从MP3免费下载中看知识产权法与民法的背离

　  摘要随着网络时代的来临与深入，传统民法在这方面已经体现出保护能力的虚弱化，而知识产权法由于其本身的保护内容的特殊性，在这方面越来越体现出其巨大的功能与潜在的能力。于是两者相互背离的现象就产生了。这种背离现象背后的主要原因何在，对于知识产权法与民法的这种背离如何对待，是学术界不得不考虑的问题，也是本文论述的核心所在。
　　关键词免费下载 知识产权法 民法

　　自从上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司录音制作权侵权一案后，无论是学术界还是实务界，对网络信息资源的使用与下载都展开了热烈的讨论。而围绕着mp3下载问题的法学论述，也有许多。有以著作权中合理使用为核心展开的，有以网络著作权保护为根本目的加以讨论的，也有以中国目前国情要求放宽网络法律限制为使命的，也有以技术与侵权的界限为切入口加以辨析的。本文在这些论述的基础上，提出一个较为宏大的思考，即知识产权法作为民法的一个分支，其与民法的关系是更加接近了还是产生背离了。
　　一、从mp3免费下载中引发的法律思考
　　现实中，网络这个容纳海量信息的经营市场已深入大众生尖。一方面，权利主张的主体、内容、方式越来越多；另一方面，以造福网民而发出响亮口号的网络技术经营商将技术的旗杆越举越高，要求限制权利的呼声越来越强烈。于是一个问题便自然出现，技术本身带来的作品使用是技术的后果还是侵权的后果？我们是否应限制权利人对涉及技术的使用？这个问题在mp3免费下载现象上更为突出。对于目前互联网上的mp3免费下载，能够证明是原告的作品，能够证明原告的作品使用后给原告的利益造成损害，给被告的经营带来利益，但这种后果中能否认定被告具有过错却有相当的争论。WwW.11665.COM互联网的核心是互联，任何互联网上的作品都不可避免被互联，在权利不能限制技术发展的原则下，权利人一旦将作品交与互联网，就应建立保护措施，否则，互联网上的权利将会面临一定的风险，且在可能遭遇侵权的情况下还应履行通知网络服务提供者的义务。对此，如果权利人主张侵权，使用人否认侵权，双方为使用的是技术还是作品本身而争执不下的时候，法律该何去何从？
　　实践中，权利人同意将其作品上传网站而带来风险和义务是一种情形，权利人不同意上传而被无辜上传所产生的后果和损失是另一种情形。此外，是否同意上传就是同意分享？对于这个问题，从民法理论上来讲，是较为容易分清的。因为从民法理论上来讲，同意上传与同意分享绝不是同一个概念。同意上传，是一个使用权许可问题，而同意分享，是财产共有与分配的问题。再者，在权利人、链接网站与被链接网站之间，至少存在权利人与链接网站、权利人与被链接网站、链接网站与被链接网站、链接网站与网民、被链接网站与网民的交叉法律关系，技术主要针对的是链接网站对被链接网站的行为问题，权利则取决于被链接网站对网民的公开意思表示。基于这种现象，便引发了本文关于知识产权法与民法关系的一些疑问：第一、意思表示与知识产权法是走到了一起，还是走向了分裂？知识产权法与民法是越走越近了还是越走越远了？第二、音乐著作权作为知识产权的一种，其在内容上天然地就囊括人身权与财产权、支配权与请求权，这样的内容格式，与整个传统民法的结构与分类似乎大有出入，知识产权法在体系结构上是否已背离了传统的民法？第三、知识产权法有较强的国家干预性，其许多内容与制度已属公法规范的范畴，这对于私法自治、自我调节为主的传统民法来讲，是否是一种偏离？
　　二、知识产权法与民法背离的表现
　　（一）从意思自治上看知识产权与民法的背离
　　契约自由与意思自治，是近代民法三大基本原则之一，是民法固有价值的体现，也是民法得以存在与延续的核心精神所在。其要求在私法关系中，民事主体无论是设定权利还是设定义务，都完全取决于民事主体的自由意志。契约的订立以及所订立的契约内容都应由民事主体自主决定。豍意思自治，从本质上讲，是对政府行为的一种制约，因为市民社会自其产生时起，就天然地要求限制国家不当干预，在社会生活中划出一块私域豎。因而在社会市会里面，自我调节永远是第一位的。而这也是私法自治的精神与要求所在。
　　意思自治是这一传统民法的根本特征，在知识产权法中却受到了极大的限制，如非自愿许可制度、合理使用制度等。比这更为引人注目的是，在知识产权法上行政规范尤其繁多，在权利取得、行使、保护上都充斥着公法规范的影子和行政权力的介入豏，如专利权、商标权之授予，得由行政机关审查批准而取得；侵害著作权的行为人，除了向著作权人承担民事责任，还可能遭受行政处罚甚至是刑法上的介入。诸如此类，均是国家干预的深刻表现。市民社会的自我调节性，在知识产权法上受到了极大的限限制，民法私法自治的根本理念，在知识产权法上也遭遇到了前所未有的挑战。
　　（二）从内容涵盖上看知识产权与民法的背离
　　在大陆法系的民法典结构上，不管是《法国民法典》的三编式（人、物和取得物的方法）还是《德国民法典》的五编式（总则、债权、物权、亲属和继承），其在内容上都有一个相似的特征，即人身权与财产权的分离，支配权与请求权的分离。当然，人身权与财产权的分离、支配权与请求权的分离，从一定意义上说，也并不是绝对的，但自此亦可以观察到传统民法在内部结构安排上的独具匠心。因此，就民法典单独的一编看，一般不会出现人身权与财产权、支配权与请求权混合一体的状况豐。
　　但知识产权作为民法之一部，其内容的覆盖却并未依上述规律。知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；不仅规范财产之归属，如确认商标权、专利权的取得，而且规范财产之流转，如规定著作权、专利权的转让和许可等。可见，知识产权法在内容囊括人身权与财产权，支配权与请求权，并已自成一系，自有风格，光从内容涵盖上看，似乎已与整个传统民法体系并肩而立，分庭抗礼。
　　（三）从法律规范上看知识产权与民法的背离
　　既然知识产权法有较强的国家干预性，与此相适应，知识产权法在法律规范上，表现出实体规范与程序规范、私法规范与公法规范混杂其间的局面。
　　所谓实体规范是规定和确认权利义务的法律规范，比如《专利法》关于授予专利权的条件、专利权的实施、专利民事侵权责任等规定，《商标法》关于商标的转让与许可、商标民事侵权责任等规定，《著作权法》关于著作权人及其权利内容、著作权的归属、著作权的许可使用与转让合同、著作权的民事侵权责任等规定，即属此类。
　　所谓程序规范是保证权利义务得以实现的法律规范，比如《专利法》关于专利申请程序、专利申请的审查和批准等规定，《商标法》关于商标注册的申请、审查和核准、注册商标争议的裁定等规定，《著作权法》关于行政执汉措施等规定，即属此类。
　　私法规范指涉及到私人权利、私人利益的法律规范，比如《专利法》关于专利权的实施、专利民事侵权责任等规定；《商标法》关于商标的转让与许可、商标民事侵权责任等规定，《著作权法》关于著作权人及其权利内容、著作权的归属、著作权的许可使用与转让合同、著作权的民事侵权责任等规定，即属此类。私法规范与实体规范为不同角度之分类，两者存在交叉。

　公法规范指涉及到公共权力、公共利益的法律规范，比如《专利法》关于专利权申请的审查和批准、专利申请的复审与专利权的无效宣告、专利侵权行政责任与刑事责任等规定，《商标法》关于商标注册的审查和核准、注册商标争议的裁定、商标使用的管理、商标侵权的行政责任与刑事责任等规定，《著作权法》关于行政执法措施等规定，即属此类。公法规范与程序规范为不同角度之分类，两者存在交叉。
　　从上面不完全的概括中，可以看出知识产权法中的行政法规范，比其他私法部门都广泛、细密、复杂得多，公法规范与私法规范在知识产权法中几乎各占半壁江山，而且已是唇齿相依，不容分离，基本上覆盖了知识产权的取得与维持、行使与保护等各个环节和方面，将知识产权法的大部分领域置身于行政权力的统治之中。正是如此，知识产权法才与物权法、侵权法、亲属、继承法等传统民法中所显示出来的比较纯粹的私法风格、私法气质、私法形象大相径庭。豑
　　三、对知识产权法的正确定位
　　知识产权法的定位问题，实际上就是知识产权法在整个法律体系中的地位问题。表现为知识产权法是属于独立的法律部门还是归属于某个独立的法律部门。在学术界，对于知识产权法的地位存在不同的看法。有学者认为，知识产权法属于民法的组成部分，自己没有独立的调整对象；也有学者认为，知识产权法是一个独立的法律部门，具有特定的调整对象；也有学者认为，知识产权法是一项综合性的法律制度。
　　虽然本文论述了知识产权法与民法相背离，但这些背离只能体现知识产权法作为民法的特殊法的特殊性所在，不能成为否认知识产权法民法性质的理由。因为确定一个法律部门的归类必须依据一定的标准和原则，这个标准和原则应当包括法律性质、调整对象和调整方法。知识产权法是否独立的法律部门，同样必须根据其法律性质、调整对象和调整方法并结合其主导因素予以综合分析。
　　第一，从本质属性看，知识产权法是私法而非公法。知识产权是私权，主要体现为它是平等主体的公民、法人及公民和法人之间因智力成果而产生的权利，其主体地位、客体和内容具备了民事法律关系的最根本特征。平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用原则同样适用于知识产权法律关系。
　　第二，从调整对象看，知识产权法所调整的最主要对象是民事关系。这里的民事关系主要指平等民事主体之间就知识产权的享有、行使、转让或许可，以及侵害与保护而形成的社会关系。无论从质上或量上看，民事关系都是知识产权法所调整的最主要、最大量也是最核心的社会关系，属于主导地位；而行政关系与经济关系等都只是其中的补充部分，处于次要地位。
　　第三，从调整方法看，民法对知识产权的保护处于主导地位。由于知识产权法所调整的对象主要是民事关系，因此，对违反知识产权法的行为主要采用民法的保护方法，即通过追究民事责任的方式调整与其相关的社会关系。
　　由上述三点可知，从本质属性看，知识产权是民事权利，知识产权法是私法；从调整对象看，主要是民事关系；从调整方法看，也是以民法保护为主导。因此，知识产权法应该归入民法。
　　知识产权法属于民法的重要组成部分。但正如本文前面所论述的，知识产权法的的确确与传统民法存在一定程度的背离。因而知识产权法律关系属于较为特殊的民事法律关系，这种特殊性主要是在智力成果与有形物的比较中呈现的，仅仅局限于文章上面所论述的三个方面，是相对于作为一般法的民法而言的特殊，并不能用来否认知识产权法的民法性质。
　　至于目前学术界讨论地较为热烈的话题即是将知识产权法纳入民法典还是以单行法律法规的形式继续存在，笔者中不加以论述。一者是因为其不是本文讨论的话题，二者则是因为笔者认同李颖怡老师的观点，他认为，无论是将知识产权法纳入民法典还是以单行法律法规的形式存在，都只是一个立法技术与法律习惯方面的问题豒，对知识产权法的正确定位问题并不构成影响。
　　
　　注释：
　　豍董安生．民事法律行为．北京：中国人民大学出版社．2002．43．
　　豎李开国．中国民法学．北京：法律出版社．2002．37．
　　豏陶鑫良．知识产权基础．北京：知识产权出版社．2006．36．
　　豐郑成思．知识产权论．北京：法律出版社．2003．47．
　　豑王明锁．知识产权法学．河南：郑州大学出版社．2004．19．
　　豒李颖怡．知识产权法．广东：中山大学出版社．2002．17． 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/minfa/114392.html