双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学

关键词: 反垄断法/相关市场/双边市场/“百度案”

内容提要: 双边市场理论对于传统反垄断法中的市场界定提出了新的视角和挑战。在“百度案”的一审判决中，北京市第一中级人民法院从 网络 用户的角度将相关市场界定为搜索服务引擎市场。这一认定忽略了搜索引擎的双边市场特性，将相关市场界定过窄。双边市场所具有的交叉网络外部性等特性使得双边市场 企业 面临较单边市场企业更加复杂的竞争状况。同时，传统反垄断法中适用的相关市场界定方法如假定垄断者测试也需要改进才能在双边市场中适用。否则，相关市场的界定就是不准确的。
 
 
      对于反垄断法理论而言，双边市场理论的 发展 既带来了全新的分析工具和视角，也提出了巨大的挑战。传统反垄断法中的市场通常不用“边”来进行描述，这一市场由相关的产品构成，覆盖一个地理区域，并包含特定层面（如制造、批发、零售）上买卖双方之间的交易。[1]尽管在市场中企业从上游购进原料并向下游出售制成品，但这些市场并不都是双边市场。因此，“双边市场”这一术语的称呼便隐含了与传统反垄断法理论所描述的市场的差异以及对理论可能的冲击。“唐山人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）案”[2]（以下简称“百度案”）是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。wWw.11665.Com而在这一案件中，法院就面临着对双边市场中平台企业的相关市场进行界定的考验。
      一、“百度案”的判决理由及其存在的问题
      2009年12月18日，备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和 法律 依据为由，驳回了唐山人人公司的诉讼请求。
      “百度案”一审宣判之后，媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。[3]相关市场的界定在反垄断案件审理中不仅非常重要，而且非常难处理。《反垄断法》第12条第2款虽然对相关市场有明文规定，但也只是概括性地表述了相关市场的概念，对于如何系统地对相关市场进行界定并没有明确指向。有鉴如此，2009年5月24日，国务院反垄断委员会还专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。遗憾的是，《指南》所包含的11个条文仍然非常原则，对法院的直接指引作用有限。正因如此，对“百度案”的关注实际上也包含了大家对法院如何用抽象条文进行判案的好奇和期望。
      在“百度案”中，从承办法官所披露的判决书内容来看，北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分：
      1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为：“搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、 电子 邮件服务、网络 金融 服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。”[4]
      2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求，被告提出的抗辩理由是：搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此，法院认为：“根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的”。[5]
      由上可见，法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的，并以此界定相关市场。与此同时，法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度，否定了北京百度公司的抗辩理由。然而，法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾：认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定，法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中，法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户，而且这两个群体之间存在一定的关联性，网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告，但遗憾的是，法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论：若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台——百度——来进行信息搜索，那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；若厂商利用百度是进行广告营销，那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。因此，法院的判决存在不合理性。要解决这一矛盾，需要从搜索引擎的独特 经济 属性出发，认识其产业特性并以此为基础才能正确界定相关市场。
      二、搜索引擎平台的双边市场特性
      在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称之为单边市场。例如，航空产业就是一个典型的单边市场，航空公司可以根据消费者的需求弹性制定不同的票价。而不同的消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。因此，从这个角度来看，航空公司的任务就是向所有的消费者制定一个最优的价格水平以最大化航空公司的利润。[6]这类市场可以用图1表示。

      而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。例如，在银行卡支付市场中，银行卡组织就面对持卡人和商户两个群体。消费者对银行卡的需求不仅取决于购买银行卡的费用和持有银行卡的其他消费者规模，而且更取决于受理银行卡的商户规模；反过来，商户对银行卡的需求不仅取决于受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且更取决于消费者持有银行卡的规模。[7]这类市场被称之为双边市场。[8]这类市场可以用图2表示。

      其实，在理论系统表述之前，双边市场就已经在生活中存在，而且非常常见。理论上讲，双边市场只需满足以下三个条件即可成立：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体a、b相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。[9]符合这些条件的情况非常多，常见双边市场的类型及商业模式可见下表：[10]

      相比单边市场，双边市场最显著的特点在于其具有交叉网络外部性（cross-group network externali-ties）特性。网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[11]例如，使用电话的消费者越多，对每一个使用电话的人而言都具有更大的价值。而双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[12]例如，在操作系统双边市场中，个人电脑（pc）终端用户规模的增加会增加应用软件开发商开发某个操作系统应用软件的动机，因为同样软件的销售量可以增加，从而吸引更多的开发商开发更多的应用软件；软件开发商数量以及适用软件数量的增加也会使pc价值上升，吸引更多用户使用。[13]
      由于交叉网络外部性特性的存在，类似pc的平台产品或服务在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。因此，这实际上是一个先有“鸡”还是先有“蛋”的问题。对此，为平衡两类消费者的需求，交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台并进行交易。例如，微软公司向软件开发商“免费”提供视窗（windows）操作系统接口，而只向pc用户收取操作系统的费用以使两类消费者群体都能加入到windows操作系统平台上来。
      在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平台——百度——就属于双边市场而非传统的单边市场。百度面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。北京百度公司对这两个群体制定的价格结构会直接影响平台的交易量。竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。[14]这类平台的首要任务是吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上发布广告或产品信息。[15]而这也成就了特殊的商业模式。因此，从经济属性上而言，百度是典型的双边市场。
      双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域。具而言之，一方面双边市场理论为反垄断法理论的发展提供了新的视角，对部分产业的特性有了更适当的观察角度；另一方面，由于传统反垄断法只考虑了单边市场，而双边市场的提出，对整个理论框架带提出了挑战，相应的反垄断法分析工具也面临更新。对“百度案”而言，解决法院判决中的内在冲突即在于此。
      三、“百度案”中相关市场的界定
      从理论上来讲，相关市场就是产品或服务所受到的竞争约束的范围。一般而言，我们说微软公司是垄断者，隐含的前提是微软公司控制了pc操作系统软件市场，是这一市场的价格决定者。但是，如果将这一市场扩大为所有的软件产品，那么微软公司在其中所占的份额则非常小，无从制定整个市场的产品价格。此时，如果要判断微软公司是不是垄断者，就需要明确到底是以操作系统软件市场还是以所有的软件市场来衡量。也就是说，必须在一定的范围内判断行为是否违法的垄断行为。这一范围的确定，就是反垄断法上的相关市场界定。因此，反垄断法中的相关市场界定具有非常重要的意义，它是衡量企业市场支配地位的基础，并直接决定企业是否要承担相应的反垄断法责任。而双边市场下的平台企业也面临比单边市场下的企业更为复杂的竞争关系。在此情况下，对于“百度案”中相关市场的界定必须更为谨慎和全面。
      （一）百度面临的竞争约束
      因为百度的搜索引擎服务具有双边市场的特性，而双边市场中两边的群体相互之间存在影响，任何一边市场受到市场竞争的压力，都会影响整个平台的竞争状况，进而影响相关市场的界定，所以从定性判断的角度来说，在双边市场下界定相关市场时，必须考虑更多的竞争约束因素。换言之，双边市场下的平台企业通常会面临更多的竞争约束，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。
      在“百度案”中，百度的搜索引擎服务面临的竞争应该包括以下四个方面：（1）与其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如谷歌（google）、必应（bing）等；（2）在吸引广告客户市场上，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争；（3）在进行信息查询上，面临“114”等电话咨询公司的竞争；（4）面临其他只在单边市场下与自己竞争的其他双边市场平台企业的竞争，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场与百度进行竞争的广告支持型电视台。
      以上四个方面的竞争，由于搜索引擎所具有的双边市场特性，都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”，实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题，而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中，百度显然不可能都占据市场支配地位。例如，广告市场是一非常巨大的市场，存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手，而百度在其中的份额微乎其微。因此，北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。
      （二）产品功能界定与假定垄断者测试
      界定相关市场的具体方法可以划分为两大类：一是传统的产品功能界定法，二是假定垄断者测试法（small but significant and no-transitory increase in prices，简称ssnip法）。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是，由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。
      相比之下，ssnip法则基于经济学理论，克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，[16]因而更具有 科学 性。但是，在“百度案”中，法院认为，之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场，是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场，不仅与《指南》的精神相悖，而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。
      按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中，法院虽然考虑了需求问题，但没有在替代性分析上做充分说明，仍然简单地从产品功能替代上进行分析，更没有采用ssnip法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性，如果仅仅采用产品功能替代，则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品，使得结论的主观性更加突出，因此，对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题，更无法解决双边市场中产生的新问题。
      虽然法院直接得出了结论，回避了精确界定相关市场的问题，但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场，则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤：（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般为5%-10%）后会出现的情况。（3）如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，没有将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，再重复以上步骤。（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]
      ssnip法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。与传统的产品功能界定法相比，ssnip法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了前者所固有的主观任意性。
      然而，双边市场的特性为在“百度案”中进行假定垄断者测试增加了难度。假定垄断者测试要求从争议的双边平台开始进行假定涨价测试，并逐步增加它最接近的替代品。在这一过程中，如果只考虑从一边市场进行价格提高测试时，价格的提高不仅会导致这一边市场消费者的流失，而且还会导致另一边市场消费者的流失。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。[19]也就是说，我们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。[20]正是因为这个原因，ssnip法在单边市场中应用时，5%-10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度，以此可以测试出需求的变化，这在很多反垄断案件中已经得到验证。但是，在单边市场下确定的这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。因为交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%-10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。因此，双边市场是不能按照5%-10%的涨价幅度来测试的。只不过，百度搜索引擎服务在进行假定垄断者测试时要相对简化得多。这是因为一方面百度需要解决“鸡”和“蛋”的问题，所以其对网络用户是免费的；另一方面，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。这些特性在一定程度上简化了“百度案”中的相关市场界定，避免了上述问题。

      四、“百度案”的进一步说明
      “百度案”尽管突出地反映了双边市场特性对于相关市场界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其实还不能完全反映双边市场理论对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。
      双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。划出市场边界的一个 自然 而然的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。这一过程可以认为是一个简单定性的过程。定性分析在一些简单的涉及双边市场的反垄断案件中可以得到应用，并能解决问题。但是，如果案件相对复杂一些，这种区分可能就不够精确。一个必须考虑的因素是潜在竞争对手的多样性，他们都可能限制相关主体价格和其他策略的实现。[21]此时，主观地区分不同商家就不够理想。而运用假定垄断者测试，从定量的角度来分析问题或许更适当。但是，复杂双边市场案件中运用假定垄断者测试有不同于单边市场的困难。
      例如，对假定垄断者测试选取的价格基准的确定。传统单边市场下，从需求替代的角度来界定相关市场争议不大。界定相关市场时对于要进行测试的价格是比较明确的，由于只有一边市场，因此只需针对这一市场中可能的替代品进行测试即可。但是，一旦涉及双边市场时，假定垄断者测试存在到底应该选择哪一边市场、何种价格来进行测试的问题。以银行卡为例，图3是开放式银行卡组织交易的流程图。[22]

 

      在银行卡 网络 服务中，表面上可以利用ssnip法进行测试的价格就包括对接受银行卡的商户收取的交换费和对持卡消费者收取的卡费，简单应用任一边的价格都会存在疑问。而分别以市场两边的价格作为测试的依据也不合逻辑，因为相关市场的界定是用产品集合而非价格集合来定义相关市场的：一项产品或服务要么属于某一相关市场，要么不属于，不能在市场的一边被认定是相关市场中的产品，而在市场的另一边又不是。[23]这种市场的复杂性为相关市场界定带来了极大的挑战。
      此外，对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲，网络的外部性越强，交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单，但如果要进行定量分析，数据要求就会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[25]对此，很多学者都感叹，对于双边市场价格结构的分析非常困难，而得出的结论都比较模糊，没有普遍意义。[26]也就是说，如果要对双边市场下相关市场进行精确界定，需要准确衡量交叉网络外部性的强度，但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论还没有。[27]
      由于这些难题的存在，原告要想通过举证证明被告的市场支配地位就更加困难。而只有具有市场支配地位，相关 企业 才需要承担比一般企业更多的责任。
      在“百度案”中，原告在相关市场的界定上不仅回避了产品功能界定法，更没有按照ssnip法来完成相应的举证。原告所提交的相关证据为两篇文章：一是百度网站发布的公司新闻《百度q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》，二是《 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/jingjifa/113350.html