试析裁判中的利益衡量

——从特丽·夏沃案谈起

 内容提要：美国植物人夏沃的进食管拨出与否，迈克尔（夏沃的丈夫）与辛德勒夫妇（夏沃的父母亲）各执一词。州长、总统先后予以立法形式的关注，并最终由法院裁决；四川居民帅英，五年前为其母购保险，现在依刑法她将面临牢狱之灾，依保险法却可获得27万元保险金。生与死、罪与非罪之间，法官遭遇难办的案件。我国司法实践中对利益衡量采纳何种态度，对案件又有着什么样的影响。
    关 键 词：利益衡量  司法实践  裁判

    一、问题的提出

    1990年2月，美国佛罗里达州女性公民夏沃心脏停跳跌倒在家中，因脑部缺氧致永久性损害，由昏迷进入植物状态。两年以后夏沃的丈夫迈克尔对当初给夏沃进行治疗的医生进行诉讼，赢得总共100万美元的赔偿金（70万美元用于夏沃治疗，30万美元作为对迈克尔失去妻子的赔偿）。1998年，迈克尔提出拨掉夏沃进食管的要求，理由是夏沃在早年曾向他表示，在身体严重伤害的情况下不愿意维持生命，但没有立下书面字据。夏沃的父母辛德勒夫妇坚决反对。进食管曾两度被法院裁决拨掉，又根据州议会的法令两次插上。2005年3月，佛罗里达州法院裁决再次拨掉进食管，引起各方观注及干涉，法院的裁决最终仍被维持。3月30日，夏沃死亡。

    目前，美国像特丽这样活着的植物人有1万人以上，用于这些植物人的治疗费用每年在10亿到70亿美元之间。wWW.11665.cOM据计算，15年来特丽的医疗费用累计达100万美元左右。有资料表明，中国大约有5万到7万名处于持续性植物状态的患者。存活最长记录达19年，主动要求拨进食管的情况较少，一般要求拨管的是治疗时间太长，经济条件不允许等原因，因工伤或车祸造成植物状态的病例，最终因治疗费用问题与责任对簿公堂。在美国的医院里，从没有痊愈希望的意识障碍病人身上拨掉饲食管或呼吸机本是件稀松平常的事，夏沃案中的问题在于家庭内部的分歧。

    夏沃的生死由谁掌握？配偶抑或父母？法院判决夏沃的丈夫有权决定拨掉进食管，让她结束生命。这个判决对养育夏沃的父母是十分无情的。父母因为血浓于水的亲情，不愿其子女执行安乐死或放弃治疗，即使长年沉睡，植物人那般也是活着，放弃治疗无异于让其慢性死亡，是残忍的。如果要满足父母等亲属基于亲情、伦理与道德的利益，就势必要求配偶承担巨额的医疗费用，若配偶为了迎合这种利益而进行配合治疗，亦要求有相当的经济实力，然而现实情况却是象著名经济学家舒尔茨在接受诺贝尔经济学奖时所说的那样，世界上多数人是穷的。也就意味着大多数患者是消费不起这笔昂贵的费用的,这是所有患者亲属从感情上无法接受的事实。

    夏沃案的一个假设是，法院若裁决辛德勒夫妇胜诉，不准予迈克尔拨出夏沃的进食管。辛德勒夫妇的胜诉从某种意义上是，获得在相当的时间里探视病中的夏沃的可能。迈克尔若以无经济能力为由要求辛德勒夫妇支付医疗费用或要求他们将夏沃接回监护，是否意味着辛德勒夫妇需要支付费用（弥补迈克尔的经济能力）“请”迈克尔照料夏沃？辛德勒夫妇基于父母至亲身份的要求是道德意义上的，但迈克尔作为夏沃的配偶，夫妻间的相互扶养是法定义务。特别是在一方生病时，能不能因为夏沃是植物人且不能治愈，或配偶患的是不治之症，另一方就可以基于配偶权决定放弃治疗或实行安乐死--当配偶失去意思表达能力时（又无遗嘱），迈克尔与辛德勒夫妇所代表的利益谁优先？若立遗嘱人申明即使遭受严重伤害时也不要或不愿放弃治疗，谁的意思优先？法院对这种没有清晰的孰是孰非，非此即彼的利益争议之裁决，应当遵循什么样的原则？本文拟从利益衡量的角度出发，并结合我国司法实践中的案例略作浅析，以求教读者诸君。

    二、利益法学及其它

    “天下熙熙，皆为利趋。”我国古代的那句老话更绝：人不为已，天诛地灭。有道是：法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益，司法裁判的背后蕴藉着利益的衡量。马克思曾说：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”所谓的利益：通俗点说就是好处。“利益反映着人与其周围世界中对其发展具有一定意义有各种事物和现象之间的关系，表现为人们受客观规律制约的需要和满足的手段和措施，使人与世间关系具有了目的性，构成了人们行为的内动力。” 民事诉讼和刑事自诉是平等主体之间利益的角逐；刑事公诉表现为检察机关代表国家对人民利益（社会利益）的维护；行政诉讼是行政相对人对国家管理利益的异议。

    从边沁的功利主义思潮，到耶林的新功利主义，再到赫克的利益法学，以及庞德的社会法学，乃至目前美国流行的以波斯纳为代表的经济法学分析，无不充斥着利益的比较与权衡。20世纪初在德、法等国产生的利益法学派，创始人是德国的赫克。他认为，“他所倡导的利益法学与其他学说的区别在于，利益法学适用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念”  。提出司法审判之方法是以法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。他的基本观点是认为传统的法学是一种概念论的法学，在执行时必须注意涉案各方的利益，特别是社会利益，应用创造性的法律解释弥补法典不足，但应以体现立法者本意为前提。该派主张审案应注意各种利益冲突为核心思想的法学派别，是在社会法学派的基础上发展起来的分支派。

    利益法学，承认成文法是存在漏洞的，需要由法官来补充法律漏洞；但又认为对于法律漏洞的补充不能通过自由地发现活法的方式予以补充，应分析比较现有的法律规定，领会立法所侧重的利益，并加以衡量判断。又认为，法律上的各种规定，本身就是各种利益的产物，因此，法律也存在利益基础。利益衡量理论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法律解释学所追求的只是尽可能合理、妥当的解释。“利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界产生了很大的影响。” 任何一种法学流派的观点，因为有所侧重，也必定有它的缺陷，利益法学“常常敌对性将两种利益对立起来，而考虑一种，忽略另一种，并以此为前提。当然黑克也认识到，以上观点仅仅适用于法的个人主义，而不适用社会法或共同体思想。” 在这个意义上说，可以说利益法学是以个人合法利益为导向的。

    按理说“赫克所创立的利益法学，既批判概念法学，又批判自由法学，对理论和实务产生了很大的影响” ，也不是纯哲学意义的形而上学，且案件裁判的实质也是以一方获得预期的利益，另一方损失利益而终结，但我国法学界对裁判中的利益衡量理论研习却很薄弱 。这也许是我国长期以来以国家利益高于一切为主导思想，或者因为传统中的“君子喻以义，小人喻以利（孔子言），”“禽兽有知而无义，人有知，且有义，故为天下贵也（荀子言）”，“羞”于说利。法官不能运用法律思想指导具体实践，更不用说用西方法律思想了，再者裁判文书也不允许详加阐述。

    三、司法裁判中的利益衡量

    目前，我国正经历着计划经济向市场经济转型。“市场经济里每个人都追求利益；而计划经济是要毫不利已专门利人，要无私奉献，为一个共同目标而努力工作。市场经济反过来了，它的主要推动力就是每个人追求利益，这是得到法律保护的。” 司法裁判作为社会正义的最后一道防线，理当支持个人在市场中获得的合法利益，那怕是巨额的利益。法庭演绎的讼事无不充斥着利益之争，“成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。法的解释，正是基于解释者的价值判断为解释纠纷定立妥当的标准，于进行法的解释时，对于对立的利益作比较衡量，当然不可缺少的。” 对裁判结果是惟一的无需利益衡量，司法裁判中利益衡量的必要性在于，法律解释可以得出复数解释结论，以案例为素材，略作分析。

    帅英骗保案

    帅英骗保案凸显了利益的衡量问题。若依保险法判决，帅英将得到27万元保险金，与帅英相同的投保人将都可获得相同数量的保险金，保险公司将蒙受巨大的损失；若依刑法判决，帅英既要退还保险金，还要面临十年的牢狱之灾，与帅英相同的投保人都会面临相同的遭遇。

    这个案子的影响很大，因为帅英这种情况在达州很多。1998年保险业务刚刚起步的时候，业务员发保单就像发传单一样，不见被保险人也不审查。康宁险的合同约定，“凡70周岁以下，身体健康均可作为被保险人”。但帅母1998年已经77高龄，帅母80大寿时，镇代办所的一名业务员还来祝贺吃酒。据实填写帅母的年龄，保险业务员少了一份保单，进而少了一份收入，保险公司也因此少了保费。五年后，保险公司以虚构年龄为由将帅英举报，把她投到监狱，无异于请君入瓮，将客户玩弄于股掌之间。是不是因为保险公司遭受损失，承担巨额赔偿金，甚至是面临破产，就构成对受益人动有用刑法的理由？答案是否定的，“本案中保险金的取得，不仅不应成为动用刑法的理由，而且应当成为所有法律保护的对象。”

 

    德国法学家萨维尼曾说，一切所有权都是因时效成熟的他主占有。保险法明文规定年龄的排斥期间 ，“尽管利益有类型、次序的区分，但任何权利都有一定的功利目的，即与某种利益相联结。” 保险法该条款旨在保护保险公司的利益，退保还要缴手续费？保险合同是典型的格式合同，若干专业术语密集的合同款项又有几个投保人详细看完并看懂的？绝大多数都是在保险业务员的诱导下购买的，在投保人与保险人信息不对称的情况下，即使是解释法律也应当作出有利于投保人的解释，何况保险法有明确的规定，毕竟“法律程序像市场一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人，而不是利他或者政府官员。” 保险公司在两年内以年龄不真实为由可以解除保险合同，若是5年，就可堂而皇之的获得3年的保费不构成不当得利，对于一个投保人3年的保费，我们不得而知，但保险公司利用“时差”赚取巨额利益的事实昭然若揭。“从人类进化的角度来看，凡人皆有趋利避害的本能，这是可以理解的。但是在一个文明的社会里，人不能只追求利益的满足，还要问行为正当与否。” 我们不敢妄加揣测是什么原因或理由使保险公司用集体户口、入党申请书的年龄为据，但我们都知道，户籍登记是公安机关专管的，也只有公安机关的证明才具有法律效力。可见，将帅英送上法庭旨在“杀”一儆百，值得庆幸的是司法没有迷失。

    张学英（第三者）诉蒋伦芳侵害财产权案

    蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚。1996年黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额6万元的财产赠与张学英所有，并于2001年4月20日进行公证。黄永彬去逝后，张学英以蒋伦芳侵害财产权为由诉至法院。一审法院依照《民法通则》第7条规定，判决驳回原告张学英的诉讼请求，张学英不服上诉，二审法院维持原判。

    我国《继承法》规定遗嘱继承优先于法定继承，黄永彬有权处分自己的财产，尽管他的遗嘱处分了夫妻共同所有的财产，但法院完全可以计算出他有权处分的部分，依法判决归原告张学英。另外，法院的判决是绕开《继承法》，直接适用《民法通则》的原则判决的，具备相应法律知识的人都知道，特别法优先于普通法的法适用原则，《继承法》是关于继承的特别法，《民法通则》是普通法，而且《继承法》又有明文规定，以致有人声称“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力那样判案，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。 黄永彬将财产赠与张学英所有不是基于保持同居关系的需要。 我国宪法保障公民的继承权，财产权，处分权。支持张学英的诉讼请求，看似支持婚外同居者的利益，实则是尊重黄永彬对其财产处分的权利。若按传统应保护弱者权益的做法，张学英和蒋伦芳谁是弱者？谁是强者？显然是无法分辨的，“而且‘弱者’‘强者’并不是确定的，在社会普遍有保护‘弱者’的心态下，弱者未必弱，强者也未必就强。而法律所保护的不仅是‘弱者’的权利，而是保护一切公民的合法权利。” 这亦是我国保护弱者权益的误区。

    “社会生活表明，各种利益之间之所以会发生冲突或竞争，乃是因为在努力满足人之主张、需求和欲求的过程中个人之间会发生竞争、群体或团体彼此之间会发生竞争、个人与这些群体或团体之间也会发生竞争。” 典型的是消费者对所购物品因质量问题要求退货或双倍赔偿时，消费者提供购物票据以证明所购之物系在商场所购，一般商家承认消费者曾在商家购过此类物品，但有问题的此物品是被调换过的，非商家出售的彼物。即使诉争到法庭，法官同样认为，商家的抗辩是合理的，证明此物与彼物的证明责任无论分配给谁，谁都是败诉。因为让消费者举证，除非购买的过程由公证人员全程公证，且不论消费者增加消费成本，让全国的公证人员都去进行“专项”公证恐怕也不够，再者由身着制服的公证人员陪同采购，商家会卖否？让商家举证，岂不是要商家全程跟随，包括消费者回家等等，似乎不太可能。“当消费者因商品质量问题提出赔偿请求主张时，消费者的举证责任应当明确地规定在提供购买凭证、展示商品存在缺陷或瑕疵（不需要检测）两点上，如果经营者对消费者提出的求偿主张有异议的话，应当实行举证责任倒置。” 按照这种思路，消费者占有显著优势，但对商家是不利的。

    凭什么相信消费者没有调包？又凭什么相信商家没有卖假货？张维迎教授在分析，储户从一家银行取钱，立即存入另一家银行时，被告之钱中有假币，储户将银行告上法庭，法院判决储户败诉，得出的结论：“我们可以为法院判决提供唯一合理的解释是，法院假定银行比客户更重视信誉，因而更值得信赖。” 同理，凭什么就认定商家比消费者更重视信誉，而判决消费者败诉，信誉又是依靠什么量度或评价？我国至今未建立起信用机制。这样会不会造成“弱势者受损权益无法得到救济，强势者则更加不思进取。” 我国的“传统方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免严重的损害。” 消费者与商家的博弈中，商家掌握着商品的性能、质量等全部信息，消费者除了看说明书，听商家介绍外，就是付钱的义务，几乎没有权利，“利益既是权利的基础和基本内容，又是权利的目标指向。” 两害相权取其轻，在没有证据的情况下应当支持消费者的请求。

    司法裁判中法官行使自由裁量权时不涉及利益衡量是不可能的，但只是我们习惯于遵循法律的规定而裁判，裁判文书中没有也不需要（没有法律规定）对诉争的双方利益得失进行评价，但裁判却是实实在在的利益重新整合，即使维持原状也是一种利益新的平衡。纵观“立法过程是一个将各种意见摆上桌面、相互讨论、相互沟通、相互说服、相互理解的过程；立法结果是相关利益各方在知彼知已的基础上最终达成让步和妥协的结果。” 与其将司法裁判中利益衡量藏掖，倒不如进行疏导。

    四、余论，结语

    夏沃案注定会成为美国植物人治疗方面里程碑意义的案例，将产生深远的影响。若用我国的法律来考察迈克尔与辛德勒夫妇的官司，从双方诉讼地位及请求来看，应当属于民事纠纷，但是我国法院是否有权裁判植物人进食管的拨与插，或者说法院对这个问题是否享有管辖权？我们认为，夏沃案在我国是一个监护权的问题，首先因为夏沃是一个无民事行为能力的人，迈克尔因为缔结婚姻关系是她的第一顺序监护人，辛德勒夫妇因为血亲是她的第二顺序监护人；再者我国《民法通则》规定，监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。人民法院可以根据相关人员或单位的申请，撤销监护人的资格，所以辛德勒夫妇籍此获得诉权。迈克尔提出拨出进食管，是否可以视为对夏沃人身的伤害？会不会因此触犯刑法涉嫌构成遗弃罪 ？我国的迈克尔存在向谁提出的问题。是人民法院？医院？组织？现行法律无法满足迈克尔有请求，只能同辛德勒夫妇商量，向他们征求意见，以期达成共识。虽然我国的法院可以依申请变更监护人，使夏沃能得到较好的护理治疗，但却不能冒然介入进食管拨掉或者插上的问题中。法官考虑的是某人有权做什么，但这种权利必须来源于法律的规定。虽然我国也有相当数量的夏沃，而且“积极安乐死‘也正在某些医院中悄悄进行’，” 毕竟我国还不承认安乐死。“围绕特丽的生命权的斗争既是美国宪法体制的结果，又是对美国体制的一次考验。或许多少带有一点侥幸，联邦和州的司法系统最终经受住了考验，没有在人情和压力下破坏原则和制度。这样的司法判决看起来是‘无情’的但是我们不得不说它们在宪法上是正确的。” 这是值得我们深刻反思的。 “也许法律应该在某些人看来更有‘人情味’，但那是立法者的事情，而不是法院的义务或权利。在情和法之间，法律理所当然选择了后者。这是一个法治国家的法院应该做的。”

    我们赞成生命自由，遗嘱效力优先，但是一个不容质疑的问题是，届时的状况是否能够满足执行遗嘱的条件，比如说，夏沃亲属的经济能力等。或许“生命的真正意义并不在于时间的长短，让他们的生命提前结束而不是无意义的暂时延长，对于患者是一种解脱，也大大减轻了医务人员和患者家属的负担，节省了有益的社会资源。” 安乐死是病人理性选择的结果，并不等于对晚期病人必须实施安乐死。我国的辛德勒夫妇们不难获得夏沃的监护权，但要求迈克尔继续治疗确属强人所难，医院毕竟不是慈善机构，没有提供免费治疗的义务，对经济极度匮乏时，我们违心地同意放弃治疗，“法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还须加上现行法的依据，即法律构成，以便验证利益衡量所得结论是否具有妥当性，确定解释结论的运用范围，并增强解释结论的说服力。” 这意味着在我国是不能进入诉讼程序进行审理的，法律没有规定植物人的进食管拨出与否问题，法院当然是不予受理。

    “为了做一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规定所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。” 那正义又是什么呢？“正义最基本的是原则就是，你的就是你的，我的就是我的，我不能侵犯你的利益，你也不能侵犯我的利益。” 2004年3月14日，我国的新宪法修正案正式将公民的合法私有财产不受侵犯纳入宪法，昭示着个人利益的勃兴。从此，宪法为保护私有财产提供了依据，我们认为司法裁判中应当遵循个人合法利益优先的原则。因为“利益不仅是推动人们作出法律行为的动因，而且是人们法律行为的归宿。” 一个理性的人在法律规定的约束下追求更少成本，更大的收益是自然而然的事情，社会的发展归根到底是人的作用，法律的稳定性、可预期性让他确信自己的行为所产生的后果。如果司法以集体或国家利益的名义加以剥夺，个人因为追求利益最大化所激发的创造力将消减，甚至会被扼杀，这是有违市场经济规律的，亦是得不偿失的。将个人利益置于首位，会不会因此侵害集体或国家利益？集体或国家利益是通过单位人代理的，造成损失也是代理人决策失误所致，没有理由牺牲个人合法利益来替他们的过错埋单。通过真正公平、公正的司法裁判让集体或国家的代理人以谨小慎微的态度履行职责，是对集体或国家利益最根本的保护，亦是鼓励个人为社会创造更多的财富，促进社会的繁荣发展。

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