内容提要：文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造。在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力。文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果。
关键词：不动产 登记 程序 申请 审查
目 次
壹、不动产物权登记启动程序
一、登记启动机制
二、登记申请
三、小结
贰、不动产物权登记审查程序
一、登记审查的前奏
二、登记审查的方式
三、登记审查的后果
四、小结
不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门——物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。WWw.11665.COM
在当下的
权变动有关联的当事人才有资格提出申请，其提出的申请才具有法律意义，与不动产物权变动无关之人没有申请的资格，故申请在本质是一种权利。而且，这种权利引发了登记机关的审查、登记等程序行为，具有程序法上的意义，因此，登记申请权“是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利”。[8]
对申请之权利的这种界定，揭示着其与登记请求权的区别：
第一，权利性质不同。登记申请权是程序性权利，是依据登记法产生的引致登记程序运行的权利。[9]登记请求权则是涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利，如果他方拒绝协助时，请求权人可以通过司法救济来实现自己的目的。比如，瑞士民法第665条第1项规定了土地所有权的登记请求权，其内容为：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判与所有权的权利。”登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系（如抵押权因为债权受偿而消灭，但没有办理涂销登记，同一不动产上的典权人即可根据自己的物权请求权请求涂销该抵押权的情形），也可以是债权性法律关系（如房屋买受人依据房屋买卖合同，请求房屋出卖人申请房屋所有权移转登记的情形）。
第二，权利指向不同。登记申请权的指向对象是登记机关，登记机关因此而享有介入当事人实体法律关系的权利，并负担审查等程序义务，由此而言，登记申请权是超越当事人而指向登记机关的权利。登记请求权的指向对象则是当事人内部，即其是与登记机关无关的权利。有学者就从权利指向的角度，将登记申请权界定为“对登记官吏，要求为登记之公法上的权利”，将登记请求权界定为“对于登记义务人，请求为协理于登记申请之私法上的权利”。[10]
第三，权利主体定位不同。登记申请权的权利主体一般被称为“登记权利人”（或者“受益人”“gewinnender teil”）和“登记义务人”（或者“致损人”“verlierender teil”），前者是因为登记并在登记簿上显示的直接取得利益或者免除负担的人（如房屋所有权的受让人），后者是因为登记并在登记簿上显示出来的失去利益或者得到负担的人（如房屋所有权的出让人）。[11] 在通常情况下，正如下文所言，共同申请是登记申请的常态，在这种情况下，登记权利人和登记义务人一般都是登记申请权人。对于登记请求权而言，其主体被称为“登记请求权人”，义务主体被称为“配合登记义务人”，即其主体只能是一方。在一般情况下，“登记权利人”与“登记请求权人”为同一人，但是，在特殊情况下，如房屋所有权受让人不欲申请登记，则出让人就成为请求权人，这时，程序法上的“登记义务人”就成为实体法上的“登记请求权人”，程序法上的“登记权利人”则是实体法上的“配合登记义务人”。[12]
第四，权利主体资格不同。据此，登记申请权的主体必须是与登记有直接利害关系之人，这种关系能够在登记簿上显示出来，故登记权利人在申请登记时必须是登记簿上的权利人，否则，即不得成为登记申请权的主体。比如，a将房屋出卖给b，但a对该房屋没有处分权，在登记簿中不是房屋所有权人，相应的，b也与该登记簿中的房屋所有权人没有利害关系，它们就不能对该房屋所有权享有申请权。而登记请求权主体则无该资格限制，在上述事例中，b依据对于a的合同债权，有权要求a履行合同，此即为登记请求权，只不过其不能现实实现而已。
第五，权利制约要素不同。登记申请权是否运行以及在何时运行，完全由当事人自己掌握，虽然法律一般规定登记申请应当在特定期限内作出，但是该期限仅仅属于训示期间，即使申请逾期，也不会发生权利消灭的效果。[13]但是，登记请求权运行的依据是存在物权变动、实体权利和登记簿上权利不一致等情况，建立在债权法律关系基础上的登记请求权还要受到诉讼时效期间的限制。
第六，权利运行结果不同。登记申请权的运行会出现登记机关办理登记与不办理登记两种结果。登记请求权运行的结果是协同登记义务人同意申请登记，从而由当事人双方共同提出登记申请，此时，登记请求权与登记申请权的关系就是“为在登记簿上实现实体上之登记请求权，必须透过登记法上所规定之架构——登记法上之登记请求权”[14]，其最终结果等同于登记申请权的运行结果；或者是协同义务人不同意申请登记，登记请求权人通过司法救济获得权利支持后，再通过登记申请权的运行达到登记机关办理登记的目的。
2．申请的行为性质
在不动产登记法是物权程序法的大前提下，登记申请具有程序法行为的意义，这是其基本属性。申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关的相应行为，这种行为可能还要涉及其他人（如对登记提出异议抗辩的利害关系人），因而，从整体上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义。从这个角度理解申请，其与司法诉讼程序中的起诉具有相同的性质，即它们均是引致国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示。登记申请是希冀登记机关进行登记的表示，它不是法律行为或者意思表示（rechtsgeschäftliche willenserklärung），而仅仅是纯粹的程序性行为（verfahrenshandlung）[15]。
如此界定申请的行为性质，就意味着，民法中的法律行为制度不能直接适用于登记申请等程序性行为，只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用。[16]其最突出表现就是登记申请不能被撤销（nicht anfechtbar），即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向登记机关递交了登记申请以及相关文件，而且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请作为程序行为，已经运行并因为最终效力的产生而失去了意义。如果不肯定这一点，就将导致整个登记程序丧失不可逆性的基本运作规律和特点，登记程序也就不足以称为程序。当然，正如下文所言，在登记完成之前，申请是可以被撤回的（rücknehmbar），但这完全不同于撤销。
（二）申请的运行
申请的运行，是当事人通过自己意思请求登记机关为或者不为审查、登记行为的动态表现。当事人向登记机关提出申请，是申请运行开始的标志；在提出申请后，当事人撤回申请，则意味着申请运行因当事人的意志而终止。
1．申请的提出
当事人提出申请，意欲向登记机关表明不动产物权变动的内容，并由登记机关加以确认。为了实现这个目的，当事人必须采用符合法定的方式提交相关文件，以证明自己行为的合法性和便于登记机关据以审查和控制。
（1）申请的文件
申请时应当提交的文件，必须能够表明当事人的身分、意欲达到的目的以及相关的证据，它们包括：
第一，申请书。由于申请涉及到当事人的利益归属和变化，也决定了登记机关审查和登记的范围，为了促使当事人谨慎从事，也为了防止登记机关滥用职权私自改变民事主体的权利状态，当事人必须通过书面形式提出申请，以此来印证登记结果，这也是我国目前通常采用的形式。
申请书应当说明申请人身分、登记类型、登记原因、标的等。为了方便当事人提出申请和规范当事人的申
请行为，申请书宜由登记机关提供标准样式，明晰表明当事人应该填写的事项和提供的证据，由当事人按照提示进行填写和准备。这种做法无疑具有便利性，比如，葡萄牙从1984年开始采用这种方法，结果是“实践证明填写一张简单的申请表并不会妨碍公众进行登记”，相反还能够起到简化程序的作用。[17]
第二，其他证明文件。证明文件要服务于申请书的内容，因此，申请人必须附带提交身分证明、登记原因证明文件（即不动产物权变动原因的证明，如行政许可文件、遗嘱、取得时效构成的证明等）、登记义务人的权利证明（即登记义务人的权利证明文书或者登记簿中的权利编号）、申请所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文件。
（2）申请的方式
申请方式主要有以下几种：
第一，共同申请，即登记权利人和登记义务人共同向登记机关申请登记。这是申请的一般方式，也是我国登记实务所采用的通常做法，它适用于因法律行为产生的不动产物权变动情况，比如，因为买卖、交换、赠与、抵押、设典等进行登记的，应当由当事人双方共同申请。在这种申请方式中，登记申请权主体的必须具备完全行为能力。
第二，单方申请，即由登记权利人或者登记义务人一方向登记机关申请登记。这种申请主要出现于初始登记（如建筑物所有权的第一次登记）、经过国家公权力确认的物权变动（如法院通过已经发生法律效力的判决确定的不动产物权变动）、因继承发生的物权变动等非因法律行为产生的物权变动情况之中。比如，瑞士民法第665条第2项即规定：“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，取得人得自行请求登记。”与共同申请一样，单方申请人也要具有完全行为能力。
第三，代理申请，即申请人的法定代理人或者申请人委托代理人向登记机关申请登记。在这种情况下，代理人应当出具身分证明、委托书等代理证明文件。
第四，代位申请，即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系之人为了保全自己的利益或者同时照料登记权利人的利益，以自己的名义代位登记权利人向登记机关申请登记。代位申请主要分为两类：其一，基于债权人的代位权进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位权人的利益，是债权人行使代位权的表现，因此，其必须符合代位权的条件。根据日本不动产登记法第46条之二规定，债权人在代位申请时，应当在申请书中记载债权及债务人的姓名或者名称、住所或事务所及代位原因，并附具证明代位原因的文件。其二，基于共同利益进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位申请人以及被代位的登记权利人的共同利益，因此，其二者之间必须存在利益上的牵连关系，形成利益共同体，而且代位申请的目的只能是为该权利共同体的利益。比如，台湾土地登记规则第31条第1项规定，继承人为二人以上的，部分继承人因故不能与其他继承人共同申请登记时，其中一人或者数人为了全体继承人的利益，就被继承的土地，申请为公同共有之登记。需要注意的是，无论是何种代位申请，均必须由法律明确规定其情形以及证明事项，以防止不当侵害申请权利人的利益。
2．申请的撤回
申请的提出是申请人自己依据自主意思而选择的行为，其当然也可以选择撤回这种行为，这是当事人自己的权利。因此，有学者就称，不存在“不可撤回（unwiderruflichen）”的登记申请。[18]不过，申请人撤回申请的权利要受到登记机关登记行为的限制，即只有在登记完成之前，申请人才能部分或者全部撤回申请，因为登记的完成标志着申请已经达到目的，其作为程序行为已经正常终结，就不再具有撤回的可能。如果登记机关主张当事人撤回申请的表示到达登记机关的时间，晚于登记完成的时间，则要由登记机关对此负担证明义务。
申请人应当采用书面形式撤回申请，其中需要明确表示撤回申请的意思，但无需陈述撤回申请的理由。在共同申请场合，应当由双方共同向登记机关出具撤回申请请求书；在代理申请场合，应当由代理人向登记机关出具申请人撤回申请的授权文书。如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，视为申请没有撤回，登记机关仍然可以完成登记。
原则上，在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机关必须尊重申请人的意志，并负担准许撤回的义务，而不能擅自加以限制。但是，在共同申请中，只有部分申请人提出撤回申请的，就应根据情况进行区别对待，而不能拘泥于上述原则。比如，在共同继承登记中，一个继承人撤回登记申请不能影响他人的登记申请，登记机关应该准许该撤回，但其他人的申请仍要发生法律效力。又如，在因买卖而导致的所有权移转登记情况中，只有一方申请人提出撤回申请，而另一方不同意撤回的，为了平衡当事人的利益，登记机关就不能准许撤回。在这种情况下，登记机关应当中止登记程序，在当事人共同同意撤回申请、不再撤回申请或者法院、仲裁机关确认权利归属时，再作出同意撤回申请或者继续登记行为的决定。
（三）申请的效力
申请是一种的程序行为，受这种性质的制约，其正常运行的后果，当然是具有程序法意义的效果。但是，这并不是申请法律效力的全部，因为登记除了具有程序构造的法律意义之外，其最主要的法律意义是充当不动产物权的法定公示形式，这是能产生实体法效力的意义，那么，申请作为登记生成的前奏，在一定条件下，也产生相应的实体法效力，从而影响当事人在实体法上的权利义务关系。这样，申请的作出，就会在程序法和实体法上产生双重效力，前者一般被成为形式效力（formelle wirkung），后者则被称为实体效力（materielle wirkung）。
1．形式效力
（1）启动登记机关的登记行为
申请作为登记的启动机制，意味着申请人的意思是登记机关从事登记行为的动因，没有申请，就没有登记机关的行为，前者决定了后者的发生。随之而来的，就是登记机关必须对当事人的申请有所表示或者行为，即对申请进行审查，在审查后作出登记或者不登记的行为，故而，当事人申请和登记机关的登记行为在逻辑上具有因果关系，在时间上具有先后关系，这是申请决定登记程序中登记行为运作规律的效力。
（2）决定登记机关的行为范围
当事人申请登记，是意欲通过登记机关的登记来落实不动产物权变动的后果，从这个角度观之，登记行为的功能，主要是充作达到当事人目的的手段，无视申请、脱离申请或者超越申请的登记行为，就是无视目的、脱离目的或者超越目的的手段，是不妥切、不适当的手段。这意味着，不仅登记机关在启动登记行为时要受到申请行为的制约，登记机关的工作权限范围，也要受制于申请。换言之，登记机关在审查申请和办理登记时，必须依据申请的内容范围进行操作，既不能在内容上少于申请的内容，也不能在范围上超过申请的范围。当然，这并不意味着申请能够完全支配登记机关的行为，申请能否为登记机关所认可和采纳，还取决于登记机关的审查。
2．实体效力
（1）决定登记完成的顺序
申请是登记的启动器，先申请者应当先登记，这是一般的社会情理。针对同一不动产，如果有数人提出物权变动的申请，则申请时间在先者，完成登记的时间就在先。由于登记是不动产物权的标志，那么，先登记者权利产生的时间就在先，其具有排斥登记时间在后权利的效力，这就影响到此数个不动产物权实现的先后顺序，即本文后
面将要详述的顺位。实现此种效力的技术手段，就是登记机关按照收到申请的时间先后顺序，对申请进行序列编号，登记机关要根据编号来决定完成登记的时间先后顺序，申请人则可根据这个编号来主张自己的登记顺序。
（2）影响不动产物权的善意取得
登记程序的运行结果，可能会出现登记错误，即登记物权与真实物权不一致，在这种情况下，与登记物权人发生物权变动交易者（即第三人）基于对登记的信赖，能够从登记物权人处取得该物权，真实权利人不能依据自己享有的真实物权来进行阻碍或者追夺。这种制度就是登记公信力，第三人基于登记公信力取得物权的制度就是不动产物权的善意取得，但是，其存在前提条件是，第三人在申请物权变动登记时，不知道登记错误，即其在申请登记时不是恶意的。可见，申请登记的时间，是决定不动产物权善意取得制度中“善意或恶意”的时间点，其将影响第三人能否根据善意取得制度来取得不动产物权。“登记公信力”将在下文详述，于此不赘。
（3）产生期待权
申请的提出，并不能产生物权变动的法律效力，因为登记而意欲取得权利者还不能成为法律上物权取得人，但是，其已经具备了取得物权的资格，能够根据申请而合理信赖将来的物权取得。对此，德国有学说认为，随着申请的提出，取得人立即获得了一项可以设置负担的“期待”，即可以获得相应的所有权或者其他权利的状态，但是，从所有权和相关物权的性质分析，这种 “期待”本身并不是“期待权”（anwartschaftsrechte）。依据这种期待状态，使得取得人的权利地位既不受出让人的侵害，也不受第三人的侵害。[19]在德国物权法中，“期待权”是一种新型的物权形式，其专指产生于动产所有权保留买卖之中的期待状态。[20]以此为标准，则登记申请提出后的“期待”肯定不属于“期待权”。
不过，对于不动产所有权变动而言，如果不采用上述的期待权判断标准，而从不动产所有权变动的过程层次入手，就会发现，当事人之间存在的意欲发生不动产所有权变动的意思表示不能直接引起所有权变动，尚需登记申请，这种所有权变动的层次性，意味着登记申请是当事人达成不动产所有权变动意思表示一致的逻辑产物，又是所有权实际发生变动的逻辑前提。登记申请之后的状态，作为所有权变动的前奏，与所有权保留买卖之中的期待权一样，在性质属于“前物权”状态，也能产生法律效力。因此，德国民法学理也有将之称为期待权的。[21]其实，由于要完成不动产物权变动，就必须进行登记，而登记程序从启动到完成有一定的时间间隔，这使得不动产物权取得的开始及其完成之间存在了时间差，在这种情况下，按照“只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可认为其享有期待权”的标准，[22]提出登记申请的不动产物权取得人在将来的权利取得、权利顺位利益等方面均有制度保障，则其当然也就享有期待权。
登记申请所产生的期待权（下称不动产期待权）与所有权保留买卖出产生的期待权（下称动产期待权）相比，有以下相同之处：
第一，均属于为将来产生的所有权作铺垫的权利，随着所有权的生成，它们归于消灭。动产期待权的产生，标志着买受人具有在将来取得动产所有权的权利，一旦买受人付清价款而现实取得所有权，期待权就不复存在。不动产期待权同样如此，其是所有权受让人在实际取得所有权之前的利益表现，但是，正如下文所见，不动产期待权受到的限制较多，其独立存续的意义不明显。在所有权受让人因为登记完成而取得物权之后，该期待权消灭。
第二，均可进入交易流通机制。两者均可以被转让，也可以成为担保权利的标的。比如，在德国，动产期待权能够成为质押的标的；不动产期待权也具有相同的功能，即不动产所有权的取得人可以依据德国民法第1273条等规定，将期待权进行质押（verpfändung），不过，由于期待权的权利人没有登记，故此担保权利不能记入登记簿。而且，依据德国民事诉讼法的规定，该期待权也可以成为扣押（pfändung）的对象。[23]
上述两种期待权的区别主要有：
第一，受法律保护的力度不同。在德国法中，登记程序行为能够导致不动产期待权消灭，如登记申请被登记机关驳回，期待权就丧失了存续的基础。由此得出的结论就是，一个因为程序行为就丧失法律效力的权利，不是物权。而动产期待权受其性质的制约，显然不受程序行为的影响。而且，与动产期待权受德国民法第161条第1项和第455条的保护相比，不动产期待权受法律保护的基础，是土地登记法第17条之先申请者享有优先权利的规定，两相对比，后者对期待权的保护就比较薄弱。[24]不过，对于不动产所有权转让中产生的期待权而言，其具有类似于所有权的地位，能够适用所有权保护的法律规则，对于他人不法侵害期待权的行为，期待权人可以通过行使返还请求权、排除妨害请求权、停止侵害请求权等来予以排斥，在有损害发生时，则可以提出损害赔偿的请求。[25]
第二，转让的条件限制不同。在动产期待权转让场合，只要期待权人与受让人之间按照法律规定达成协议，无需动产所有权人的同意，受让人即可获得期待权人的一切权利和义务。不动产期待权的转让，则受制于不动产期待权的基础、登记的操作规程以及实体法中制度：
首先，不动产期待权旨在保障所有权受让人（即期待权人）实际取得所有权的可能性，其基础是受让人与出让人之间就所有权变动达成一致的意思表示，以及双方当事人之间不再存在债权债务关系，即受让人已经完全履行自己因为意欲取得不动产所有权而负担的债务，如向出让人完全支付了价款，在此前提下，不动产期待权才具有将来转化为不动产所有权的最大保障。由此，如果所有权出让人不同意将所有权出让给期待权受让人，或者因为期待权人没有完全履行债务导致所有权出让人撤回申请，就会使期待权的转让失去意义。
其次，在登记申请提出之后，登记行为完全由登记机关主导，一旦期待权的转让时间在登记机关作出登记决定之后，不动产期待权就转化为由期待权人享有的所有权，而期待权受让人既无从享有期待权，也不能享有所有权。故而，期待权的转让受到登记时间的影响。
再次，也是更为重要的，即依据实体法中规定的物权公示原则，不动产物权变动只有在登记后才能发生法律效力，而允许不动产期待权的转让，就会出现登记簿上的物权人与实际物权人不一致的情况，从而破坏物权公示原则的基础地位。比如，a（买受人）与b（出卖人）共同申请房屋所有权移转登记，之后，a将其期待权转让给第三人c，在c和b之间没有直接法律关系的情况下，而a又不具有登记权利地位的情况下，让c依据自己受让的期待权取得该房屋所有权，就导致登记公示作用丧失殆尽。为了减弱这种消极影响，不动产所有权转让的期待权的转让必须遵循法律规定的形式要件，如采用书面形式、必须公证，期待权人必须向登记机关出示符合这些条件的期待权转让协议以及不动产所有权出让协议，从而产生不动产所有权从b处直接移转到c、而无需由a先登记为所有权人的结果。[26]
第三，无权转让时的法律效果不同。没有期待权之人转让期待权的情况，本文称之为无权转让。对于动产期待权而言，期待权人占有了动产，并能够依据其与动产所有权人之间的买卖证明来表明期待权的存在，故而，无权转让能够适用善意取得制度，即不知期待权
转让人为无权利之人的善意受让人能够取得期待权。对于不动产期待权而言，由于其不具有登记能力，不能被纳入登记簿，也就没有权利外观，因此，在无权转让时，就缺乏受让人据以善意取得的基础，从而使得受让人不能从无权转让人处取得不动产期待权。[27]
这些区别表明，尽管不动产期待权具有一定的物权属性，但与动产期待权相比，其尚不足以成为新型的物权形式。
（4）强化物权变动意思表示的约束力
当事人在达成一致的物权变动意思表示后，没有申请登记之前，如果一方依据法律认可的因素撤销该意思表示——如物权受让人没有按照约定支付价款，则出让人就按照约定撤销物权变动的意思表示；又如，所有权人又将同一所有权出让给他人并申请了所有权移转登记，则所有权人或者受让人也能够撤销该意思表示——从而使该意思表示失去法律约束力。但是，向登记机关申请登记之后，当事人就不得任意撤销物权变动的意思表示，因为这种撤销行为使得登记失去了当事人的处分意思，可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险”。[28]同样，如果申请提出后，当事人一方丧失了行为能力或者死亡，也不能影响物权变动意思表示的约束力，当事人的权利继受人必须承担意思表示的法律后果。[29]
（5）排斥时间在后的所有权移转登记申请
在登记机关通过登记确认不动产物权变动之前，物权出让人仍然是标的物的物权人，依据该权利，其享有对于标的物的处分权。在所有权移转登记申请提出后，如果不动产所有权人又将同一所有权出让给他人（后受让人），双方又向同一登记机关提出所有权移转登记申请，这就出现了“一物数卖”。在此情况下，只要时间在前的申请符合法律规定的条件，则登记申请在后者就与时间在前的登记申请发生冲突，登记机关必然要驳回时间在后的登记申请，后受让人就不能取得不动产所有权。这也意味着，登记申请的提出给所有权人的处分权施加了限制，其基于该处分权实施处分所有权的行为后，又实施的相同性质的处分行为不能通过登记予以公示，也就不能发生法律效力。对于“一物数卖”，如果买卖合同订立时间在前的当事人没有申请登记，而时间在后者先申请登记，则依据申请决定登记顺序的规则以及物权公示原则，后者将受到法律承认和保护。由此，申请的时间决定着所有权移转行为能否发生当事人所预期的目的，申请时间在前的所有权移转行为能够排斥时间在后的同样行为。当然，申请排斥时间在后的所有权移转登记申请，不意味着其能排斥发生其他物权变动内容（如设置抵押权）的登记申请，也不意味着其具有否定登记机关受理时间在后的所有权移转登记申请的法律效力。
（6）不能对抗法律规定的处分限制
法院查封、财产保全命令等行为，是国家公权力限制物权人处分权的行为，其无需登记就可以发生法律效力，违背该处分限制的行为不能发生法律效力。登记申请的提出，意味着当事人所预期的物权变动能够实现，但这仅仅是一种可能性，其不能对抗上述的处分限制行为，在登记没有完成之前，登记机关接获上述处分限制嘱托时，必须立即办理处分限制登记，并通知登记申请人。这样，登记申请就无从产生相应的物权变动法律后果。[30]
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三、小结
登记启动机制中最具有意义的就是登记申请，它决定了登记机关的工作范围和方向，是整个登记程序发动的基础。尽管登记申请能够产生实体法律效力，但其无论在权利性质范畴还是在行为性质范畴归属上均属于程序机制，这是我们认识和构造登记申请程序的基础。从内容构造上讲，登记申请程序既要包括诸如申请文件等静态的申请构成，还要包括提出方式、撤回等动态运行规律。从制度关联上讲，申请程序的制度构造不仅要体现申请自身规律和特质，如形式要求、撤回、不可撤销等，还要在整体制度中起到衔接和捏合的作用，如申请方式影响到登记审查方式、申请时间影响登记顺位制度以及善意取得制度等。只有将登记申请放诸与登记相关的法律制度
大视野中，才能辨析其基本价值和运行规律。
贰、不动产物权登记审查程序
不动产物权登记启动程序一旦开始，登记机关就被套入程序“战车”，其必须依据法定职权，对登记申请或者登记嘱托进行相应的审查行为，围绕审查而设置的程序机制就是登记审查程序。如果说登记启动程序给登记程序的运行提供了可能性，那么，登记审查程序的作用就在于落实或者否定这种可能性，故如何设置审查程序，就具有重要的意义。
一、登记审查的前奏
（一）收件
与登记申请或者登记嘱托有关的文件送达登记机关后，登记机关即应接受并向申请人或者嘱托人提供相关证明，此行为称为收件。[31]收件是登记审查的前奏，因为无收件即无审查的对象。原则上，一旦当事人提交登记申请，登记机关即应当按照法律规定的收件程序接受申请，而不能当即审查拒绝。但是，如果申请存在明显的不合理或者违法情形，如当事人在非办公时间向登记机关提交申请、申请与登记事务无关或者没有按照法定表格形式填写申请，[32]则从维护登记严肃性、审查高效性的角度出发，登记机关可以拒绝收件，以免给此后的登记审查带来不必要的负累，也避免拖延当事人修正登记申请瑕疵的时机。
前文提及，收件是体现登记申请的“决定登记完成顺序”效力的技术手段，这表现在登记机关在收件时，应当按照接受申请的时间先后编排序列，并给当事人出具收据以及该序列的证明。这一点具有普遍适用性，属于一般的经验规则。比如，在实行契据登记主义的香港地区，其有关土地注册的法律规定，土地注册处接获当事人的申请后，要按照接获申请的先后时间编号，向申请人发给收据，其上指明接获申请的日期和指明编号。[33]在实行登记生效主义的台湾地区，其土地登记规则第48条规定：“登记机关接收登记申请书时，应即收件，并记载收件有关事项于收件簿与登记申请书。前项收件，应按接收申请之先后编列收件号数，登记机关并应给与申请人收据。”在实行登记对抗主义的日本，其不动产登记法第47条规定，登记官接受申请书时，应在收件簿、申请书以及申请书和其他书面的收据中记载收件年月日和收件号数，并将收据交付给申请人。该法第48条规定，登记官应依收件号数的顺序进行登记。我国土地登记规则也采用了相同的做法，该规则第12条规定：“土地管理部门接受土地登记申请者提交的申请书及权属来源证据，应当在收件簿上载明名称、页数、件数，并给申请者开具收据。”
（二）缴费
就当事人申请登记而言，其目的在于完成不动产物权交易，旨在追求私人利益，但登记却需要花费公共资源，为了平衡这种收支关系，当事人在获得利益的同时要支出必要的费用，即缴纳法律规定的登记费用。同时，国家通过公共权力手段对于相关人员实施的罚款，也是一种费用支出。为了落实这些费用的收取，在登记审查之前的缴费就显得极有必要，[34]显然，缴费也是登记审查的前期工作。
二、登记审查的方式
登记审查应当采用何种方式，向来有形式审查和实质审查之分和之争，但何谓形式审查，何谓实质审查，却无定论，而这应当是确定采用何种审查方式的前提，因为不围绕同一概念进行的争论是指东打西的概念绕圈，不是真正的问题争论。比如，有学者从登记审查的范围对此二者进行界定：形式审查是登记官吏就登记申请，不审查其是否与实体法上的权
利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续法上是否适法；实质审查是不仅审查登记申请在登记手续法上的适法性，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，实体法上的权利关系是否有效。[35]有学者则从登记机关的调查权限上界定了实质审查，即登记机关接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。[36]还有学者认为登记官吏的审查权限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查主义；反之，则为形式审查主义。[37]
正是因为论者观察的角度不同，才造成上述的概念纷争，故而，要认识和建构我国的登记审查方式，就必须选择观察的视角。笔者认为，由于完整的登记法律最初产生于德意志民族国家，后世的其他大陆法国家也有各自的登记法律，这些经验分析和对比必将给我们提供有益的启思，因此，对登记审查进行比较法考察有非常有必要，据此可以确定形式审查和实质审查的基本内涵和方式。不过，这种考察只是给我们提供了经验借鉴和参考，而不能直接得出我们应该采用何种审查方式的结论，要达到这种目的，就要从程序正当性机理的角度出发，来构建能够尽量满足效率和登记正确基本要求的审查方式。
（一）德国经验考察：以登记同意为核心
1．形式审查和实质审查
德国严格贯彻物权实体法和物权程序法区分，由此形成了独具特色的不动产物权登记体系，其中的登记审查方式主要采用形式审查。在申请提出之后，登记机关要审查物权变动的要件是否具备，即处分人的处分权和当事人双方的物权合意，但是，对于登记官而言，完成这些审查任务是一种苛求，至少非常浪费时间，难度也很大。于是，土地登记法就设定了替代机制，通过相应的替代物来表明上述的物权变动要件。[38]这些替代机制有两个：其一为同意原则（bewillgungsgrundsatz），即当事人的登记同意替代物权合意，[39]其理由在于当事人有了真实物权合意之后，才会作出登记同意。[40]其二为预登记原则（voreintragungsgrundsatz），即权利人在登记簿中的登记状态替代处分人的所有权等实体权利，其理由在于德国民法第891条规定的推定力，使得登记权利人在任何规则下都被推定为实体权利人。[41]
通过上述这两个替代机制，德国的登记审查基本上就可以不涉及物权实体法领域，不用考察当事人之间是否具有真实有效的物权变动意思表示、处分人是否具有真实的处分权，这两项条件正是处分行为得以发生法律效力的必备的实体条件。登记机关主要审核的事项是产生登记的程序性行为和登记簿中的既有记载，无需考虑它们与实体法律行为和实体权利的对应性，在此意义上，德国登记审查方式才被称为形式审查。
在上述两种替代机制中，预登记原则更具有合理性，因为经由严格登记程序的塑造和保障，权利登记具有正确性推定效力，这当然地适用于登记程序之中，登记机关自然不必花费时间再去探究登记权利是否就是真实权利。但登记同意就不一样了，其完全出于当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查，如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必对登记真实性和不动产物权变动交易带来了很大的风险。为了削减这种风险，德国法又采用了两种应对机制：其一为强制性要求登记同意的形式，即土地登记第29条第1项第1句要求登记同意以及其他表示行为需要采用公证（der öffentlichen beglaubigung）或者官方证件（der öffentlichen beurkundung）的形式，前种形式关系到当事人签名的真实性，后者则还关系到当事人所作出表示行为的真实性。[42]其二为设定例外情形，即土地登记法第20条规定，对于土地所有权转让等特定交易，登记机关除了审查登记同意之外，还要审查物权合意，这就突破了形式审查的界限，迈向了审查实体法事项的实质审查。
由于土地登记法规定了对于登记同意进行形式审查的例外，使得德国登记审查实际上呈现出形式审查和实质审查相结合的局面。形式审查和实质审查的分解点，在于登记机关在审查交易行为时，除了审查登记同意之外，是否还审查物权行为，否定者即为形式审查，肯定者则为实质审查。这种区别体现在德国法中，就是依据不同的不动产物权交易类型，分别采用形式同意原则和实体同意原则。
2．形式同意原则（das formelle konsensprinzip）
（1）引论
德国土地登记法第19条规定了“同意原则（bewillgungsgrundsatz）”，即登记的完成须有登记义务人的登记同意。该原则在德国民法采用物权行为理论的大前提下，融合于不动产物权变动的实际过程之中，使得不动产物权变动既要有当事人作出的发生实体法效力的法律行为，又要有具有程序法意义的行为，缺一即不能完成不动产物权变动。据此，在法律意义上完成不动产物权变动，要经历四个逻辑发展层次和阶段：其一，负担行为，即债权行为（das schuldrechtliche grundgechäft），其给当事人设定了给付义务，是给付的法律基础；其二，物权行为，即不动产物权变动所必需的实体法上的意思表示（ die materiellrechtlichen erklärungen），其表现为当事人双方的合意（die einigung）[43]、权利人的单方表示（die einseitige erklärung）[44]或者他人的同意表示（die zustimmungserklärung）[45]；其三，形式上的登记同意（die förmliche eintragungsbewillgung）；其四，在登记簿中的登记（die eintragung im grundbuch）。[46]
不过，由于物权行为抽象原则的作用，作为基础行为的负担行为是否真实有效，一般不能影响物权行为的效力，这样，负担行为虽然是不动产物权变动的起因，但其对于不动产物权变动的成就与否不能发挥实质性作用，故其原则上不在登记机关审查的范围之内。之所以如此，是因为德国民法制定的出发点之一，是普鲁士的登记实践显示，如果登记官需要审查债权行为的有效性的话，会造成登记的拖延与障碍，而交易的不确定性频生，补救的办法就是登记官只审查物权行为的有效性。[47]根据土地登记法第19条的规定，登记同意显然是登记审查的对象，这样的话，在上述这四个层次中，登记机关既要审查物权行为这种受物权实体法规制的行为，还要审查登记同意这种受物权程序法制约的行为。根据上文的解释，为什么物权行为原则上被排除在登记审查范围之外，这显然悖离了德国民法的初旨，要回答这个问题，就需要界定登记同意及其与物权行为之间的关系。
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（2）登记同意的界定
登记同意是登记义务人对登记申请所表示的同意，根据学者总结，登记同意具有以下特性：
第一，它指向的对象是登记机关，是由
登记机关受领的单方意思表示。
第二，它可能是无效或者可撤销的，但是，在实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后，登记同意的撤销不能改变权利状况。登记同意可以被解释。
第三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利基础。比如，e以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人n更正登记。n同意更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具有登记程序法上的有效性。
第四，即使出于无权代理，登记同意被代理提出也是被许可的。如果登记义务人是限制行为能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定代理人作出。
第五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法第185条有关无权处分的规定。[48]
由于登记同意不仅打开了通向登记之门，而且对登记内容也非常重要，[49]故登记同意必须具有明确、肯定的内容，不得产生歧义，其内容大致与登记申请相互对应，包括：其一，导致特定登记的表示，其原则上不得附条件、附期限；其二，同意人的身分；其三，登记的内容；其四，登记的受益人；其五，承载登记权利的土地或者权利。[50]
登记同意的法律性质如何，在德国存在争论，主要有以下三种观点：
第一，是纯粹的法律行为。这种观点为先前的少数说，由于其并不符合德国物权实体法与程序法的二元分离状况，不能合理解释登记同意与物权合意等实体法上意思表示的关系，显然不妥。
第二，是纯粹的程序行为。据此观点，登记同意不能适用实体法中的法律行为制度，只能依据登记程序法对此进行规制，这就使得登记同意与物权合意等实体法意思表示相互分离，其典型的表现为：登记一旦不能作出，登记同意等程序行为就无法律效力，而物权合意则不受影响，仍然具有实体法上的效力。[51]而且，对于程序行为，法律并不注重其包含的意思因素，它们主要是作为程序机制中的环节发挥作用的，即“程序法上的同意在事实上是程序法必经过程，却可能没有反映当事人的内心真意”，[52]这种法律构制显然不同于法律行为。这样，登记同意与登记申请等一起构建了物权程序行为，它们不仅在法律适用上不同于法律行为，在法律解释上也采用了不同的规则，即对登记这种程序行为后果的解释，必须依赖对这种程序的目的和这种物权程序法的特定性的理解，从而不能受当事人真意解释规则的拘束。[53]从这个角度来讲，只有肯定登记同意的程序行为性质，才能为物权实体法和物权程序法的二元分离提供有力支持。
第三，具有双重法律属性，即不仅是程序行为，还是实体处分行为。这种观点是先前的主导说，但其模糊了法律行为和程序行为的界限，具有第一种观点的缺陷，而且与上述的登记同意只是被拟制为处分的通说见解相反。
（3）物权合意与登记同意的关系
德国严格区分物权实体法和物权程序法，这种法律认识基础给物权合意和登记同意带来了很大的差异，这从它们各自具有的法律特性就可以看出。
就物权合意而言，其特性在于：其一，受民法调整；其二，是物权变动的实体要件；其三，对应于实体权利变动；其四，受领人为对方当事人；其五，合意时间可以在登记之后；其六，除了不动产所有权出让之外，合意为非要式行为；其七，缺少合意的登记即为错误。登记同意的特性为：其一，受土地登记法调整；其二，是土地登记的形式要件；其三，意味着登记义务人同意登记机关就登记申请进行登记；其四，受领人为登记机关；其五，登记同意的时间必须在登记之前；其六，登记同意在形式上受到约束；其七，即使缺少登记同意或者登记同意的内容与物权合意不同，只要物权合意与登记能够相互吻合，登记仍然为正确。[54]
两相对比，可以看出，物权合意和登记同意具有本质上的区别，两者似乎不能相互替代。但是，这些差异纯粹是理论分析和抽象，而在不动产物权变动交易实践中，登记义务人之所以表示登记同意，愿意承受登记簿中的不利益，往往就在于其已经与对方当事人达成了物权合意，即登记同意能够替代物权合意，这是通常交易规律的表现。换言之，物权合意同时就包括了登记同意，物权合意可以转化为登记同意。[55]德国法确实也采用了登记同意替代物权合意的做法，其理由就在于立法者通过生活经验推断，同意其权利在登记簿中被转让、设置负担、变更或者涂销者，必定与合同对方当事人就实体权利基础变动达成了合意。[56]其结果，就使得物权合意仅仅在实体法范畴中发挥作用，在物权程序法中则没有它们的位置，即在不动产物权登记程序运行之中，当事人无需向登记机关出示物权合意的证明，只要有相应的替代物——登记同意即可，这就导致物权合意或者物权行为不能成为登记审查的对象。
（4）形式同意原则的内涵
依据上述，德国登记机关主要依据程序法审查登记同意，而无需依据实体法审查债权行为和物权行为的效力，此即为“形式同意原则”的内涵。故而，登记同意成为德国不动产物权登记的基础。[57]根据这个基础，审查对象主要限于登记证据（die eintragungsunterlagen）、登记簿簿页（das grundbuchblatt）和土地
卷宗（die grundakten），[58]登记机关仅仅审查这些书面材料即可，而无须也不能依职权调查当事人之间的实体权利义务关系，由于完成这些工作不象诉讼程序那样需要开庭质证、辩论和调查，故这些工作被形象化表达为“窗口审查”，这种审查非常迅捷和快速，从而使得整个不动产物权登记程序呈现出简易、高效的特色。
根据形式同意原则，登记机关不能审查导致不动产物权变动的实体法律行为的效力，其审查范围主要包括以下几项内容：其一，自己是否具有管辖权；其二，登记申请（包括申请人是否具有申请权、申请人的权利能力和行为能力、代理人和代理权限证明、申请的内容、土地的标示、申请的形式），或者登记嘱托（包括嘱托机关依法享有的嘱托权限、嘱托的内容、土地的标示、嘱托的形式）；其三，登记同意，包括同意人的同意权利、同意人的权利能力和行为能力、代理人和代理权限证明、同意的内容、土地的标示、金额、同意的形式。其四，权利的登记能力；其五，第三人的同意；其六，登记义务人的在登记簿中的登记状况；其七，法律要求的其他形式要件。[59]可见，权利登记能力等实体法要件也在审查的范围之内，这表明形式同意原则不能绝对排斥实体法在审查中的作用，只不过实体法律要件在登记审查中的作用非常有限、范围非常狭小。
由于形式同意原则的宗旨在于构建迅捷、高效、便宜的登记程序，故其要求登记审查采用形式审查和窗口审查，而且审查范围较为狭隘，登记机关在审查时须以此为遵循的首要规则。但是，登记是国家权力运作的表征，目的在于确定权利的归属和状态，故登记行为必须规范，登记结果应当正确，这就要求登记机关在实施登记行为时，必须遵循国家法律规定，达到登记程序正当、登记结果正确的后果，此即为合法原则（legaltätsprinzip）或者事实审查方式（grundsatz der sachprüfung）。为了达到合
法原则的上述目的，就要求登记机关有广泛的审查权力和审查范围，显然，这与形式同意原则相互冲突。为了解决这个冲突，一个折衷的策略就是审查权限和范围“尽可能少，有必要则多（so wenig wie möglich, so viel wie nötig）”。[60]比如，在不动产买卖合同因为欠缺必要的形式而无效时，登记机关就可以根据“取得禁止”制度，驳回登记申请，[61]这时的审查范围就超越了形式同意原则，而达到不动产物权变动交易的第一逻辑层次——负担行为。然而，在登记审查中，合法原则只能处于形式同意原则之后，其无论如何不能超越形式同意原则，更不能取而代之，因为“简易、迅捷的程序所具有的法律地位要优先于通常的正确登记”。[62]
3．实体同意原则（das materielle konsensprinzip）
德国土地登记法第20条规定了“合意原则（einigungsgrundsatz）”，即在土地所有权出让，以及设定、变更或者移转地上权的情形，当事人双方的合意成为登记的必要条件。该条规定作为形式同意原则的例外，被称为实体同意原则。据此，在土地所有权出让的场合，登记审查的范围包括当事人所为的物权合意、土地标示、物权合意的形式、[63]物权合意是否附条件或者附期限、[64]负担行为[65]；在地上权设定的场合，登记审查范围包括物权合意、地上权条例规定的地上权内容、当事人约定的地上权内容。[66]之所以会出现实体同意原则，不仅在于土地所有权出让本身具有的要式性，还在于：在取得土地所有权或者地上权时，权利取得人必须考虑与之相关的公法义务，比如土地取得税、赠与税、手续费负担等。此外，为了达到登记簿内容和真实权利状况相互吻合，须由当事人双方协力完成程序行为。[67]需要提及的是，实体同意原则与形式同意原则相比，处于例外的地位，其不能根本颠倒德国土地登记法采用的形式审查方式。
3．小结
根据上述考察，对德国法中的登记审查可以得出的结论是：
第一，形式同意原则与预登记原则协力，共同衍生出形式审查方式，其意义在于将登记机关的登记审查范围，一般性地局限为登记同意这种程序行为和登记簿中的权利记载，负担行为、物权行为的效力以及实体法上的处分权并不在审查范围之内。
第二，实体同意原则衍生出实质审查，其意义在于登记机关不仅要审查程序行为，还要审查实体法律行为的效力。
第三，由此，所谓形式审查和实质审查的区别标准，在于登记机关审查范围是否及于当事人的实体法律行为，肯定者为实质审查，否定者为形式审查，这种标准的基础是物权实体法与物权程序法的分离。
第四，形式同意原则不具有绝对性，其要受到合法原则的限制，即在不是土地所有权出让或者地上权变动的不动产物权登记情形，如果物权行为效力甚至负担行为效力存在瑕疵的情形非常明显且登记机关已经掌握了充足事实，则这些实体行为的效力也要受到审查，从而打破了形式同意原则的界限。
第五，由于登记同意和物权合意均为要式行为，其法律效力和真实性已经受到审查，有了制度保证，故登记机关实施的登记审查采用“窗口审查”方式，这避免了对行为效力审查的重复劳动，有利于构建迅捷、简易的登记程序，但登记程序的正当性和登记结果的正确性却不会因此而受到损害。
（二）其他法域经验介绍：兼与德国经验对比
物权公示原则是德国物权法的基本原则之一，其不动产物权登记为权利登记模式，为了进一步考察在物权公示原则指引下和建筑在权利登记模式之上的不动产物权登记审查程序和方式，我们将进行异同比较，即在考察同样采用物权公示原则和权利登记模式的法域（瑞士）经验之余，对不采用物权公示原则或者不采用权利登记模式的法域（法国、日本）经验也进行介绍。
1．瑞士
瑞士采用物权公示原则和权利登记。与德国物权变动模式的不同之处在于，瑞士民法虽然承认物权行为中的分离原则，但不承认物权行为之抽象原则。依据瑞士民法第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”即导致不动产物权变动的基础法律关系。由此，瑞士的登记审查不仅涉及登记申请、不动产所有权人的声明这样的程序行为，还涉及到法律原因这样的实体法律事实，故属于实质审查。
不过，对于大多数依据法律行为产生不动产物权变动的情形，其原因行为均须进行公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第657条规定：“（1）移转所有权的契约，不经公证，无约束力。（2）遗嘱及继承契约，应依继承法及夫妻财产制规定的形式。”[68]学者对此解释道：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因行为办理公证证书，以此来保持其确实性。”[69]这样，如同德国法一样，外来的力量——公证——确保了这些原因行为的法律效力，登记机关所进行的审查同样是“窗口审查”，在实体性法律行为以及其他法律事实不具备法律规定的形式，以及提出的文件不能证明法律原因存在的，登记申请即被驳回。[70]
2．法国
法国采用公示对抗主义，登记模式为契据登记，即登记公示的是引起不动产物权变动的法律行为。在登记审查时，抵押登记员无权就当事人交由登记的行为的效力进行评价，只有在抵押权注销的情形，行为已经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交易安全，但实际上，公证人已经提前介入对于法律行为的调整之中，即只有经过公证等认证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防线起到了风险过滤作用，不动产公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人成为不动产登记的主要“提供者”和“用户”。[71]可以想见的是，这种登记审查纯粹是形式审查和窗口审查。
3．日本
与德国、瑞士登记不同的是，日本采用公示对抗主义，但其登记模式仍为权利登记。日本不动产登记法第49条规定了驳回登记申请的限制性条款，除了标示登记之外，其余的条款都是形式性的，其中不涉及对于导致不动产物权变动的原因真实性和效力的审查，只要登记申请与这些条款不抵触，登记机关就必须受理，故此为形式审查。同时，登记官没有实质审查权，在窗口就可以审查申请，故又为窗口审查。[72]
4．小结
通过上述这些登记审查制度的介绍，一个饶有趣味的现象出现在我们面前，德国、瑞士、法国和日本对待物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同，但基本上以形式审查和窗口审查为主，如果我们单从登记实务角度考察这种类同局面，我们肯定不会得出因它们的不动产物权变动理论互不相同而致使物权变动结果差异很大的结论。[73]
从上述经验中，我们至少能够得出的结语是：
第一，一个客观的事实是，程序性的登记审查过滤掉了不动产物权变动法律制度的差异。
这个事实给我们的提示在于，如果我们仅仅关注物权实体法律制度的差异，而忽视登记程序对于实体制
度的消化作用，就容易将眼光视界局限于实体法律制度的合理性对比之中，过度注重它们在理论上的优劣高下，从而忘记登记程序这个更贴近交易和生活的机制，是怎样给人们创作出一幅既保障交易安全又创造交易效率的画面。毕竟，追求和创造安全、高效的交易制度环境，是每个理性法域均不会忘却的目的，这是一个非常简单的道理，因此，在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，物权程序机制可能就起到修正和弥补的作用，这一点在法国法身上体现的非常明显。从上述这些登记审查方式的简略考察对比中，我们清晰看到了登记程序对物权实体法律制度的整合和变异作用，使得物权实体规则经历了“表达”与“实践”的分离，这就要求我们应当也必须关注不动产物权登记程序的意义，反思它在物权法中的作用和地位，而这现在恰恰是我们的视野盲点。
第二，为了达到安全和高效并存的结果，构建分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。
从德国、瑞士和法国的经验来看，在登记申请之前，由公证等机关审核引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证登记机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性有正当的基础，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查细究这些行为的效力，那么，登记机关对这些行为的审查就是形式性和窗口性的。在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上是被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么当事人有办理公证的习惯，否则，这种机制就很难在得以有效地实施。我妻荣先生在谈到瑞士法用公证确保不动产物权变动原因行为确实性时，针对日本的情况指出：“在日本，应不应当采用这种制度，是当前亟待解决之问题。但是，要登记必须先办理公证证书，是否真正适合日本国情，也还需要慎重考虑。另外，在日本，为确认权利人之同一性，一直采用印鉴证明之制度（例如，购买不动产时虽不需要印鉴证明，但出售就需要）”这一制度在日本不动产交易及其实务中已相当稳固，但却没有确实之法律性根据。可见有必要进一步整备，并使之合理化。”[74]
第三，尽管各国登记审查方式大致相同，但也不能忽视实体法以及登记申请规则对它们的影响。
德国采用物权行为抽象原则，作为物权变动原因行为的债权行为与蕴涵物权变动意思表示的物权行为的效力之间没有必然联系，故在通常情况下，只有物权行为对不动产物权变动的成就起到决定性作用，这样，能够纳入登记审查范围的就是物权行为，审查原因行为是没有意义的；同时，德国登记申请为单方申请，为了确保申请的可靠程度，就需要对方当事人向登记机关作出登记同意，从一般情况来看，登记同意本身具有等同于物权行为的异议。这样，经由物权行为抽象原则和单方申请规则的过滤，登记机关最终只要审查登记同意即可完成任务。瑞士不采用物权行为抽象原则，不动产物权变动的原因行为有效与否对物权变动的成就起着决定性影响，故登记审查的对象就要涉及该原因行为，这种审查也就是实质审查。法国和日本均采用公示对抗主义，且登记不具有公信力，受该立法政策影响，采用形式审查和窗口审查似乎是顺理成章之事。
（三）我国登记审查方式的确定
1．应当考虑的因素
从我国物权法的立法趋向以及实务需求来看，物权公示原则成为物权法制建设的首要选择，要使这个选择能够产生实效，就必须有能够尽量反映真实权利状况的登记，否则，物权公示原则就是“无本之木，无源之水”。这个思路延伸的结果，就是要求登记机关必须进行实质审查和裁判审查，从不动产物权变动的基础法律关系入手来解决权利的真实性问题。
但是，这仅仅是从实现实体法目的角度进行的考虑，其角度是单一的，其结果不能完全关照其他应当考虑的因素。在此，我们强调以下三种因素：
第一，登记审查的法律程序属性。
一个不容忽视的事实是，登记审查是登记程序机制的有机构成部分，其中，登记机关面临的是由各种证据展现的法律事实，而不是活生生的生活世界或者交易世界的直接表现，这种感知是间接的和抽象的，登记机关并不能洞察当事人在进入登记程序之前的所作所为，以及这种作为实施时的具体环境。从这种意义上讲，登记审查人员进行审查，是被动接受申请，到运用权力掌握有关当事人的或者不动产物权变动的信息知识，并决定登记结果的过程。应当说，这是一个风险较大的过程，因为没有任何一个人敢于确保其能够全面掌握各种各样的陌生信息，并进行游刃有余的处理，其中总要或多或少地存在缺漏。简言之，在一定的登记程序期间构建中，[75]审查人员认识能力的非至上性，决定了审查不可能完全保障登记结果的客观真实。
不仅如此，哲学家还指出，事实不是真的在世界里的东西，其是陈述所陈述的东西，是半实体；事情在世界里，事实取材于事情，事实来自世界，这个“来”把事实送到了另一个“世界”，一个论证世界，在这个世界里，没有发生、经过、结束，只有前提、推论、结论。[76]这种见解虽然有点哲学专业化的味道，但它确实也让我们明白，我们通常所说的事实更多的具有论证的意义，是为了证实或者证伪特定命题而产生的具有关联的陈述性论证材料。法律程序中的事实是对于这种见解的最好解说。法律程序的运行本身构成了一个法律占据主导地位的时空世界，在这里，生活世界中发生的事实必须经过抽象和过滤，才能成为经受法律裁剪而具有意义的事实，即：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据法规则、法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。[77]法律事实的典型表现就是证据，而它具有强烈的类型化痕迹，其是否能够具有实际价值，要取决于法律对它的认可和规定，比如，在农村，邻居的认知应该是确证住户房屋所有权的最好手段，但如果法律不承认其证据效力，则其就没有意义。因此，证据所陈述的仅仅是实际发生事情中的一部分，而且其可能还会偏离实际事情的真相，建构在证据上得出的结论，是通过正当程序运行产生的正当后果，在程序机制内是真实的，但其与生活世界对比，则不可能达到完全真实。
从上述论述的角度来看，仅仅强调为了获得真实的登记结果，就采取实质审查和裁判审查，可能是一种“乌托邦”的理想主义，这一点实际上也为我国持这种论点的论者所承认，即“登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性的调查，但不可能调查的过于细致，完全杜绝虚假内容的存在”。[78]
第二，登记审查对交易成本的影响。
从国家管理社会的向度来说，登记具有维持安全高效不动产物权交易秩序、保障不动产资源的权利归属、确保国家实现涉及不动产的税收等公共职能，这种职能的受益者是整个社会，故全体纳税人提供的公共资源应当负担登记机关实现此功能所支出的成本。但登记同时又具有给私人利益提供服务的功能，即进行不动产物权变动交易者需要登记来完成交易，这种服务具有个别性，在我国目前尚未达到物质财富极大丰富的情况下，因不动产物权登记而获得利益之人当然要支付相关费用，此即“缴费”的内容之一。
接受登记服务的交易者缴费的合理性不容怀疑，但问题是缴费的限度如
何界定。抛开登记机关为了各种不当目的有意不当收费的因素，登记审查方式是缴费额度的决定性因素，因为采用不同的审查方式，登记机关所支出的成本也就不同，两者之间存在着因果联系。比如，采用形式审查和窗口审查的方式，登记机关只要简单地查看相关证据是否属实即可，无需询问当事人、查看不动产实际情况、调查相关证据，登记机关支出的费用很小，当事人自然也无需缴纳高额费用；反之，登记机关付出的劳动较多、支出的费用较高，当事人缴纳的费用也就随之提高。
在实体法坚持物权公示原则的立场下，登记是确保不动产物权交易正当秩序的基础，也是实现该原则的必要技术手段。如果登记的成本过高，在国家不能有力监控全部不动产物权交易的情况下，进行交易的当事人就会实施法律规避，登记将无从发挥作用，物权公示原则也不能得以实现；在国家监控措施较为有力时，当事人负担的费用则过大，这又增大了社会公众不满现有制度的情绪。特别是在我国目前的实务操作中，有些地域的当事人在申请登记时的缴费额度较高，如果再实施完全的实质审查和裁判审查，必将增加当事人的支出，由此产生的后果肯定是违背登记服务于公共利益和私人利益宗旨的恶果。
第三，登记审查方式与现实登记中弱项问题的关系。
我国不动产交易市场日渐繁荣，不动产物权变动的数量日趋增加，而专业从事登记的人员数量较少，导致工作任务非常繁重，不可能向法官审理案件一样进行调查取证，因此，在实务操作中，登记机关采用了窗口登记审查方式，其审查的内容涉及到当事人之间的实体权利义务关系，这在总体上是实质审查结合窗口审查的方式。[79]我国目前由于存在当事人共同申请原则的制度保障，以及在实践中当事人所进行的交易大都是正当交易，故当事人之间的实体法律关系很少出现纠纷，不会给登记结果的真实性制造障碍。而有问题的是伪造文书和证据现象，即当事人伪造权属证书、身分证明等来骗取登记，[80]这给登记真实性提出了挑战。要解决该问题，就必须提高相应的技术甄别手段，在具备这种手段的前提下，登记机关采用何种审查方式均可，这说明，是否改变登记审查方式与现实中弱项问题的解决是无关的。
上述这三个因素扩展了我们在确立登记审查方式时所应考虑的向度，即不仅要考虑登记审查对于实体法规定的回应，还应考虑登记本身的程序属性、登记成本等问题，只有尽量从多角度来分析登记审查，才能较为妥当地进行制度安排。
2．登记审查方式的确定
根据上述分析，根据不同的考虑向度，会产生不同的登记审查方式：
第一，为了落实物权公示原则并切实保障不动产物权交易安全，登记审查的对象必须涉及不动产物权变动的原因，从而使得“无根之树不能结果”，这在根本上保证了登记结果的正当性，这种审查是实质审查。要真正进行实质审查，就必须赋予登记机关对有关事项进行调查的权力，如判断交易行为的效力、不动产物权权属的真实性等，使其获得干涉当事人私人交易关系的合法性依据，这种方式是裁判审查。
然而，现代社会注重的是私人利益的自治性，除非为了维护国家利益或者社会公共利益，国家不得随意涉足私人生活和交易，这也是德国放弃实质审查和裁判审查，转向窗口审查的重要原因。我国的登记实践采用的窗口审查也体现了这个一般道理，而且其结果也未给交易实践造成根本障碍，这种具有普适性的道理经过我国具体登记实践的检验，应该予以保留和坚持，因此，我国不宜采用裁判审查方式，而应采用与之相对的窗口审查方式。
第二，从节约当事人交易成本的角度来看，形式审查方式更应得以倡导。采用这种审查方式，登记机关为私人利益服务所动用的公共资源比较小，当事人无需支付高额的登记费用，这对于登记制度的实效非常有利。
但是，登记具有的确定不动产物权变动效力和表征真实的实体功能，意味着我国不可能象日本那样采用完全的形式审查，而是必须将引发不动产物权变动的原因作为审查对象，即采用实质审查方式。应当说，这是采用物权公示原则机制的法域所普遍采用的方式，德国也没有例外，其采用的形式同意原则就存在被打破的情形，而且对于重要的不动产物权类型（如所有权、地上权），其同样采用实质同意原则。
不过，我国的登记启动机制主要采用当事人共同申请的方式，只要登记义务人是登记簿中的物权人，只要申请书的表达与原因证明相互符合，则登记申请一般就能够真实地反映不动产物权变动的原因，就可以审查通过，当然，该原因明显违背法律强制性规定（如买卖土地所有权）的除外。而且，我国有些地域存在先对不动产物权变动的原因进行公证，然后再进行登记的交易惯例，此时登记机关所为的审查也非常简捷。这样，虽然我国采用实质审查方式，但该方式花费公共资源过大的缺点能够通过窗口审查的形式加以弥补，故如同德国和瑞士的做法一样，实质审查结合窗口审查的方式是我国登记审查方式的首要选择。
按照实质审查方式的要求，登记机关审查的范围主要包括：其一，本机关对登记有无管辖权；其二，申请人或其代理人是否具有完全行为能力、资格是否适当；其三，登记申请以及相关文件是否符合法律规定的形式要件；其四，登记申请的内容是否与原因证书等证明文件的内容吻合；其五，登记义务人的权利是否与登记簿上的权利吻合；其六，证明文件的真实性等。需要提及的是，在这种登记审查方式中，证据起着构建交易事实和场景的作用，当事人是否具有行为能力、是否是物权人、原因行为是否存在等重要事项均要由证据予以证实，如何查证这些证据的真实性，使得证据表现的法律事实尽可能贴近客观事实，是登记审查中的重点和难点。
三、登记审查的后果
登记审查之后，能否产生当事人预期的登记后果，要取决于当事人的登记申请是否符合法律规定的条件，据此，会大致产生三种不同的结果，即登记机关作出登记、暂缓登记和拒绝登记。
（一）作出登记
登记申请完全符合法律，则登记机关可以办理登记，将不动产物权变动状态和后果记载于登记簿之中，以实现当事人的交易目的。一般说来，作出登记应遵循以下程序机制：其一，登记机关将登记申请的内容记录于登记簿中，并予以签署，这标志着登记的完成，该结果将开始发生实体法上的法律效力。其二，建立内部登记卷宗，如实记录登记事项变动轨迹，以供查实印证。其三，登记完成后，登记机关应当给权利人发放新的权利证书，收缴原权利证书或者在原权利证书中加注权利变动状况。其四，对于依嘱托或者依职权作出的登记，登记机关在完成登记后，应将登记的结果采用书面形式通知嘱托机关或者相关利害关系人。
（二）暂缓登记
如果登记申请不符合法律规定的形式要件，比如，申请人的资格或者其代理人的代理权存在欠缺、登记申请不符合法律规定的形式、登记申请中记载的事项与证明文件不符等，[81]则登记机关可以要求当事人进行补正这些缺陷。在补正完成之前，登记机关可以中止登记，此即为暂缓登记。暂缓登记具有保全申请的法律效力，登记申请不因存在这些瑕疵而丧失法律效力，这有利于保护当事人的利益。
暂缓登记的作出，要符合以下条件：其一，登记机关必须以书面形式将暂缓登记的决定通知当事人，其中写明理由以及法律根据，并指出补正的措施。其二，当事人必须在法律规定的期限内补正登记申请的瑕疵，超越此期限而不能补正的，登记机关驳回登记申请，暂缓登记不再具
有保全登记申请的效力。
（三）拒绝登记
在申请存在根本性缺陷而不能予以补救时，如申请人没有申请权、登记机关没有管辖权、申请的权利不符合物权法定原则、在法定期限内登记申请的瑕疵没有得到补正等，[82]登记机关可以通过驳回登记申请来拒绝登记。拒绝登记使得当事人的目的不能实现，严重影响着当事人的利益，为了保证驳回申请决定的严肃性，也为了给当事人提供法律救济，登记机关必须采用书面形式向当事人下发驳回申请的决定，其中要述明理由、法律依据以及当事人的救济途径。
当事人不服登记机关驳回申请决定的，有权在法律规定的期限内，请求登记机关复审，或者向法院提起诉讼。[83]如果复审或者诉讼的结果确认登记机关作出的驳回申请的决定有误，申请能否按照其原提出的日期发生法律效力，葡萄牙采用了肯定的做法，[84]这就使得原被驳回的登记申请优先于在其后就同一不动产提出的申请而发生法律效力，保证了申请人在权利顺位上的优先利益。然而，这给其后提起申请者带来了不测风险，因为在登记申请被驳回后，其即没有任何法律效力，这对于任何人均是适用的，后申请人基于对于登记机关作出的决定的信任，应能从中得到实惠。故而，上述这种立场不宜采取。这样，如果错误的驳回申请决定给原申请人带来损失的，登记机关应当负担赔偿责任；原申请人继续申请登记的，则要提出新的登记申请。
四、小结
如果说登记申请是登记启动机制中最有意义者，那么，决定登记申请命运的登记审查机制则在整个登记程序中最有理论意义和实践意义。登记审查方式在登记审查程序中又具有特殊的价值，因为从制度功能一体化的角度来看，登记的功效等物权实体法规则、申请的方式、程序的意义等物权程序法构制均要通过登记审查方式进行转化和联结。
在采用以登记生效为表征的物权公示原则大前提下，登记具有决定物权能否发生变动并将该信息向社会公众予以展示、进而引致公众普遍信赖的作用，为了实现这个目的，就应保证登记必须反映客观真实的权利，登记审查也应采用“穷追式”的实质审查和裁判审查方式，18世纪的普鲁士是这种方式的实践者。在物权公示原则没有得到倡导的法域，登记审查也就无需通过实质审查和裁判审查的方式予以展现，法国和日本就是典型的例子。
然而，上述这种分析进路以实体法规定为基础进行的纯粹的理论推演，采用这种实体法规则的德国、瑞士实际上并未采用上述的审查方式，而是采用了不同的策略机制：德国在物权行为抽象原则实体法机制基础上，通过登记同意制度替代物权合意，这就出现了程序行为与实体法律行为的分离结果，登记机关所关注的主要是程序行为和形式事项，这种分离为物权实体法与程序法的分离提供了契机，而形式审查的方式则在划定物权程序法的疆域界限的同时，又强化了德国交易实践超越物权真实性、追求交易高效率的色彩。瑞士则采用了实质审查方式，但事实上完成实质审查的是公证机关，对于登记而言，只有具备公证形式的物权变动原因才具有法律意义，因此，登记机关无需对作为原因的法律事实的效力进行审查，这就导致其审查方式是窗口审查，而非裁判审查。
这些经验提示我们，在确立本国登记审查方式时，所考虑的要素不能仅仅是物权实体法中确定的人为规则和目的，不能仅仅为了追求绝对真实的物权而采用实质审查和裁判审查的方式，除此之外，不动产物权登记的程序法属性、登记对于交易安全和交易效率的协调等因素均应纳入考虑的范围。在登记实践中，普鲁士式的登记审查使得国家权力不当干涉私人的交易和生活，其的确保证了登记能够如实反映不动产物权，但却妨碍了整体交易的顺利进展，民众对于登记也怀有戒心，此种前车之鉴在现代社会不能不值得重视，如再采用此种方式，势将违背私法自治、交易自由等基本社会价值。在理论上，法律事实的认定需要考虑各种利益、价值和技术，在这些要素的相互制约下，明确认定法律事实的限度，即“实质真实之发现也不是一个绝对而不可让步之法益，其保护的限界常常必须通过权衡与相冲突的法益定之。对这种权衡上之必要的忽视，在此容易导致绝对化实质真实之发现的价值，其最不能忍受之副作用便是全盘否定程序公正之价值”。[85]依据上述的思路，从我国实际情况出发，综合考虑相关要素，得出的结论就是采用实质审查与窗口审查相结合的方式。
[1] 参见孙宪忠：“
siehe holzer-kramer, a. a. o, s.50.；demharter, grundbuchordnung, 21. aufl.,verlag c. h. beck, 1995, s.179.
[16] 参见【德】弗里德里希·克瓦克：”德国物权法的结构及其原则”，孙宪忠译，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第667页。
[17] 参见【葡】vicente joão monteiro：《澳门物业登记概论》，澳门司法事务局1998年版，第18页。
[18] siehe schöner-stöber-haegele, grundbuchrecht, 10. aufl., verlag .c.h. beck., 1993, s.36.
[19] 参见【德】弗里德里希·克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，孙宪忠译，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第710页。
[20] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第34－35页、第346－347页。
[21] siehe weirich, grundstücksrecht, verlag .c.h. beck, 1985, s.52.；wolf, sachenrecht, 15. aufl., verlag .c. h. beck, 1999, s.194.
[22] 【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第60页。
[23] siehe weirich, a. a. o, s.54.
[24] siehe weirich, a. a. o, s.53.
[25] siehe wolf, a. a. o, s.196.
[26] siehe wolf, a. a. o, s.195－196.
[27] 参见 weirich, a. a. o, s.53.；刘得宽：“赖札‘物权期待’之研究”，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，
克：“德国物权法的结构及其原则”，第670页。
[54] siehe weirich, a.a.o, s.120.
[55] siehe schwab-prütting, a.a.o, s.119.
[56] siehe weirich, a.a.o, s.117－118.
[57] siehe weirich, a.a.o, s.117.
[58] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.65. 所谓土地卷宗，是指因在土地登记簿上进行登记而产生的文书、记录以及其他档案。土地卷宗本身并不列入土地登记簿，而是以土地登记簿的簿页为单位单独汇总。参见杜景林等编：《德汉法律经济贸易辞典》，法律出版社1997年版，第433页。
[59] siehe schöner-stöber-haegele, a.a.o, s.91.und s.101.
[60] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.66.
[61] 参见前引弗里德里希·克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，第703－704页
[62] siehe weirich, a.a.o, s.134.
[63] 根据德国民法第925条第1项的规定，土地所有权出让双方当事人应同时向登记机关、公证人或者法院表示有关出让的物权合意（auflassung）。
[64] 根据德国民法第925条第2项的规定，附条件或者附期限的土地所有权出让无效。
[65] 根据德国民法第313条和第925条a的规定，土地所有权转让的负担行为必须采用公证的形式。
[66] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.79－80.
[67] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.77. demharter, a.a.o, s.289.
[68] 同时参见瑞士民法第499条、第512条第1项、712条d、746条第2项、783条第3项、779条a、799条第2项。
[69] 前引我妻荣：《日本物权法》，第224页。
[70]【日】铃木禄弥：《《抵押权の研究》，一粒社1968年版，第108页。
[71] 参见尹田：《法国不动产公示制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，第555－557页。
[72] 参见前引我妻荣：《日本物权法》，第73页。
[73] 有学者在对比德国和法国登记实务操作后，得出的结论是这两个貌似对立的制度竟然非常相似。参见【日】七户克彦：《德国民法上不动产让与契约的要式性》，载《法学研究》第62卷第12号，第301页；【日】镰田熏：《不动产物权变动ⅱ》，载《法学教室》109号，第62页；转引自前引陈华彬：《物权法研究》，第202－203页、第203页注1。香港的登记制度也能够给我们给予相同的启思，有论者指出：香港的契据登记虽然不如权利登记对交易安全的稳定的保障作用强，但从香港土地注册实践来看，只要有完备的法制配套与支持，其同样能够起到保障交易安全的作用，而且可以提高土地注册效率，大大降低管理成本。参见前引刘时山：“香港与
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