浅析法理学的应用价值

一、方法的价值

法理学在西方称为法律哲学。哲学是解决世界观和方法论的问题，法理学解决的是法学的世界观和方法论，或者说是解决法学研究者的世界观和方法论，是研究者对法律与法学现象的观念、看法和方法。

法理学的运用价值首先就在其方法论上，即以法理学的方法来思考部门法出现的特定情形。例如，任何部门法学都首先要考虑法的起源，考虑这个法是从什么时候开始的。劳动法公认的开始时间是英国的《保护童工法》颁布的1802年。对此，如果不考虑法理学的方法，我们仅从这部法律自身来研究，从其开始的特定历史背景和法律环境来研究，我们会很自然地将劳动法放在19世纪初叶这一历史背景下，与工业革命相联系。因为1802年是在工业革命开始后，我们会得出当时的工业革命所引起的社会变化，然后把劳动法看作是从工业革命中所产生的法律来分析。但是，如果将其置于法理学的方法下，以法理学的方法论作为研究的工具，我们就会得到更多的结论，也会有更多的感觉。

我们从法理学的方法论角度来看1802年的《保护童工法》，至少有四个方面的结论、感觉和感受。

1.依据“法的起源”理论，思考为什么劳动法会晚于其他法律产生，进而思考劳动法产生后的规定性。

“法的起源”是法理学一开始就是要告诉我们的。它不仅告诉我们中国法起源于什么时候，西方古罗马古希腊的法起源于何时，还会告诉我们有关法的起源的各种学说。西方法学认为法是人的一种基本需要，与人类社会同生共在;马克思主义认为它是一种阶级斗争的产物，一种有了国家后的产物。我们在恩格斯的《家庭私有制和国家的起源》中能读到法的起源的原因，接着我们再往前看，在摩尔根的《古代社会》里面，他会告诉我们原始社会法的萌芽阶段。那么，这些东西就给了我们很多启示：我们对于1802年《保护童工法》这样一种法律现象的出现，就不只是将它放到工业革命这样一个历史背景当中去考察了，而是从法的起源上面去思考，从法的起源的原因和要素上去思考。我们会思考劳动法为什么出现这么晚?它为什么没有在人类社会开始时，与民法、刑法这些基本法律同时产生?劳动法为何迟至19世纪初叶才出现?

在这个背景下来考虑劳动法的起源，我们就不仅看到了它是工业革命的产物，我们更看到了它与其他法律的不同。它没有产生于人类自身的早期的行为，也没有随着阶级国家的出现而出现。它纯粹是社会发展到一个阶段，法律发展到一个阶段的新的产物。进而，这样一个法律产生在这样一个特定的阶段，它就必然带有这个阶段的特征。在这个阶段产生的法的规定性，不同于人类早期法律的自然产生过程。这个阶段的法律没有伴随人类一开始就出现，满足于人类社会自然而然的需要，因而，它也不具备其他基本法律所具备的特征，更加突出地表现出这类法律所具有的阶段性特征。通过这个现象分析可以看出：劳动法更多地适用于工业革命，适用于工业生产中的普通劳动者，而且不太适合于现在的一些类似劳动行为所产生的社会关系，比如飞行员、保险推销员、CEO。我们由此也明白了：为什么对于飞行员跳槽这类现象用劳动法的理论与规范去解释总是捉襟见肘，为什么事业单位的人事关系不便用劳动法来调整。因为劳动法不是人类社会“劳动”的一般规则，它没有办法解决“劳动关系”在一般状态下的问题;它只是特定时期出现的特有现象，而且它的对象是非常特定的，它的调整范围也是非常特定的。

2.依据“法的特征”理论，思考后产生法律的规范性缺陷和新型法的现代社会特征。

法的特征是“它的质的规定性，即一事物区别于他种事物的质的特征。”[1]并且将法的特征放到不同的历史类型当中，描述出了在不同历史类型中法的不同的特征。因为我们通过劳动法起源的研究已经知道它是19世纪的产物，我们据此就可以思考这个法律的特征。最直接、最简单的方法是把劳动法放到资本主义社会里，用资本主义社会法律制度的特征来印证劳动法的特征。但还可以进一步思考：这样一个没有伴随着人类的出现而出现的法律，是有别于传统意义上的法律的。它不像民法、刑法规则一样是人类自身的规则，它是一种在工业革命后产生的行为规则，它也因此具有了一些后产生法律的特征。

首先，劳动的规则特征不像早期人类自身需求规则特征那样规范，所以劳动法很难形成一套规范性的体系，无法像民法那样以人-行为-责任为逻辑自然展开，甚至不能像保险法体系以危险-危险管理-保险-保险法为自身的逻辑。劳动法是缺乏自然逻辑体系的法律，它的每一项内容只是劳动行为在不同阶段的表现，互相之间没有必然的联系，像就业、劳动保护、社会保险甚至可以游离于劳动行为之外，表现出非常强的实用性特征。

进而，我们从法的特征上就看到了这类后产生的法律学起来比较枯燥或者说麻烦，这在近年来新产生的法律中表现得更加明显。有学生因此觉得这些法律“怪怪的”。原因就在于这些法律不像民法、刑法一样来源于人类自身的需求和规则，这些法律的对策性特征太强，而逻辑性构成不强，很难给人以一种理性的美感。这是后出现的法律共有的问题的特征。

3.依据“法的类型”理论，思考社会与法进步的必然性，客观冷静地对待曲折反复。

法的历史类型理论告诉我们，人类社会已经有了奴隶社会的法、封建社会的法、资本主义社会的法和社会主义社会的法这四种类型，我们从法的历史类型出发看出了社会与法进步的必然性。由于有了社会与法进步的必然性，我们对劳动法的发展、对《劳动合同法》引起的诸多争论就会有一个非常理性、非常稳定的认识。

在刑法领域，历史的轨迹展现给我们的是不可逆转的轻刑化倾向。从《秦律》的严酷中，我们知道当时仅杀人的方法就有数十种。而现在，我们不仅要严格限制进而废除死刑，即便是在执行死刑的时候也尽量采用“注射”等方式。同样，我们在民法上也更注重对个人权利的保护，对长期坚守的“平等关系”进行相应的调整，承认即便是交易双方，如消费者和生产者、经营者在事实上也是难以平等的，从而更加注重对弱者的保护。这类现象在劳动法领域表现得更加充分。如在职业伤害上，早期的说法是工人自己愿意承担职业伤害，说是当劳动者选择劳动行为的时候就已经选择了这种劳动所包含的风险，由此得出工伤只能由工人自己负责的结论。随着社会的发展和进步，觉得这样的结论太过分了，于是实行过错责任，出现工伤后分清责任，如果是雇主的责任就由雇主来负;反之则仍由劳动者自负其责。这一原则虽有进步，但在工伤发生后要分清责任却并不简单;有时费尽周折地把责任分清了，抢救与治疗已成为昨日黄花，对于遭受工伤而危及生命和身体健康的劳动者已经没了意义。慢慢地，终于发展到了现在的无过错责任。无过错责任原则的要义在于不管工伤的发生是谁的责任，工伤的赔偿都是雇主的责任。这一原则的实际含义则是：雇主对雇工的工伤事故责任承担工伤赔偿责任，因为工伤事故全部或者绝大部分要以工人的违章违纪为前提。换言之，如果工人不违反操作规则几乎就不会发生工伤事故。

所以，人类社会始终遵循着从野蛮向文明、从非人道向人道的发展轨迹，向更加有利于人的自身需求和满足于人的自由发展的方向发展的。无论你怎么去改变它，无论你怎么去阻止它，无论个别当政者的个人意志如何，人类社会总的发展趋势是不变的。基于对这个趋势的认识，我们认为，《劳动合同法》有诸多争论也没有关系。因为在劳动法领域，社会和法律从古至今都是朝着更多地赋予劳动者权利与更好地保护劳动者权益前行的。从罗马法中与物并列的“对人租赁”到劳动者成为宪法的权利主体，从春秋时期“匹马束丝”换8个奴隶到劳动者成了国家的主人翁;从日工作时间16小时到8小时的演进、劳动年龄8岁到16岁的提升、“饥饿工资”到最低工资的保障原则都无一不展示着这一趋势和规律。

4.依据“法律体系”理论，思考专项立法的标题及对相关研究的启示。

法理学的“法律体系”或者说“法系”理论指出了两大法系在法的渊源上的差别：“普通法系以判例法为主要渊源，它以解决诉讼为目的。”[2]普通法系的形成中法官起了重要作用，故又称之为“法官法”。但劳动法教科书上的“1802年的《保护童工法》”是标准的制定法称谓，这与英国法律的表述、尤其是早期英国法的表述，即便是在“statute”的前提下也是有差异的。进而我们会发现，把英国的这部法律称之为《保护童工法》是按照我们的理解和需要表述的，实际上这部法律有很长一串名字，在其名称上清楚地写明了其立法目的和主要内容，即是为了学徒工在劳动中身体健康不受损害并且其工作时间应当符合社会的道德标准而制定的一项立法，所以叫做《学徒健康和道德法》更为贴切。由此，我们不仅可以比较准确地把握劳动法开端的缘由，而且还知道了劳动法本质意义上的规定性，即它从始至今都是以劳动者的身体健康和社会道德为基线的。从恩格斯在《英国工人阶级的状况》中斥责“饥饿工资”，马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中宣示资本主义生产将人“异化”，卓别林在“摩登时代”中表演出超负荷劳动使工人“疯狂”，到劳动立法中工作时间与劳动报酬这两个永恒主题及其在不同历史阶段的进化与博弈都无一能出其右。

由此，我们在劳动法的研究上和劳动立法的实践中就会自觉地追求并且坚持维护劳动者及其劳动的“健康与道德”，要求雇主为劳动者认定的劳动行为要符合社会道德能够接受的标准、不得危及劳动者的身体健康。无论工时的长短、工资的高低、劳动环境的卫生与安全条件都是以此为起点和归宿的。所以，我们不能接受在劳动领域“我的地盘听我的”、由雇主说了算、劳动者接受的就是可行的等理论与说法。因为我们知道，这样会产生严重的道德和健康问题，劳动者和整个社会都会为此付出惨重的代价。

二、定理的价值

法律规范可改变，法的定理必遵循。爱因斯坦说他的一生“一半用于政治，一半用于方程”，“方程对我而言更重要些，因为政治是为当前，而方程却是永恒的东西。”[3]当应用法学不停地设定行为规则来满足当下社会之需时，法理学平静地探寻并揭示出法律规则的定理。

法理学是研究基本定理的学科，它是从众多的法律规则当中抽象出带有共性的和质的规定性的基本定理。对基本定理的遵守和对基本原理的遵循，是我们当下法制建设中应当予以高度重视的问题。其重要性体现在我们的研究当中，体现在我们的立法和司法当中，也体现在我们的教学当中。

定理的价值远比读懂一部具体的法律条文重要得多。中国的法律条文具有高中文化以上程度就可以读懂了，因为立法技术就要求法律条文浅显、简单和明了。但读懂法律条文与真正理解法律、有法律的思维和法律的逻辑是不可同日而语的。因为法律规范来源于特定的社会需求并且是对社会需求的回应，很多法律规范属于人类行为的基本规则，比如说杀人要偿命、借钱要还，这些都是人们日常生活中应该遵守的基本规范。但作为专业工作者，就不应当只停留于对具体法律规则的简单把握，而应当在法理的层面探究其质的规定性。法理学通过对法律规则的思考得出来的法的一般定理，是具有普遍适用的意义和价值的。以实用性为标志的具体行为规则是可变的甚至是多变的，而法理学的定理则是恒定的和对规则具有普遍约束力的。所以，霍金后来评价爱因斯坦时就说：广义相对论的爱因斯坦是他最好的墓志铭和纪念物。它们将和宇宙同在。“E=mc[2]”，爱因斯坦的一生有这几个字就够了。[4]对于我们这样的常人来说，是难以创造定理的，但是我们至少要知道并要强调法理学的定理，否则，后患无穷。我以三个方面的事例来说明：

1.“不能一方只享受权利不承担义务，另一方只承担义务不享受权利”的法理学定理与“劳动者不承担经营风险;劳动者不承担劳动风险”的劳动法结论。

人们的权利与义务具有相对性，“不能一方只享受权利不承担义务，另一方只承担义务不享受权利。”这是《法理学》教科书上说的，[5]这句话实际上来源于马克思“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的论断。[6]这个定理对我的研究起了至关重要的作用。新华社记者就农民工工资拖欠对我作专访时说，拖欠工资的老板也有苦衷。比如，建筑公司的老板说我为什么要拖欠建筑工人的工资呢?因为开发商没给我钱;开发商说我为什么没给你钱?是因为发包方没给我钱。既然我们层层都没有拿到钱，所以说拖欠你工资我没有办法。另一种说法是：我没给你工资是因为我的产品没有卖出去啊!你生产的这个杯子还堆在库房里。我的产品没有贴现，你怎么贴现呢?这就是马克思主义政治经济学里所说的商品转换为货币的过程没有完成。既然完成不了这个过程，怎么能跟老板要钱呢?进而还可以产生出新的怪招：老板告诉工人，你要想要这个岗位，你就得先交岗位押金。这种做法前些年不仅盛行，而且在观念上也有一定的市场。这些做法与说法放到法理学的视野下来考察，其荒谬性是显而易见的。

根据“权利与义务具有相对性”的法理学定理，我们可以理性地得出劳动法的相关结论：第一，劳动者不能承担经营风险。因为劳动者的劳动是按雇主或者说用人单位的指令进行的，劳动者仅仅是在一个劳动过程中完成了雇主或者说用人单位要求的劳动行为。雇主对于劳动者劳动的使用、消耗或者说占有就如同其在生产活动中需要用电用水一样。你组织生活消耗了水和电，无论这些水和电做出来的功是怎么样的，所消耗掉的水和电的钱你都是要给的。对劳动者而言道理是相同的。无论我这个劳动成果、劳动结果怎么样，相关产品在销售中命运如何，你都必须为我在劳动过程中所付出的劳动支付费用。更何况，劳动者的劳动结果是劳动者完全得不到的，即便产品销售中获利上亿，雇主也不会分给劳动者几千万。既然劳动者不能参与生产的决策，不能决定这个杯子生不生产、生产多少，为什么要对杯子的生产结果负责呢?因此，劳动者不承担经营风险。第二，劳动者不承担劳动风险。因为劳动者的劳动是为雇主进行的，劳动者劳动中所创造出的价值全部无条件归雇主所有。雇主作为投资者要赚钱，本来应该是由他自己来劳动。“你投资，你劳动，你赚钱”，这是一个非常符合逻辑的过程。但现实是“你投资，我劳动，你赚钱”，那么，劳动者的劳动就只是在为雇主而劳动，所以，他在劳动中的全部风险就得由雇主承担，劳动者不承担劳动风险。

劳动者不承担经营风险、劳动者不承担劳动风险这两个结论，通过法理学的权利与义务相对性定理得出来后，我们在劳动法上对拖欠工资、生产安全事故、无过错责任等都能心中有数且理直气壮了。我们的理论依据就扎实和充分了，而且可以用到很多方面。对于类似的问题，可以清楚地得出结论，即相关责任肯定是雇主的。

2.“法律不溯及既往”的法理学定理与《劳动争议调解仲裁法》的二个条文。

在立法中遵循法理学至关重要。最近的典型事例是法律溯及力的问题。法理学告诉我们法律是没有溯及力的，除非法律作了明确规定或者有其他的明确规定。①如果立法不遵守这一定理，就会导致实践中的相对人苦不堪言。

现在人们对《劳动合同法》颇有怨言，责其增加了用人单位的用工成本。其实大家都清楚，《劳动合同法》增加不了用工成本，因为它几乎不涉及用工成本。用人单位的用工成本主要是支付劳动者的工资和为劳动者缴纳的社会保险费。《劳动合同法》基本不涉及这两件事。真正导致用工成本增加的是后面颁布的《劳动争议调解仲裁法》。但是社会上不了解，也无力把法律分得那么清。凡是涉及到这些事项的法律，它都给叫做《劳动合同法》，或者都认为是《劳动合同法》造成的。社会上的人的想法是可以理解。但是作为专业工作者，我们要知道真实的原因何在。

《劳动争议调解仲裁法》有两个条文会导致这种后果。第一，该法第54条规定“本法律自2008年5月1日开始实行。”这部法律的施行比《劳动合同法》的施行还晚，但这一条文却没有解决2008年5月1日之前发生的案件，原来没有仲裁没有诉讼，现在提起仲裁或者提出诉讼怎么办?这是其一。其二，5月1日以前已经进入一裁二审，但现在没有结案的案件怎么办?它也没有解决。或许你会说，这两个问题从法理学的一般原理能推出法律没有溯及力，所以在实践中不应该再考虑它。但实践中并不是这样的，在实践中相关案件的处理恰恰相反。

第二，加上该法第27条问题就更加严重了。第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”这下麻烦就大了，因为劳动争议原来的时效为60天，现在通过一个法律把它扩充到了1年，立法创造了一个时间段，即对于这个阶段的劳动争议案件至少有了10个月的变动时间。这些案件，按照原来的法律规定是过时效了的，有的是提起仲裁而没有受理的，但根据现在的法律就可以提请仲裁了。接下来还有“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”这实际上是把时效往后推，有关工资争议的时效是从劳动者主张的那天起算。接下来更严重的是，“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”也就是说，劳动者在用人单位工作了10年，你拖欠了10年，劳动者10年过后都可以再提起。即便是劳动关系终结后，也可以在1年内提起。

这项规定在道理上似乎也说得过去，因为劳动者的工资确实是应当支付的。但在实践当中，以此裁判的案件却让用人单位难以承受。有一个企业，劳动者追偿加班工资的判决是支付3000万。这个数据是依据这么多年的周六周日都在加班，从来没给过钱，一直持续下来还要加付25%的滞纳金，一算下来就3000万了。这类案件常常由于用人单位无法完成证明劳动者没有加班的举证而败诉。在那些大型的劳动密集型产业，如果有员工按照这个法律来诉讼的话，有的会赔偿过亿。这表明在立法当中不严格地遵循法理学的定理，在仲裁和审判实践中也不加以考虑的做法是难以收获好的法律效果的。

近期执行的一个案件更能说明这个问题。有一家长年饲养观赏鱼的公司，在《劳动合同法》颁布后，老板要与工人签为期1年的劳动合同，这些工人要求签更长期限或者无固定期限的，他们也不想丢掉这个工作和每月1000元的工资。但双方未能就劳动合同期限达成一致，老板就不再雇用他们。这些工人中的十余人就联合起来打官司，就用这个法律条文来追偿从开始工作到劳动关系解除时的加班工资，最后老板赔偿了他们三十多万。这个案件引发我们思考的是：在这个案子中这些工人也许确有委屈，但假如老板跟这些工人签了劳动合同，他们得工作多少年才能挣得这三十多万?现在运用一个新的法律条文，通过一个倒回去的诉讼就得到了，这确实是一个奇迹，但这个奇迹并没有产生双赢的结果。

3.法理学对法律原则的创设与工伤赔偿中对“无过错原则”的恪守。

对于法理学定理的坚持与否在我们的教学实践当中、在学术讨论会上也有所表现。这表明即便是一个教授、一个专业人员对定理不遵守也会导致可怕的后果。有人在一个高层次社会保障研讨会上针对工伤发言。他通过调研发现某地上下班途中的工伤事故很多，让老板承受不了。我觉得这样提出问题是对的，通过调研指出这项制度的问题尤其值得肯定。但他最后的解决之道是：分清受伤者在交通事故中是否应该负责，负主要责任还是次要责任，以此来减少或者免除老板的责任(实际上应当是工伤保险的赔偿责任)。这个说法从根本上违反了工伤的无过错原则。工伤赔偿的最大特点就在于根本不考虑劳动者的过错，一切以法律认定的工伤范围来承担责任。因为劳动者的过错是另外一个法律关系，而现在涉及的问题是对因工受到伤害的劳动者的赔偿，依据无过错原则就不应该在赔偿中把劳动者的过错责任带入其中。发言人出现这样的问题我觉得是对法理学定理不遵守的表现。在不遵守工伤的基本定理的前提下谈它的个别制度是没有意义的，必须先把握住工伤赔偿的基本原则，才能去解决诸如上下班途中的工伤、违反操作规程后工伤之类的具体问题。

所有的具体问题都必须以基本规则为它的出发点和归属，定理和规则是我们永远都必须遵守的——无论是作研究的、立法的还是搞司法的，都应该遵守。这也对法理学提出了更多的要求，即法理学应该更多地创造法律的定理与规则，创造出具有普遍适用价值、任何法律都必须遵守的原则和规则，以引导法制建设有序地发展。

三、规范的价值

法理学研究法律规范质的规定性。这种法律规范质的规定性，对立法的评价作用十分突出。比如说，法理学上讲，法律的逻辑性规范由假定、处理、制裁三个因素构成，“法律规范的三个要素是具有内在联系的统一整体，任何一个完整的法律规范都必须具备上述三个要素。”[7]这种三段论应该是从苏联过来的，已经很老了(我们读书的时候就有)，现在有了更新的创造，但基本原理仍然是成立的。从系统论角度说，任何一个法律规范都要形成一个封闭的系统，要具有反馈和制裁功能，就像用电做功必须形成回路一样，这样的规范才能起作用。法律规范也是这样，一个不能形成回路没有制裁的规则是毫无意义的。现在，劳务派遣这个“三性”为什么搞得这么乱?好多法律规范为何在实践中形同虚设?就因为欠缺制裁这个部分。用法理学这个很古老的三段论来衡量现在的一些法律条文，很容易就看出它的毛病。

在法律规范的范畴内，法理学告诉我们“法律规范直接实现着法对社会关系的调整功能，它通过规定一定的行为模式来指导人们的行为”。[8]为此，法律规范必须具体明确：具体表明行为人相关行为的法律意义，明确指出行为人相关行为的法律后果。只有这样，社会成员才能从法律规范中预期自己的行为在法律上的评价和相应的法律责任，从而进行行为及其责任的选择。根据法理学的法律规范理论，我们会难以理解立法中出现的一些现象。比如说，一部法律还没开始实施，全社会却在焦急地等待该法律的实施细则;没有实施细则，社会好像根本就不能或者不敢适用这部法律。《破产法》实施的时候，由于它没有实施细则，媒体就说它是在“裸奔”。

之所以难以理解，是因为法理学告诉我们：立法权是国家的专有权利，法律的制定只能由全国人大及其常务委员会来进行。如果一部法律的实施必须等待它的实施细则，那就等于上位法必须由下位法提供支撑，甚至还会依赖于更低层次的规范性文件。就像《劳动法》刚一出台，必须依据劳动部的一百条意见和大量的部门规章才能施行。如此一来，全国人大的立法最终就变成了一个部门立法。所以在立法权上面、在法律的技术规则上面，在法理学给我们的全部知识上面，我们可以很容易地判断出这样的立法是不正常的。《劳动合同法实施条例》是在2008年9月18日晚上颁布的，出版社9月22日告诉我25日要付印我的书稿。而我9月22日还在《边城》里叫做凤凰的地方，当时手里也没有资料，我就凭着法理学的记忆写成了《〈劳动合同法实施条例〉初识》这篇文章。这说明：面对“法律”与“实施条例”这类法律文件，谈及它们之间的关系、对二者进行相应的评价，作为一个法律研究者并不需要什么新的资料，只要凭借法理学知识就可以解决。

法理学描述了法律规范的基本特征：“法律规范是一种一般的行为规则，它使用同一的标准，对任何处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。”[9]这是我们教科书中的原话，用它来衡量给我们社会带来诸多混乱的劳务派遣中的“三性”，就知道它有多荒谬：什么叫“替代性”?什么叫“临时性”?什么叫“辅助性”?这样的条文只能在社会中引发混乱，这样的文字在立法的时候拿不准，就不应该在条文中出现。法律条文里本就不应该出现这种极其抽象、极其概括的文字。

所以，法理学规范的价值能使我们的立法更加准确有效，也能够让我们轻松地知道在立法中出现的各类问题。

四、流派的价值

法学流派始终是法理学所关注的，尤其是现代西方的法学流派。对不同的法学流派展开研究不仅有利于视野的拓展，而且具有独特的实用价值。

1.社会法学派与关注立法对司法的影响。

社会法学派是一个影响至今的法学流派。这个流派注重法律的实际效果，认为法官的判决才是真正的法律;对法院将作出什么样的判决进行预测，才是法律所要做的。[10]当然这个学派甚至更加极端地往前走了，提出法官的早餐会影响他的判决。我们可以不同意它的“早餐”，但的确应当正视法官在法律实现过程中的作用与反作用。我们在西方的法律“LOGO”中常常看到“正义(司法)女神”的雕塑。正义之神的眼睛是用布蒙上的，目的在于使之不要受到任何外界的影响，仅凭她的正义之心和手中的正义之剑来裁判案件。

社会法学派提醒我们要注意法官在法律中的创造作用，这有助于我们关注立法文字，尤其是那种抽象性、概括性立法文字对法官的作用，尤其是法官在司法审判中对这些文字的反作用。比如，从《劳动法》开始就有的两个“严重”——《劳动法》第25条中的两个“严重”，即“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，由于这是《劳动法》中因过错解雇劳动者的条款，既不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金，因而对劳动者的权益影响重大。但这两个“严重”十多年来带来了很多问题，给劳动者造成了极大的困惑与威胁。问题的要害在于：什么叫做“严重”?由于没有一整套行之有效的司法规则来限制立法中的概括性文字，法官在审判中的个案理解就构成了两个“严重”的实际内容。

现在，这两个“严重”原封不动地进入了《劳动合同法》第39条。在《劳动合同法实施条例》颁布实施的时候，有人就此提问：一个网友请相关部门的官员解释这两个“严重”怎么办?它在这十多年来让我们很是麻烦。官员就说，这两个“严重”在企业规章制度中可以规定，但并不是企业可以说了算的。最后要由法官说了算，法官会把握这两个“严重”的标准。事实上，法官还在等立法说了算呢!法官需要的是法律告诉它两个“严重”如何“严重”。于是，问题转来转去又回来了。所以我们要是知道法律规范的要求，知道法官在法律当中有这么大的空间的话，我们就不应该制定出这样的立法文字;或者说我们是使用了这种文字，就一定要有规则来限制它。这样，我们的执法、我们的法律实施状况才会是准确有效的。

我们经常在报纸上看到这样的报道：有一些案件，在同一个法院由不同的法官审理，同一种类型的案件、事实基本相同的两个案件在同一个法院判出两种完全不同的结果。两个都有理由，两个都不是错案，显然也不能当作错案来追究。两个“严重”是最为典型的。对于一个小企业来说，1万元损失算是严重的;但对于一个上亿的企业来说，1万元算什么都行，就是算不上“严重”。四川的一家公司把公共汽车售票员少撕一张1.5元钱的车票认定为“严重”;北京一家企业把劳动者上班“睡觉”规定为“严重”;浙江的一家用人单位则以“严重”为由将一位把苹果带到工作岗位的怀孕女工解雇(法院判驳);北京的一家用人单位也以“严重”为由把一位谎称姥爷过世请假回京的怀孕女工(因其家在北京却被外派上海后发现自己怀孕)解雇(法院维持)。反思这些现象，我们会注意到社会法学派的提示：法律的运行机制并不是一个法律条文进入一部法律机器然后输出法律判决的程序，法律条文到法律判决之间，不是法律条文和法律事实的简单结合。在法律和事实的结合上，法官始终在起着作用。因此，怎么立法才能让法官减少自由裁量的空间?怎样立法才能让法官更加明白立法的意图是什么?这些都是我们应当着力之处。

2.规范法学派与关注“入法”的作用和意义。

规范法学派中的“恶法亦法”，是通过奥斯丁、凯尔逊等人完成的。说的是法律就是法律，其效力来源于规范本身，“一个规范的效力理由始终是一个规范”，“一个规范并非因为它有效才有效力”，只要是法律规范，都得以国家强制力的威胁为后盾。[11]

我们为什么现在提出这个问题?就是因为现在我们的劳务派遣发展迅猛。而《劳动合同法》的一个重要目的就是要限制和规范劳务派遣，但事实上却得到了完全相反的结果——现在劳务派遣的发展比实施《劳动合同法》之前更加生机盎然。为什么会出现这种与立法意图背道而驰的现象呢?因为社会上有这样一种理论，说的就是“劳务派遣入法”了。什么叫做“入法”了?就是《劳动合同法》规定了“劳务派遣”。因为有法律规定了，所以我就可以放心放手大干了(《劳动合同法》之前我国没有法律规定“劳务派遣”)。

对于这种说法，考虑到社会成员并不都是学法的，有这些认识也可以原谅。但是作为一个专业工作者，对于这种“入法”的说法应当做出何种评判呢?这种说法是我在一个电视台接受采访时记者对我说的。我就告诉他，对于“入法”了这种情况，应该用两个基本规则来约束它：一是“入法”干什么?将一种行为写入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是说将一种行为纳入法律来调整，完全不等同于纳入法律来支持它。所以，不要以为一种现象写入法律之后就是自然而然地具有了正当性，就理直气壮地如雨后春笋般地茁壮成长。恰恰相反，劳务派遣就是最好的例证：在立法体例上，“劳务派遣”规定在《劳动合同法》第5章“特别规定”的第2节，清楚地表明立法意图是将其排除在我国主流用工形式之外;在条文内容上，《劳动合同法》中的总计12个条文都在对“劳务派遣”作出限制性规定。

同时，“恶法不是法”。法律规则要有最低的道德准则。也就是说，是法律条文并不意味着是好的法律条文，不等于是一个善良的法律。二战之后的审判遇到的最大的障碍就是这个问题。二战中的纳粹在把犹太人投入毒气室时，他们全部都是依照希特勒时期制定的法律。如果说一个人必须绝对地服从法律、遵守法律的话，二战后成立的国际法庭就无权审判纳粹。这个时候，就出现了自然法学派的复苏。这个时候这个流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德准则，法律不能违反人类最低的道德准则。那么这就给我们一个启示：法律规则一定要符合人类的需求、需要，这些需求和需要是符合正义、符合道德的要求，并不是说“入法”了就可以了。[12]

五、体系的价值

法律体系和法律部门是法理学的一个重要内容。法的部门是调整其因本身性质要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总和，这是法理学教科书上的话。简单地说，法律部门是所调整的社会关系的性质加上调整方法来划分的。[13]运用这一标准，我们发现了劳动法学的软肋，或者说看出了劳动法学的不成熟。

首先，我们知道劳动法是用来调整劳动关系的，而劳动关系的基本特征就在于一方是劳动者，一方是用人单位。由劳动关系这一质的规定性，可以直接地看出劳务派遣的不正当性：在正常的劳动关系中，活生生地加入一个第三者。并因此将一个正常的劳动关系中断，把它变为两个性质完全不同的劳动关系，进而又把其中一个说成是劳务关系，使劳动者失去本应有的法律保护。

其次，劳动法学在体系上没有逻辑性。劳动法学在内容上多为现存相关规定的集合，且多为劳动部门的劳动行政规章，缺少对调整对象的逻辑思考，也缺少对相关规定作形而上的探究。这不仅不利于这门学科自身的生存与发展，也难以证明这门学科研究者们存在的价值。我以前在机关参与立法，在讨论一部法规草案时有人谈到了学者的观点。对此，负责此项立法的司长说：“别管那些学者是怎么说的。我们这个法律制定出来后，他们就要照着我们这个说。”这大概是这位经过几十年的专业工作、临近退休的老干部的经验总结。她的话对于我们这些学者可以说是一语中的，因为我们在论证或者论述中不停地引用现存的法律条文，用法律条文的存在来证明自己论点的正确。这无疑让人陷于“鸡与蛋”的困惑。法律条文本应当是法律理论的自然生产，却被用来反证法律理论的正当，这无异于循论证或者说自我论证。

六、道德的价值

法律与道德的关系是法理学始终关注的，也是研究生入学考试经常要考的题目。法律与道德之间的关系具有包容和层次之分。道德对于劳动法学研究就特别重要：我们在做规范性研究时，始终应当将道德的因素加以考虑，比如女职工保护、八小时工作制等。否则，如果强调将一切市场化，尤其是最低工资也不能限制，劳动法就没有必要存在了。

为什么要求劳动法要考虑道德准则呢?因为实际上不能允许劳动关系的双方当事人可以有像私法中“意思自治”原则下的“自由”，一旦允许这样的“自由”，在现阶段劳动力市场绝对供大于求的情况下，就会出现超低工资，出现超长时间的工作制。因为你不干有的是人干，大学生零工资就业就是一个例证。但这明显是法律所不支持的。

为什么要强调女职工要进行孕期保护呢?如果不是法律制约，不是法律中的道德要求，雇主只要不雇用女职工就行了。裁员在大公司里面的首选对象是已婚未孕的女性，但最近网上流行的是女性可以通过怀孕来对付公司裁员。在不久前的人权对话中，有人说我们保护女职工不力。我说：“你们从网上的笑话里就能看出来，我们女职工只要怀孕生孩子，公司就裁不了员，这就是一种有效的保护。”实际上这就是一种道德的要求。如果从经济上考虑，当然可以不雇用女职工，但这是社会道德不允许的;仅从雇主用工的效益上讲，最理想的状态是招之即来，挥之即去——需要你就用你，不用你就走人，但是社会不允许任何老板这么做，这也是社会道德所不允许的。

注释：

①“‘法律不溯及既往’应当是法治的基本原则之一。”见朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.359.

【参考文献】

[1][2][5][7][8][9][11][12][13]朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.26.89.441.349.347.348.578.574.367.

[3][英]史蒂芬·霍金.时间简史[M].许明贤，等译.长沙：湖南科学技术出版社，2006.235.

[4][英]史蒂芬·霍金.果壳中的世界[M].许明贤，等译.长沙：湖南科学技术出版社，2006.26.

[6]马克思恩格斯全集：第16卷[M].北京：人民出版社，1964.16.

[10]朱景文.法社会学[M].北京：中国人民大学出版社,2005.39.

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