利益衡平视角下小产权房流转之探究

［摘 要］小产权房流转作为一种社会现象，是现有房地产市场畸形发展的结果。产权本无所谓大小，只存在有无的问题，但小产权房的存在乃至流转着实让人无可奈何。“不拆违法，拆之可惜”是现有小产权房问题的主要症结。本文从利益衡平的视角出发，为解决小产权房主要问题提出了若干建议。

［关键词］小产权房； 利益衡平。

一、小产权房之法律界定。

近年来，随着商品房房价的不断攀升，价格相对低廉的小产权房备受购房者的青睐，小产权房市场不仅未随着政府的禁令销声匿迹，反而呈现出愈演愈烈之势。因此，有必要对小产权房作定性分析，以明确其内涵和外延。

（ 一） 小产权房之内涵。

阿尔钦认为，“产权是社会所强制实施的选择一种经济品的使用权利”

［1］。《牛津法律大辞典》对产权这样定义： “产权是指存在于任何客体之中或之上的完全权力”

［2］。《中华实用法律大辞典》则认为：

“产权通常指财产权。产权有三种： 动产产权、不动产产权、知识产权。产权的所有人可随意使用其财产，如未经产权人准许使用其财产，就是一种侵权行为”

［3］。笔者认为，产权作为一种民事权利，其权利的权能应该是完整的，包括一切附着于物上之权利。目前，学界关于小产权房的定义有很多，按照主流的观点，所谓“小产权房”是指在集体非农用地建造的，未缴纳土地出让金等费用，面向本集体组织以外的成员出售的，其产权是由乡政府或村委会颁发而不是由国家房管部门颁发的房屋［4］。

（ 二） 小产权房之外延。

首先，小产权房是在集体非农用地上建造的。我国法律禁止在农用地上建造房屋，农用地上建造的房屋自建造之日起任何人都不得取得该房屋的所有权。

其次，小产权房是被用作交易给集体组织以外成员的房屋。如果房屋建造在集体非农用地上，但仅在集体内部流转，则不能被视为小产权房。因此，本文所讨论的小产权房包括两种： 一种是建造在宅基地上，出售给集体组织以外成员的房屋，另一种是建造在符合土地利用总体规划的集体建设用地上，出售给集体组织以外成员的房屋。

二、小产权房之成因。

（ 一） 经济原因。

小产权房由于没有缴纳土地出让金等税费，价格相对低廉，由此吸引了不少的购房者。以武汉为例，2002 年以后，武汉住宅的平均价格开始不断攀升，2004 － 2005 年增速高达 25. 42% ，2003 以后，住宅平均价格增长率一直在人均可支配收入增长率之上［5］。

相比之下，武汉小产权房的价格却维持在 3000 ～4000元/m2。对于想在大城市安家但又无力购买昂贵商品房的人来说，小产权房无疑是最佳选择。

（ 二） 社会原因小产权房之所以能够保持长久的竞争力，政府相关管理部门难辞其咎。如果政府监管查处及时，小产权房很可能在建造之初就会被遏止。在某种意义上，政府相关管理部门实际上是“小产权房”快速发展的制造者和实际推动者［6］。小产权房的现状与地方土地管理部门的严重失职、管理不到位密不可分，因此可以说，是地方政府的管理不到位促成了“小产权房”快速发展［7］。

（ 三） 制度原因。

《土地管理法》及相关法律规定，农民自建的住房可以出租，也可以出售，但仅允许出售给本集体经济组织内部的成员。农民为了追求经济利益，经常故意混淆“出售”与“出租”，以种种借口或解释来掩盖其真实的买卖行为，土地执法部门也只能不了了之。另外，虽然我国实行的是国家和集体二元制的土地所有权制度，但国家仍操控着土地使用权买卖的一级市场，集体土地所有权的主体参与市场的主动权受到很大的限制。随着国有土地使用权买卖利润的不断攀升，集体土地的所有者为追逐自身土地的增值利益，小产权房流转也便成为顺理成章之事了。

三、现有法律框架下小产权房流转的合法性分析。

（ 一） 《宪法》。

《宪法》规定我国实行国家和集体二元制的土地所有权制度。从宪法学的角度来讲，我国《宪法》对小产权房流转持支持态度。农民处分其宅基地上的私有房屋即出售其“小产权房”，是在行使宪法赋予的对其私有财产的处分权，国家不应当过多的干预和介入，否则就是在破坏国家公权力与公民之间的宪法秩序关系，侵犯公民的基本人权［7］。

（ 二） 法律。

1.《物权法》。

《物权法》第 153 条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”我国物权法对小产权房流转采取了回避和沉默的态度。

2.《土地管理法》。

《土地管理法》第 43 条及 63 条对农村集体建设用地使用权的流转予以了限制，但对宅基地上建造的房屋作为小产权房进行流转却并未加以限制。

（ 三） 行政法规与部门规章我国行政法规和部门规章仅对涉及农村房屋流转后宅基地使用权面积超过标准的处理进行了规定，如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第 6 条，国家土地管理局印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 49、51 条，但并没有涉及农村房屋流转的禁止性规定。

（ 四） 国家政策。

国家政策对“小产权房”流转采取了直接限制的态度。如 1999 年 5 月 6 日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004 年国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》、2006 年国土资源部发布的《关于坚持依法管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》、2007 年原建设部出台的《关于购买新建商品房的风险提示》

等都从不同角度限制“小产权房”流入市场。

综上所述，我国宪法和物权法并未禁止小产权房之流转，土地管理法也仅是对集体建设用地使用权进行了限制，对宅基地上房屋的流转并未限制。对小产权房的全面限制主要集中在国家政策之中。

四、小产权房流转之探究———以利益衡平为视角。

正如恩格斯所说： “每一个社会的经济关系首先是作为利益表达出来的。立法是认识利益、表达利益的过程。”

［8］梁上上认为，根据利益衡量的需要，可以把利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益及社会公共利益［9］，其地位依次递增。因此，在制度的重建上应重点注意衡平购房者、开发商和村集体经济组织或村民之间的利益关系。笔者认为，可从以下几个方面予以完善：

（ 一） 打击小产权房开发商。

小产权房开发商是小产权房问题的直接推动者。

地方政府和相关部门应加大对房地产开发商的监管力度，对违法开发小产权房的开发商予以行政处罚，情节严重的，依照《房地产开发企业资质管理规定》进行处理。

（ 二） 对现有小产权房进行分类化处理。

Larenz 教授曾说： “当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大 家 首 先 会 想 到 的 辅 助 思 考 形 式 是 类型。”

［10］小产权房合法与否关系到购房者和村经济组织或村民的综合利益，很难用单一的标准进行评价。

因此有必要对不同状态的小产权进行分类处理。首先，对已开发但尚未建设的小产权房，由于其投入成本很低，可以直接确定其违法并要求恢复到土地原有的状态，并对相关开发商给予一定的处罚。其次，对已经建成但尚未出售的小产权房或已经出售的小产权房，不应统一认定为违法建筑。对于符合城市发展规划，建筑质量合格的小产权房，应在对开发单位进行处罚、责令补交相关费用、将该土地征收归国家所有的基础上确认购房人的房屋所有权，并颁发产权证书。购房人在申请办理产权证书时应补缴土地出让金的差价。土地出让金的补交视购房者的经济条件可一次交清，也可分期缴纳，待其交清之后为其办证，但办证之前禁止流转。再次，对于农民出售个人宅基地上的自住房屋，不应统一认定为买卖合同无效。如有些农民通过个人努力已在城市购买了房屋，应认定买卖合同有效。但对于仅有农村宅基地上一套房屋的农民，基于保障其生存的需要，应认定买卖合同无效，将房屋归还给农民。

（ 三） 完善配套的法律、法规。

目前，比较可行的做法是通过全国人大常委会对《土地管理法》的相关条文进行修改，允许集体土地使用权自由流转，并在各地试点的基础上，尽快制定全国性的法律法规，如《集体所有建设用地使用权流转管理办法》及《宅基地使用权流转管理办法》，以此来解决集体土地在流转中无法可依的现象。另外，对于农用地上建造的房屋，笔者在上文中并未将其认定为小产权房，究其原因，是由于对占用农地的房屋允许流转会直接影响到耕地保护，危及到粮食安全。有些学者认为，粮食占有量与耕地无关，随着耕地亩产量的不断增加，同等面积的农地产量相比之前有很大的进步，占用农地建房并不危及耕地保护［11］。对此观点，笔者不敢苟同。农用地亩产量的增加是毋庸置疑的，但还应考虑到人口增加等社会因素，保护耕地最有效方法就是禁止将耕地用作他途。

五、结语。

小产权房流转不仅是一个法律问题，更是一个政治问题。它关系到我国土地二元制的改革以及集体土地所有权权能的实现。小产权房的成因极其复杂，本文仅从利益衡平的角度提出了若干建议，但农村集体土地制度的改革以及城乡一体化的发展，仍需各方的共同努力。

［参 考 文 献］。

［1］［美］R. 科斯，A. 阿尔钦，D. 诺斯，等。 财产权利与制度变迁———产权学派与新制度派译文集［M］。 刘守英，译。 上海： 上海三联书店，2002:97.

［2］［英］戴维·M·沃克。 牛津法律大辞典［K］。 李双元，等译。 北京： 光明日报出版社，1988:729.

［3］栗劲，李放。 中华实用法学大辞典［K］。 长春： 吉林大学出版社，1988:728.

［4］张伟。 关于小产权房合法化的法律制度研究［D］。 北京： 中国人民大学，2008.

［5］新浪网。 另辟蹊径全城恋房 掀开武汉小产权房真实面纱［EB/OL］。 （ 2012 － 05 － 08） . http: / /wh. house. sina. com. cn/news /2012 － 05 － 08 /0728131427. shtml? utm_source = xinshou?

source = sina_news.

［6］张琦。 叫停小产权房有助规范市场［EB/OL］。 （ 2007 －06 －28） . http: / / house. baidu. com / qd / news /0 /1065162 / .

［7］邬美英。 小产权房的宪法保护与规制［D］。 北京： 中国政法大学，2008.

［8］马克思，恩格斯。 马克思恩格斯全集（ 第 18 卷） ［M］。 北京：

人民出版社，1972:3071.

［9］梁上上。 利益的层次结构与利益衡量的展开［J］。 法学研究，2002，（ 1） .

［10］卡尔·拉伦茨。 法学方法论［M］。 陈爱娥，译。 北京： 商务印书馆，2004:3371.

［11］李佳穗。 试论小产权房的法律症结与改革路径［J］。 河北法学，2009，（ 8） .

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