保护等决定的。

　　从社会伦理道德的角度来说,孩子是父母爱情的结晶。没有父亲（母亲）的孩子是难以被社会认同的。就像通奸或强奸所生之子女一样，法律虽然从保护胎儿或婴儿的角度出发,规定了非婚生子女的法律地位,但这并不表明能得到社会传统的认同(虽然持支持态度的人认为独身公民用合法的医疗辅助手段生育一个子女不同于传统的非婚生育,但其现实结果是一样的），我国民间把非婚生子女称之为“私生子”就是例证。对于独身公民来说，通过人工授精等方式实现了生育权，可是这一权利的实现是以未来孩子失去父爱（母爱）为代价的。伦理的一个底线就是你不能伤害别人,如果伤害了别人就是错误,因而也就不可取。即使是使用合法的无性生育技术手段，各国也都从保护胎儿和婴儿的利益出发,对此技术实行诸多禁制。正如许志伟先生在《自由、自主、生育权与处境论（下）》一文中所言,“生育通常是个人的事，但是我们……看到生育自由并不因此而是绝对的，不受其他道德因素制约的。具体而言,至少有三方面的道德因素可以正当地限制人的生育自由。第一是对孩子的潜在伤害;第二是对孩子之外他人的潜在伤害和负担;第三是对后代的潜在伤害”。如果公民在选择生育方式时可能甚至必然会给他人造成潜在伤害，那么限制她(他）的生育权就是合理合法的。《吉林条例》的立法者在这一点上是欠考虑的。

　　从维护和实现人权的角度来说,《世界人权宣言》第1条规定了人人生而自由、在尊严和权利上一律平等,第25条规定了婚生与非婚生儿童享受同样的社会保护，第29条规定了人人在行使他的权利和自由时,需受法律所确定的限制。联合国大会1959年《儿童权利宣言》提出：“儿童因身心尚未成熟,在其出生前和以后，均需特殊的保护和照顾,包括法律上的适当保护”。所以独身公民在实现其生育权时,也应考虑到他们的这种行为是否对别人的权利和自由给予了应有的承认和尊重，是否适应了道德、公共秩序和普遍福利的正当需要，是否违反了对社会的义务。生育是一种主观为自己，客观为社会的行为。生育行为一旦实施则关涉到生育主体与被生育主体以及社会其他相关主体的利益。对生育主体而言,无论她（他）选择什么样的生育方式,只要有婴儿“出生”，她（他）就实现了生育权这一基本人权。但这一行为所造成的后果则是难以估量的，目前世界各国的大多数学者均承认,从精子与卵子相结合、胚胎形成之时起,我们就应视“它”为人，“它”享有与我们社会上的人同等的人权。然而,一个胎儿在通过合法的医疗辅助手段出生后，却生而无父或母（指社会学意义上的），这首先就侵犯了他（她）作为人的不被歧视的平等权、受父或母抚育和教育的权利，所以，我们要维护和实现的基本人权，必须是以不违反对社会的义务、尊重他人的权利与自由为前提的,否则,这种所谓的人权就应受到限制。我们承认生育权为“天赋人权”，但这一人权的实现因牵涉到社会整体利益和他人的权益而应慎重行使。我们不能以保障独身一族的人权为借口而侵犯未来一代的人权，更不能以侵犯多数人的人权为代价来保护少数人的人权的实现。如果说《吉林条例》的规定是为了保护人权，那它仅为独身女性规定生育权的实现方式而忽视了独身男性的人性和人权，有违公平原则，可见其出发点并非是保护人权，而是为适应独身女性中少数人的特殊需要。

　　而且我们还应该注意到，依据《吉林条例》的规定，应用医学辅助生育技术已经不是用于医疗目的，而仅是一种权利实现的手段，这在本质上有悖于医疗辅助生育技术一直是以医疗为目的的宗旨。由卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。”我国台湾地区的有关人工生殖技术的指导纲领规定，这一技术“乃于不得已之情况下实施之必要性医疗行为”’限于患不孕症而且无法治愈者和一方患遗传疾病有生育异常子女可能的人。对于生命科学技术,法律的确应审慎选择。否则按照医学技术可以突破医疗目的用作实现权利手段的思路，当基因技术发展到可以准确识别、分离、重组基因的程度时，也可以作为优生的手段了,人可以由其父母的意志而被改变,这种价值取向是与道德伦理观念相冲突的。《吉林条例》体现了立法者对生命科学技术可以作为人的权利实现手段的价值判断，而这种价值取向容易导致对人的自然属性的轻视，使生命科学技术脱离治疗疾病的正常轨道,成为人忽视社会常态满足私欲的工具，其正义性有待探讨。