论隐私范围之确定——以公、私法的划分为视角

关键词: 隐私 私法 私人信息 私人空间

内容提要: 私法自治表明了个人有权决定自己的事务而不受他人干预，而且其在作出某项决定时也无需说明任何理由，“法无禁止即为允许”。作为私生活的自由权，隐私权表明了其是一种人格尊严与对人予以尊重的权利。只要是法无禁止的就都是个人有权决定的。而在公法上，“法无规定即为禁止”，只要没有法律的明确授权，个人就有权禁止任何人或组织对自己私人信息和私人空间等事务的侵犯。
 
 
    隐私的意识、观念尽管在几千年以前就已存在，但直至今天，在我们的法律体系中对什么是隐私的争论仍未停息。[1](p7)正如学者格劳斯（hyman gross）所言“:我们很容易感知隐私所面临的威胁，但却很难弄清其内涵。”[2](p25)正是由于隐私概念本身的暧昧性和不确定性，以及隐私在现代社会所负载的特殊使命，试图给隐私下一个统一的定义或确定地指向一个特定的对象，都很难完整地阐述其含义。但作为现代社会中的法律概念———隐私权客体的“隐私”应具有一般性与可把握性。只有这样，才能成为法律规范的对象，也才能成为指导人们行为规范的准绳。因此，尽管隐私权是一个处于不断发展中的法律权利，隐私的范围随着社会环境的差异与变迁而不同，但隐私的边界应具有确定性。本文以公、私法的划分为视角来确定作为法律权利客体的“隐私”与一般意义上所说“隐私”的边界问题，以期为隐私权的法律保护略尽绵薄之力。

    一、公、私法的划分及对隐私权的影响

    首先提出公、私法划分的是罗马法学家乌尔比安。wWw.11665.COM他认为规定国家公务的法是公法，而规定个人利益的法为私法。公法规范具有强制性，“不得由个人之间的协议而变更”；而私法规范是任意性的，“对当事人来说‘协议就是法律’”。[3](p92)最初，罗马国家对私人事物尤其是家庭事务不加过问，没有划分公、私法的必要性。随着经济和社会的发展，国家对个人和家庭的干预越来越多，在现代社会，简直到了无孔不入的地步，在国家权力和私人活动之间确立一条明确界限的必要性为越来越多的人所意识到。但公、私法的划分标准却一直存在着争议，总的来说，主要有以下三种学说：

    第一，利益说。最先提出此说的是罗马法学家乌尔比安。根据该说，判断一项法律关系或法律规范是公法还是私法，应以涉及的是公共利益还是私人利益为准。但此说无法解决社会法、福利法中的很多问题。第二，隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等关系。此说在很长一段时间占据主导地位，但该说无法解决社会法的性质，因此也慢慢地被质疑。第三，主体说。此学说在目前是通说，即根据从事法律关系主体的身份进行判断，“如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。”[4](p12)具体来说，就是“要看参与人相互之间是否处在一种隶属性质的公权关系之中；并且要看公权载体是应用了归属于它的、公法上的法律规范，还是它应用了对每个人都适用的法律规定。”[4](p12)从法律关系主体的身份来进行判断应适用的法是公法或私法，避免了上述两种学说的缺陷，但此学说也有不能解决的问题，如国家发给学生助学贷款的行为，到底是公法行为还是私法行为，则较难判断。

    笔者认为，不管公法和私法划分的标准到底是什么，任何单一地采用某一种空洞的公式来描述公法和私法界限，都是不足取的。尤其是随着国家干预的加强，公法私法化、私法公法化以及公私法的混合趋势地产生，严格地采用一种区分标准很难解决现实中的问题。但这并不是说，公、私法划分的意义已不存在。在现代社会，随着科学技术的进步、大众传媒的发展以及公共权力的膨胀，个人权利被肆意侵犯的情形随处可见。如果不在公共权力与私人权利之间确定一条明晰的界限，那么，个人自由就无法得以保障。因此，公、私法的划分仍然是不可缺少的。“私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。”[4](p14)

    那么，如何对公、私法进行区分呢？公法与私法之间存在着实体上的差异：“在私法（privatrecht）中，占据主导地位的通常是那些自由的(freie)、不需要说明理由的决定；而在公法(offentliches recht)中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[4](p7)所以，在私法中，以私法自治与所有权人自由为两大支柱。私法自治表明了个人有权决定自己的事务而不受他人干预，而且其在作出某项决定时也无需说明任何理由。“法无禁止即为允许”，只有在其滥用权利时，才存在司法干预的问题。与此相反，在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定，对权利的行使必须陈述理由“，法无规定即为禁止”。今天我们对“公”“、私”的划分和古希腊时期相比，最重要的一个相同点就是家仍被当作是私人领域的中心，生物学意义上的家庭在私人领域中占有极其重要的位置，家中的隐私也一直被表述为一种积极的价值。[1](p4)

    法律设立隐私权的目的就在于合理划分公共领域与私人生活，保障私生活自由。隐私权的实质就是私生活的自由权。其实，从某种意义上来说，隐私权的设立本身与社会是格格不入的。设立隐私权的目的就在于构建一个个人与他人、社会、国家之间的天然屏障，构筑仅属于自己的个人空间。但是，从本质上来说，隐私权的设立合乎人的本性与自然需要，是一种人格尊严与对人的尊重。正如爱德华·布斯坦（ed-ward bloustein）所言：“当一个人被迫无时无刻都要与他人分享他的生活，而其需要、想法、欲望、幻想以至爱好等都一一受到公众的审判，他的独特个性和做人的尊严已被剥夺。……他不是一个独立的个体。”[5](p1003)“不是一个独立的个体”所组成的民族，必不能创新；而一个民族、一个国家如没有了创新，也很难继续发展与进步。

    二、隐私范围确定的前置性问题

    （一）作为生活状态的“隐私”与作为法律权利的“隐私”。

    “隐私”既可以指一种中性状态或是事物的状况，也可理解成为一种期望的状态或事物状况，以及一种心理状态，一种请求，一项法律权利，一种法律利益和一种道德主张。[1](p8)在隐私的诸多涵义中，最常见的就是作为生活状态的“隐私”和作为法律权利客体之“隐私”。有学者认为，隐私表达的是一种生活的状态或事物的状况。如有人认为隐私是一种保持安静的独处生活的权利（the right to be alone），例如警察依法进入某户人家搜查。在这种情况下，这户人家很可能失去了事实上的隐私，因为警察未经其本人同意而调查其也许是不愿为他人知晓的信息，其生活的状态或安宁状态被破坏。但在这种情况下，其不愿为他人知晓的信息是否就是法律所保护的权利？只有是法律所保护的权利，才存在救济的问题。在此案例中，警察依法进入某户人家搜查，其搜查行为是经过授权的，属于依法免责情形，所以不存在侵犯的问题。因此，尽管认识隐私是一种生活的状态或事物的状况具有积极意义，但作为一种生活状态的“隐私”与法律权利所保护客体的“隐私”之间应注意区分。隐私权所保护“隐私”的范围只能是作为权利客体的“隐私”，而不是作为生活状态或事物状况的“隐私”。

    （二）隐私的外延呈不断扩张的趋势。

    隐私的意识或观念，在人类的始祖以树叶遮蔽身体的某些部位时就已朦胧形成，但作为一项法律权利被提出，却是距今仅一百多年前的事。1890年美国人萨姆尔·d·沃伦（samule d.warren）和路易斯·d·布兰代斯（louis d.bran-deis）在《哈佛法学评论》（第四期）上发表的《论隐私权》一文是有关隐私权的第一篇法学专论。自此以后，法律实务和法律学说都对隐私权问题展开了孜孜不倦的探索。隐私权在实践上和学说上都受到了极大的重视，其内容也是在不断变化发展着。布兰代斯和沃伦在其《论隐私权》中所说的隐私权，实际上是指一种独处权即不受干扰的权利，隐私的价值“不应以公开（私人事务）带来的利润为依据，而应以限制公开给个人提供的心理平衡和救济为根本”。[6](p193)后来在判例和学说中，隐私权发展到包括私人生活的秘密，其内容也越来越丰富。社会越发展，对隐私的需求越强烈，隐私的内容也会随之变得越来越丰富。现在逐渐扩张到对个人资料、个人的生理信息、身体、健康、财产、基因甚至姓名、肖像等的保护，甚至私人谈话也称为一种隐私。随着个人资料利用价值的增加，隐私权的内涵，由独处的权利等演变成对私人信息和私人空间自决的权利。[7](p140)

    三、现代社会隐私的范围为私人信息和私人空间

    对隐私权客体的概括可谓“百花齐放”，不同的学者认同的客体范围不尽相同。萨姆尔·d·沃伦（samule d.warren）和路易斯·d·布兰代斯（louis d.brandeis）认同的隐私权的客体是个人的思想、情感和心情即私生活的安宁。美国学者埃伦·威斯丁认为隐私权是个人、群体或组织决定何时、以何种方式、在何种范围内将与自身相关的信息透露给他人的权利。显而易见，埃伦·威斯丁认为个人信息才是隐私权的客体。他们对隐私权客体的归纳从不同侧面揭示了隐私权的外延，但都不太全面，无法概括隐私权包涵的丰富内涵。我国学者张新宝和王利明教授分别认为私人生活安宁与私人信息以及私人信息、私人活动和私有领域是隐私权的客体。[8](p7-9,p35)他们尽管在前人研究的基础上将隐私权的外延概括得似乎很全面，但笔者认为作为法律权利的客体应为私人信息和私人空间。笔者之所以认为隐私权的客体包括私人信息和私人空间，是因为自然人的隐私应该包括所有的个人不愿公开的与他人及公共利益无关的私事，很难全面予以罗列。私人信息和私人空间的表述，则能够较全面地概括隐私的各种不同样态。

    1.私人信息。

    对于什么是隐私，不同时代、不同文化传统的人会给出不同的答案。其实，隐私是一个抽象的概念，它不能代替具体的事务或者是人的行为，而只能是由这些事物或行为所反映出来的信息。[9](p41)因此，从本质上来说，隐私是信息。信件、个人秘密、个人活动等本身并不是隐私，只是其中所记载并反映出来的信息才是隐私。私人信息是一切可以识别个人特征的信息，具体包括生理特征、健康状况、财务情况、婚姻家庭情况、社会活动等足以识别个人特征的资料。私人信息是代表一个人与另一个人相区别的基本标志，是个人在社会中生存的最基本的符号性信息。因此，私人信息是隐私的主要外延。由于文化、传统与地域的区别，私人信息具体包含的内容可能不一致；同时，由于时代的不同，私人信息具体的表现形式也各异，如传统的以纸本为载体的个人档案信息和现代以电脑为载体的个人数据信息。随着社会的发展与进步，尤其是现代信息网络的发展，私人信息更多地和更经常地以个人数据信息的形式表现出来。对个人数据信息的立法保护是个人隐私权在资讯社会受到法律保护的最重要的内容。私人信息在静态上表现为私人事物，在动态上表现为私人活动。[10](p43-46)“私人活动本质上也是一种私人信息，是一种不固定的、正在变化进行当中的信息，而且只有这样理解这里的私人活动，才不至于将私人活动与人身自由权中的人身自由相混淆”。[11](p32)因此，不管是个人的身体、住所、行李、箱包、日记本等有形物质，还是个人的日常生活、社会交往、家庭生活等动态信息，实质上都是私人信息的不同表现形式。不管其具体表现形式有何不同，对外呈现的都是个人的信息。

    2.私人空间。

    凡是私人支配的空间场所，不论是有形的还是虚拟的，都属于隐私权保护的对象。人应该有一个独立的空间，以便进行自我分析与解构。保护私人空间，是隐私权在现代社会发展的新内容。一方面，这是保障人身自由和人格尊严的需要。缺少以休息、思考、实验和独立行动为目的的隐私，个人将很难尽到对自己和他人、社会的责任。[1](p11)为了促进自决和自主的个人发展，保护一定空间不被打扰的隐私是必要的。另一方面，这也是社会经济生活的发展尤其是高科技的发展对法律所提出的需求。许多高科技产品的出现，使得个人的空间隐私极易被侵犯。例如，采用红外线对室内进行非法扫描，利用高倍望远镜探测、长焦距拍照等窥视个人空间，利用微型摄像机拍摄个人的室内活动，甚至拍摄个人的裸体，这些行为都构成了对他人空间隐私的侵害。

    私人空间除个人合法占有的房屋之外，还包括私人合法支配的空间，如更衣室、电话亭等临时场所。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。法谚有云“隐私止于屋门之前”，“住宅是个人的城堡”；在古老的习惯法中，债权人也只能站在屋外讨债而不能直接走进债务人的房里。《汉漠拉比法典》第21条也有禁止他人非法闯入住宅的规定。[12](p11)现代人格权的发展,不仅使隐私扩张到了空间隐私,而且使隐私从私人住宅扩及到公共空间。[13]一些国家的判例表明,住宅并不能作为私生活和公共领域的绝对界限,私领域还可能及于住宅之外的公共空间之中。如1999年德国联邦最高法院关于摩洛哥卡罗琳公主案的判决表明,隐私也存在于公共场合。只要此时权利人相信其活动不在公众视野中,具体标准应依赖于个案的情况判断。虽然在通常情况下,工作场所、公共场所不属于绝对的私人空间,但是不排除这些场所具有相对的私人空间的性质。如雇主在工作场所利用闭路电视监视雇员、某人在公众场所非法设置秘密的摄像头等,都可能构成对隐私的侵害。

    现代人格权的发展，不仅使私人空间从私人住宅扩大到了公共场所，而且空间隐私从有形的物理空间转向到了无形的虚拟空间。私人空间传统上大都认为是物理上的特定空间,属于物权法中不动产的保护范畴,而现代社会随着互联网络的发展,出现了虚拟的空间,从而产生了虚拟空间中隐私权的法律保护问题。其实,凡是私人支配的空间场所,无论是有形的,还是虚拟的,都属于个人隐私的范围。空间隐私除了物理空间之外,还应当扩及电子空间等虚拟空间,如侵入他人电脑系统,即使不盗取信息,也构成对公民隐私权的侵犯。正如有学者所言,互联网络的开放性、交互性、虚拟性、技术性、数字化、无纸化、高效率等诸多特征已经对传统民法学的许多领域产生了重要影响,这些影响涉及民法的诸多方面,在隐私权领域尤其如此。
 
 
 
 
注释:
[1][美]阿丽搭·l·艾伦，理查德·c·托克音顿.美国隐私法学说判例与立法[m].冯建妹，等,译.北京：中国民主法制出版社，2004.
[2]hyman gross.the concept of privacy[m].oxford:clarendan press,1971.
[3]周枏.罗马法原论[m].北京：商务印书馆，1994.
[4（]德）迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[m].邵建东,译.北京：法律出版社，2001.
[5]e.j.bloustein.privacy as an aspect of human dig－nity:an answer to dean professor[j].nyulr,1964,(39).
[6]warren,brandeis.the right to privacy[j].harv.l.rev.1890,(4).
[7]陈玉梅.隐私权的内涵略论[j].求索,2008（,11）.
[8]张新宝.隐私权的法律保护[m].北京：群众出版社，2004；王利明.人格权法新论[m].吉林：吉林人民出版社，1994.
[9]张天上.隐私权的经济分析[j].法制与社会发展，2006（,1）.
[10]王秀哲.隐私权的宪法保护[m].北京：社会科学文献出版社，2007.
[11]杨波.论隐私权的边界———以公共信息为标准[j].北京市政法管理干部学院学报，2003（,2）.
[12]richard g.turkington anita,l.allen.privacy[m](second edition),new york:west group press,2002.
[13]王利明.隐私权内容探讨[eb/ol].中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49207,2010-05-23.